КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 червня 2017 року № №810/2688/16
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Сакевич Ж.В., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , військової частини - польова пошта НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі та зобов`язання виплатити всі види грошового забезпечення та вихідну допомогу
Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі також позивач) з позовом до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (далі також відповідач-1), військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (далі також відповідач-2),з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 12.06.2017 (т. ІІ, а.с.200), в якому просить суд:
- визнати протиправними та скасувати накази про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 від 09.07.2016 №28-рс та від 09.07.2016 №188;
- поновити молодшого сержанта ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 ;
- зобов`язати військову частину - польова пошта НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства та вихідну допомогу при звільненні з лав Збройних Сил України.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.09.2016 закінчено провадження в адміністративній справі, замінено відповідача у справі - Міністерство оборони України на належних - Військову частину - польова пошта НОМЕР_1 та Військову частину - польова пошта НОМЕР_2 та призначено справу до судового розгляду.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.06.2017 позовну заяву ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , військової частини - польова пошта НОМЕР_2 в частині позовних вимог про зобов`язання командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 видати позивачу посвідчення учасника бойових дій залишено без розгляду.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 11 серпня 2015 року позивача призвано до лав Збройних Сил України Києво-Святошинським районним військовим комісаріатом на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15/2015.
Позивач зазначає, що 09.07.2016 наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) №28-рс його було звільнено з військової служби у запас за пп. «е» п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність).
Позивач вказує, що 09.07.2016 командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) на підставі наказу від 09.07.2016 №28-рс видано наказ від 09.07.2016 №188, на підставі якого ОСОБА_1 звільнено з військової служби за пп. «е» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність) без виплати всіх видів додаткового грошового забезпечення та надання статусу учасника бойових дій.
Позивач не погоджується з правомірністю прийняття спірних наказів, оскільки на підставі пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок на військову службу» можуть бути звільнені з військової служби лише військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, тоді як позивач був мобілізований на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15/2015.
Позивач зауважує, що він підлягає звільненню з військової служби за іншою підставою, зокрема, за пп. «б» п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», зокрема, за станом здоров`я, у зв`язку із наявністю постанови Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21 червня 2016 року.
Військова частина - польова пошта НОМЕР_1 проти позову заперечує, про що суду надані письмові заперечення (т.І, а.с.63-67), в яких відповідач-1 посилається на те, що відносно позивача було проведено два службових розслідування за фактом самовільного залишення військової частини, про що видано відповідні накази від 02.12.2015 №621 та від 17.12.2015 №636.
Також відносно позивача складено три протоколи про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення: №95 від 21.12.2015, №133 від 22.03.2016 та №0194 від 09.07.2016, за результатами розгляду яких постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30.12.2015 у справі №219/11941/15-п (провадження №3/219/3502/2015), постановою Яворівського районного суду Львівської області від 21.05.2016 у справі №460/1641/16-п (провадження №3/460/865/16) та постановою Волноваського районного суду Донецької області від 21.07.2016 у справі №221/3519/16-п (провадження №3/221/1574/2016) ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-20КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1190,00 грн., 2465,00 грн. та 1190,00 грн. відповідно.
Щодо доводів позивача про те, що він має бути звільнений за станом здоров`я, відповідач-1 зазначає, що до дня звільнення з військової служби ОСОБА_1 не звертався з відповідним рапортом та не надавав постанову Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21.06.2016, на яку посилається у позовній заяві.
Крім цього, відповідач-1 звертає увагу, що позивачу було відомо про хворобу відповідно до свідоцтва №1056 від 15.06.2016, про що ОСОБА_1 командування військової частини не повідомив, а сама постанова Військово-лікарської комісії Західного регіону від 15.06.2016 не надходила у частину. Відповідний рапорт молодший сержант ОСОБА_1 до стройової частини відповідача-1 не подавав, у книзі реєстрації вхідних документів записи про надходження рапорту від позивача відсутні.
Відповідач-1 вказав, що ОСОБА_1 під час проходження військової служби згідно з службовою характеристикою зарекомендував себе з негативної сторони. Схильний до розпивання алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, самовільного залишення частини та порушення військової дисципліни.
Відповідач-1 зазначив, що враховуючи попередню поведінку позивача, а також тривалість військової служби та рівня знань про порядок служби, висновок атестаційної комісії військової частини - польова пошта НОМЕР_1 та на підставі пп. 1 п. 225, п. 238, абзацу 4 п. 246 Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», п. «е» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» видано наказ по особовому складу про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 через службову невідповідність.
Крім цього, відповідач-1 зазначив, що позивачу на підставі наказу Міністра оборони України №260 від 11.06.2008 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» не виплачувалась премія за грудень 2015 року, березень 2016 року та липень 2016 року у зв`язку з наявністю протоколів про притягнення до адміністративної відповідальності.
Також, відповідачем-1 у письмових запереченнях від 03.02.2017 №41 до уточненого позову (т. ІІ, а.с.51-52) повідомлено, що відповідно до постанови Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21.06.2016 на підставі статей 62 б, 76 б графи ІