Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа 757/16491/22 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/3313/2026 Доповідач в суді ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
23 квітня 2026 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 62022100130000110 від 27.03.2022 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2023 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2023 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Згурівка Згурівського району Київської області, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, маючого малолітню дитину, непрацюючого, до 27.03.2022 - співробітник охорони 2 відділення 1 відділу 9 Служби Департаменту охорони об`єктів Управління державної охорони України, маючого військове звання «майстер-сержант», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, засуджено:
за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;
за ч. 2 ст. 111 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього належного йому майна;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна;
на підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_9 військового звання «майстер-сержант».
вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , будучи працівником охорони 2 відділення 1 відділу 9 Служби Департаменту охорони об`єктів Управління державної охорони України, військовослужбовцем та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, усупереч вимогам статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи, що в Україні введено воєнний стан та відбувається повномасштабна збройна агресія Російської Федерації проти України, бажаючи ухилитися від військової служби, об`єктивно маючи можливість у період з 24 по 27 лютого 2022 року прибути до місця несення служби в Управлінні державної охорони України, не з`явився на службу без поважних причин в умовах воєнного стану та продовжував перебувати за місцем свого постійного проживання за адресою: с. Нова Басань, Ніжинський район, Чернігівська область.
Крім того, ОСОБА_9 , у період з 28 лютого по 30 березня 2022 року будучи громадянином України, військовослужбовцем та працівником правоохоронного органу, перебуваючи на тимчасово окупованій території в с. Нова Басань Ніжинського району Чернігівської області, усвідомлюючи, що в Україні введено воєнний стан і відбувається повномасштабна збройна агресія Російської Федерації проти України, порушив Військову Присягу та умисно здійснив перехід на бік ворога в період збройного конфлікту в умовах воєнного стану, фактично вступивши на службу до військовослужбовців Російської Федерації, виконуючи накази командирів військовослужбовців Російської Федерації і надаючи безпосередню допомогу військовослужбовцям Російської Федерації на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України.
В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку істотним порушення вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд першої інстанції не перевірив належну правову процедуру реалізації прокурором повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, при винесенні постанови першого заступника Генерального прокурора від 08.04.2022 з питань ефективності здійснення досудового розслідування. Крім того, судом не було досліджено обставини щодо фактичного розслідування кримінального правопорушення за ч.2 ст.111 КК України, без внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Вказав, що судом першої інстанції не було взято до уваги всі показання свідка ОСОБА_10 , зокрема, у тій частині, де вона вказувала на наявність розмови обвинуваченого по телефону з його начальником ОСОБА_11 . Зазначив, що судом першої інстанції безпідставно взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 , зокрема, в частині відсутності загрози фізичного насилля для його дружини та дружини ОСОБА_9 з боку військових Російської Федерації. Вказав, що суд не може об`єктивно оцінити можливість особистого сприйняття та побоювання як свідка, так і обвинуваченого щодо загрози застосування фізичного насильства з боку військових Російської Федерації. А тому, суд не міг стверджувати, що свідок ОСОБА_12 та обвинувачений перебували у рівних умовах між собою. Також поза увагою суду залишились показання свідка ОСОБА_13 , в частині того, що він бачив, як постійно на велосипедах їздити два військових Російської Федерації. Крім того, судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_14 , дані нею під час досудового розслідування, де вона не зазначала про наявність в обвинуваченого ОСОБА_9 родимки, а також пояснювала, що їй дівчата в селі показували фото чоловіка, який з військовими Російської Федерації ходив по дворах та відбирав у людей харчі. Пізніше, таке ж фото їй показував слідчий. Тому, на думку захисника, місцевий суд мав не тільки не брати до уваги протокол пред`явлення особи для упізнання за фотознімками від 22.04.2022 зі свідком ОСОБА_15 , а й мав би визнати недопустимим доказом і показання цього свідка. Апелянт зазначає, що судом не було взято до уваги, що ОСОБА_9 був військовополоненим, а також у полоні перебували його співмешканка ОСОБА_16 та їх малолітній син. Вказав, що суд прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , незважаючи на заперечення сторони захисту і попри те, що стороною захисту ініціювалось питання про повторний допит указаних свідків з метою усунення протиріч в їх показаннях. Крім того, вказав на недопустимість доказу - відеозапису з камер спостереження з магазину «Поляна» в с. Нова Басань, долученого стороною обвинувачення. Просив вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.
В доповненнях обвинуваченого до апеляційної скарги захисника вказано на незаконність вироку у зв`язку ізістотним порушення вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказав, що висновок суду щодо відсутності поважної причини неприбуття на військову службу не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки з 14.02.2022 по 24.02.2022 він перебував на стаціонарному лікуванні, а надалі, з 25.02.2022, - на амбулаторному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності. Окрім того, у період з 28.02.2022 він перебував на тимчасово окупованій території в селі Нова Басань, що унеможливлювало його виїзд до військової частини. Звернув увагу, що державна зрада характеризується прямим умислом. Тобто наявність фізичного або психологічного примусу, а також вчинення дій, які формально підпадають під об`єктивну сторону кримінального правопорушення, виключають кримінальну протиправність діяння. Зокрема, звернув увагу на те, що щодо нього здійснювався фізичний примус, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи від 27.05.2022, а також показаннями свідків про наявність у нього встановлених тілесних ушкоджень. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
захисників, які апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити;
обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника, підтвердив її доводи і просив цю скаргу задовольнити;
прокурора, який апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Відповідно до положень ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Вимоги до сутності вироку сформульовані у ст. 370 КПК України, частиною першою якої визначено те, що вирок має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до частини третьої цієї ж статті обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, тобто: кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні щодо ОСОБА_9 обвинувального вироку дотримано не було.
Відповідно до мотивувальної частини вироку, колегією суддів місцевого суду визнано частково доведеним пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 111 КК України у державній зраді, тобто діянні, умисно вчиненому громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України шляхом переходу на бік ворога в умовах воєнного стану. Зокрема, судом визнано доведеним те, що ОСОБА_9 , у період з 28.02.2022 по 30.03.2022, перебуваючи за місцем свого проживання на тимчасово окупованій території в с. Нова Басань Ніжинського району Чернігівської області, будучи військовослужбовцем та працівником правоохоронного органу, здійснив перехід на бік ворога в умовах воєнного стану, фактично вступив на службу до військовослужбовців РФ та надавав безпосередню допомогу військовослужбовцям РФ, а саме:
- спільно з військовослужбовцями РФ здійснював заволодіння чужим майном (продовольчими та непродовольчими товарами) у приміщенні магазину « Поляна » за адресою: Чернігівська обл., Ніжинський р-н, с. Нова Басань, вул. Незалежності, 36, а також відбирав продукти харчування у місцевих мешканців, чим надавав допомогу окупантам у вирішенні продовольчих питань та забезпеченні товарами повсякденного вжитку та іншими непродовольчими товарами;
- допомагав військовослужбовцям РФ прибирати військову техніку, чим надавав допомогу окупантам у вирішенні господарських завдань;
- перевіряв, діючи за завданням військовослужбовців РФ, факти можливої наявності у місцевих мешканців мобільних телефонів, з`ясовуючи, чи підтримують вони зв`язок з іншими особами поза межами населеного пункту, чим надавав допомогу окупантам у вирішенні контррозвідувальних завдань.
До вказаного переконання колегія суддів місцевого суду дійшла за результатами досліджених та оцінених у сукупності доказів, зокрема:
- переглянутими у судовому засіданні відеозаписами з камери відеоспостереження з магазину «Поляна», із яких вбачається те, що ОСОБА_9 незаконно проник із військовими РФ 05.03.2022 у магазин «Поляна» із якого було здійснено незаконне заволодіння товарами;
- показання свідка ОСОБА_17 , який підтвердив факт заволодіння товарами із магазину «Поляна» ОСОБА_9 у групі із військовми РФ.;
- показання свідка ОСОБА_19 , яка підтвердила те, що ОСОБА_9 з військовими РФ, приблизно 22-23 березня 2022 року, звертався до неї щодо надання молока;
- показання свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , відповідно до яких, ОСОБА_14 вказала, що обвинувачений забирав у неї консервацію зі словами, що командир говорив щось тут забрати, і мав автомат, а напередодні ввечері російський командир наказав їй приготувати продукти і що він завтра пришле людей. ОСОБА_20 повідомив, що бачив ОСОБА_9 на БМП з червоною пов`язкою, коли він з військовими РФ приїжджав до будинку його сестри на інший край села від свого місця проживання. ОСОБА_17 і ОСОБА_18 бачили обвинуваченого на велосипеді з червоною пов`язкою з солдатами РФ. ОСОБА_18 вказала, що бачила у ОСОБА_9 при цьому і автомат.
Між тим, колегія суддів вважає, що указаними доказами винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України не доводиться.
Колегія суддів у контексті такого висновку зважає на те, що державна зрада характеризується виною у формі прямого умислу при якому особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечнінаслідки і бажає їх настання. Злочин, передбачений ст. 111 КК України вважається вчиненим із прямим умислом коли особа добровільно, за своїм внутрішнім переконанням, без будь-якого примусу вчиняє діяння, що передбачені диспозицією ч.1 ст. 111 КК України, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків. Тобто наявність фізичного примусу або психічного примусу та вчинення дій, які формально підпадають під об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 111 КК України, виключає кримінальну протиправність діяння.
Колегія суддів враховує у цій частині доводи сторони захисту про застосування примусу російськими військовими до ОСОБА_9 , які, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Так, із показань допитаного місцевим судом ОСОБА_9 , в ніч на 24.02.2022 перебував вдома у Новій Басані по АДРЕСА_3 , з цивільною дружиною ОСОБА_16 та малолітнім сином ОСОБА_21 , 2020 року народження. Вирішивши нагальні питання, виїжджати з Нової Басані вже було небезпечно. Після окупації населеного пункту, де він проживав, до його будинку під`їхав танк і навів дуло на будинок, кілька годин ніхто з танку не виходив і до будинку не заходив. Потім зайшли 16 військових РФ і показали йому його особову справу з його фотокарткою. Ударили прикладом по голові, потім «піддих», повели до веранди, вистрілили чергою з автомата у підлогу, потім вдарили у скроню, коли впав на підлозі 4 росіян били ногами, потім 2 росіяни його підняли, зняли з нього одяг, він залишився у носках і трусах, питали кого він знає з українських військових у селі, де його табельна зброя, від відповіді по суті він ухилився, наділи щось на голову, вдарили у живіт, зав`язали руки, витягли з будинку на вулицю у двір, говорили, що вони все знають, що він давав координати для нанесення ЗСУ ударів по ним, чув плач ОСОБА_23 . Далі кинули у кузов автомобіля, поїхали, через кілька хвилин зупинилися, викинули його з кузова, ударили в голову, завели в якусь будівлю, посадили на стілець, руки були зв`язані ззаду, зняли з голови те, що було накинуто, почали розпитувати чи він військовий, говорили, що вони все знають про нього. Надалі йому сказали, що сенсу брехати немає, оскільки вони знають його дані, і його або розстріляють, або обміняють, сказали, що знають про його сина, дружину. Почали бити арматурою по ногах, з бронижелета дістали пластини і вдарили по колінах, говорили що за переданими ним координатами їх обстрілювали, нанесли вогневе ураження. Дали в руки йому гранату зведену у бойове положення без чеки. Рукою у тактичних перчатках, що мають пластикові нашарування у місці для кісточок пальців, цими нашаруваннями його 104 рази вдарили по голові, від чого утворилася велика гематома, синці під очима. Ударили металопластиковою трубою по неповністю загоєній рані на нозі, питали чи не осколкове у нього поранення. Зведену гранату згодом забрав один із старших військових РФ. Потім вдарили у голову і він втратив свідомість. У свідомість прийшов у якомусь приміщенні, схожому на сіни сільського будинку, від того, що на нього два солдати виливали якусь рідину, схожу на відпрацьовану технічну. За мотузки на ногах його витягнули на вулицю і він побачив, що знаходиться біля пропускного пункту, де почали знову бити, питали де перебувають військові ЗСУ, що вони знають де його дружина, син. Потім кинули до якогось підвалу із зав`язаними очима. Там чув, що перебуває ще один чоловік, у розмові дізнався, що то один із дачників у селі і військовий пенсіонер, якому повибивали зуби і тому він сильно шипилявив. На третій день полону його вивели з підвалу, сказали, що якщо хтось із їхніх військових постраждає через його дії, то вони знають, де дружина і син, і він знає, що вони можуть з ними зробити, а потім і до інших його рідних прийдуть, або ж він піде до сім`ї і тихенько сидітиме. Визнав те, що за період окупації Нової Басані він у магазині «Поляна» був один раз у п`ятих числах березня 2022 року з трьома росіянами. До того, як він розумів зі слів росіян, там з ними був ОСОБА_23 росіяни прийшли у нетверезому стані і сказали, що твого друга немає, тому або йди ти, або берем твою жінку. Тоді почали займати брата жінки, потім зачіпати сина ОСОБА_21 , і він погодився під загрозою застосування насильства до рідних і пішов з ними у магазин « Поляна »; їжу готував рідним і собі та росіянам, як робили це і інші люди, з якими він був у підвалі ОСОБА_24 ; один раз ходив до ОСОБА_25 за вказівкою росіян, які сказали, що у будинку хтось є і ніхто не виходить, може диверсанти, а тому він повинен піти з ними і постукати у двері будинку, поспілкуватися з людьми, які в ньому, та оскільки він місцевий, то у нього стріляти, якщо там є диверсанти, не будуть.
Показання обвинуваченого ОСОБА_9 зібраними у справі доказами не спростовані та частково підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12 , відповідно до яких, на початку березня 2022 року у ОСОБА_24 з`явився ОСОБА_9 , і мав травму ноги внизу у виді сліду вдавлення, значне садно на обличчі, синець на ребрах, пересуватися міг, але дуже важко і після цього господарство ОСОБА_24 не покидав до кінця окупації. ОСОБА_9 був або в підвалі, або готував їжу, або гуляв з дитиною. Після закінчення світлового дня близько 5 вечора з підвалу виходити було заборонено всім. Проте упродовж світлового дня міг бути певний час упродовж якого він ОСОБА_9 не бачив, наприклад коли був у підвалі, а ОСОБА_9 гуляв з дитиною. День-два він хворів і з підвалу практично не виходив. Коли ОСОБА_9 побитого привели, він говорив, що у нього провели обшук, зривали дошки на підлозі, забрали його кудись відвезли, побили, толком він не зрозумів причину, потім відвезли, викинули на дорогу і відпустили.
Факт наявності тілесних ушкоджень у обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_24 , який показав, що бачив у ОСОБА_9 синці на обличчі, нозі та в області печінки.
Із показань свідка ОСОБА_19 вбачається те, що вона бачила, як приблизно через тиждень після 24.02.2022 року з вікна свого будинку вона бачила як 3 - 4 військових РФ витягли ОСОБА_9 з його будинку, наказували зняти штани, оглядали його тіло, били прикладами по спині, він падав, та під руки кудись відтягнули, надалі з поля її зору він зник. Днів через 3 вона наважилася та підійшла і запитала у ОСОБА_23 , чи не вбили ОСОБА_9 , на що той говорив, що ні, у нього знайшли зброю і його забрали. Ще днів через чотири вона бачила як ОСОБА_9 з двома військовими РФ прийшов, накульгуючи на ногу, до груби де варили їсти.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 042-381-2022 від 05.05.2022 - 27.05.2022, проведеної судово-медичним експертом Київського міського клінічного бюро СМЕ, на час проведення експертизи у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження: 2 звивисті рожево-фіолетові рубці в лобній ділянці дещо зліва, на долонній поверхні п`ясно-фалангового суглобу 1-го пальця лівої кисті; 2 лінійні білесуваті рубці на долонній поверхні п`ясно-фалангового суглобу 5-го пальця правої кисті з переходом на основну фалангу його, лівої кисті в проекції основної фаланги 7-го пальця; ділянка гіперпігментації шкіри по передній поверхні лівого променево-зап`ясткового суглобу. Локалізація, морфологія вказаних ушкоджень свідчить про те, що звивисті рубці є наслідком загоєння забійних ран, які спричинені травмуючою дією тупого предмету(тів), лінійні рубці є наслідком загоєння різаних ран, які спричинені травмуючою дією гострого предмету, ділянка гіперпігментації шкіри може бути наслідком загоєння термічного опіку ІІ ст., який виник внаслідок дії високотемпературного фактору. Морфологія ушкоджень свідчить про те, що рожево-фіолетові рубці та ділянка гіперпігментації шкіри за давністю свого утворення відповідають терміну 3-4 місяця до моменту судово-медичного обстеження, білесуваті рубці за давністю утворення відповідають терміну понад 6 місяців до моменту судово-медичного обстеження.
Колегія суддів визнає фактичне перебування ОСОБА_9 та його родини, у складі цивільної дружини ОСОБА_16 , малолітнього сина ОСОБА_21 , 2020 року народження та матері ОСОБА_10 , під контролем військових РФ на території окупованого с. Нова Басань Ніжинського району Чернігівської області.
Колегія суддів визнає доведеним і застосування до ОСОБА_9 заходів фізичного та психологічно впливу військовими РФ.
Наведене, із урахуванням відповідальності ОСОБА_9 за життя та здоров`я своєї родини, усвідомлення можливих негативних наслідків у сукупності із застосованими щодо нього заходами впливу, дає підстави для висновку про те, що вчиняючи поставлені йому у вину діяння, останній фактично діяв під примусом внаслідок чого вимушений був співпрацювати із представниками РФ. Доказів, які би спростовували дані обставини, у тому числі і ті, які встановлені із показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_24 та ОСОБА_19 у ході досудового розслідування не зібрано. Колегія суддів при цьому зважає на те, що показання цих свідків у значній мірі підтверджують покарання самого ОСОБА_9 щодо застосованого до нього фізичного та психічного примусу.
Як зазначалось вище суб`єктивна сторона державної зради характеризується виключно прямим умислом та специфічною метою. Це означає, що особа діє свідомо, розуміючи наслідки своїх дій для безпеки держави. Особа усвідомлює, що її діяння завдають шкоди суверенітету, територіальній цілісності, обороноздатності чи державній безпеці України. При цьому особа не просто передбачає, а й бажає настання шкідливих для України наслідків. Метою є завдання шкоди інтересам України, а мотивом може бути користь, помста, ненависть до України тощо.
За наведених обставин колегія суддів визнає те, що орган досудового розслідування не зібрав достатньої кількості доказів які би беззаперечно та безумовно підтверджували те, що ОСОБА_9 вчиняючи поставлені йому у вину дії керувався саме прямим умислом та указаною специфічною метою. При цьому, наявні у кримінальному провадженні докази, які дають об`єктивні підстави вважати що ОСОБА_9 діяв саме під примусом, виключають суб`єктивну сторону поставленого йому у вину діяння, передбаченого ч.2 ст.111 КК України. Наведене указує на відсутність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 111 КК України.
Колегія суддів при цьому не вдається до оцінку редакції ст.111 КК України, яка поставлена у вину ОСОБА_9 з огляду на те, що суб`єктивні ознаки є незмінними у обох редакціях ст.111 КК України, тобто як у редакції Закону від 03.03.2022, так і у редакції Закону від 07.10.2014. Недоведеність у діях обвинуваченого суб`єктивної сторони злочину указує на відсутність складу злочину, що стосується обох редакцій складу злочину, передбаченого ст. 111 КК України.
Щодо поставленого у вину ОСОБА_9 діяння, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, який колегією суддів місцевого суду визнаний доведеним, то у цій частині вирок також не можливо визнати законним та обґрунтованим.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, зокрема, за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчиненому військовослужбовцем в умовах воєнного стану.
Так, диспозиція ч. 5 ст. 407 КК України (у зазначеній редакції) передбачала самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.
Частина перша вказаної статті встановлює відповідальність за вчинення визначених дій лише військовослужбовцем строкової служби.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 на момент інкримінованих йому дій, передбачених ч. 5 ст. 407 КК України, був військовослужбовцем (не строкової служби).
Водночас об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 407 КК України, у вказаній редакції, полягає, зокрема у нез`явленні військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю:
- понад десять діб, але не більше місяця;
- хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчиненому повторно протягом року.
Разом з тим, положення ст. 407 КК України корелюються з приписами ст. 17211 Кодексу України про адміністративну відповідальність (у редакції, чинній на час інкримінованих дій), якою встановлено адміністративну відповідальність, зокрема, за нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової військової служби) вчасно без поважних причин на військову службу в разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб. До того ж приписи ч. 4 ст. 17211 КУпАП Кодексу України про адміністративну відповідальність у відповідній редакції передбачають вчинення вказаних дій в умовах особливого періоду.
Тож приписи ч. 5 ст. 407 КК України в редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, встановлюють відповідальність для військовослужбовців (крім строкової служби), зокрема, за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці. При цьому колегія суддів враховує, що початковим моментом нез`явлення вчасно на службу є наступний день після дня, в який сплинули строки з`явлення.
Відповідно до пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, йому у вину поставлено те, що він як військовослужбовець та працівник правоохоронного органу, об`єктивно маючи можливість в період у 24 лютого 2022 року прибути до місця несення служби в Управління державної охорони України, не з`явився на службу і до 31 березня 2022 року продовжував перебувати за місцем свого постійного проживання.
Колегією суддів місцевого суду визнано доведеним те, що ОСОБА_9 будучи військовослужбовцем та працівником правоохоронного органу, об`єктивно маючи можливість в період з 24 по 27 лютого 2022 року прибути до місця несення служби в Управління державної охорони України, не з`явився на службу без поважних причин в умовах воєнного стану та продовжував перебувати за місцем свого постійного проживання.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, с. Нова Басань Ніжинського району Чернігівської області, де перебував за місцем проживання обвинувачений ОСОБА_9 , було окуповане військами РФ 27.02.2022.
Окупація території, на якій перебуває військовослужбовець, на переконання колегії суддів, є поважною причиною неявки на службу у розумінні диспозиції ч.5 ст.407 КК України.
Щодо строків неявки, то у цій частині вартим уваги є те, що об`єктивно, фізична можливість у обвинуваченого ОСОБА_9 з`явитися на службу існувала у період часу з 24.02.2022 (день вторгнення) по 27.02.2022 (день окупації).
Та обставина, що з 27.02.2022 у обвинуваченого ОСОБА_9 об`єктивної можливості з`явитися на місце несення служби фактично не було в силу поважних причин та із урахуванням того, що на той момент строки не явки становили менше 10 діб, з об`єктивної сторони не утворюють склад злочину, передбачений ч.5 ст.407 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Колегія суддів у цій частині враховує і те, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, характеризується прямим умислом. Військовослужбовець усвідомлює, що перебуває поза межами служби без поважних причин, бажає ухилитися від виконання обов`язків і передбачає суспільно небезпечні наслідки, свідомо допускаючи їх.
За наведених обставин колегія суддів визнає те, що орган досудового розслідування не зібрав достатньої кількості доказів які би беззаперечно та безумовно підтверджували те, що ОСОБА_9 вчиняючи поставлені йому у вину дії керувався саме прямим умислом, мав об`єктивну можливість з`явитися до місця несення служби та свідомо, без поважних причин не з`явився на службу тривалістю понад 10 діб. Наведене свідчить про недоведення об`єктивної сторони поставленого йому у вину діяння, передбаченого ч.5 ст.407 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Наведене дає підстави стверджувати про те, що у ході кримінального провадження не було встановлено достатньої кількості належних та допустимих доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та можливість здобуття таких доказів втрачена. Неврахування цих обставин призвело до ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Сукупність наведених вище порушень КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування вироку відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.
У зв`язку із наявністю істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2023 року щодо ОСОБА_9 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.
Оскільки у ході кримінального провадження не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у суді та вичерпанням можливості їх отримати кримінальне провадження підлягає закриттю відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Кримінальне провадження № 62022100130000110 від 27.03.2022 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.407, ч.2 ст.111 КК України закрити із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Обвинуваченого ОСОБА_9 із-під варти звільнити за відсутності інших підстав для тримання під вартою окрім вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2023 року.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.
СУДДІ
_____________________ ОСОБА_2 _____________________ ОСОБА_3 _____________________ ОСОБА_4
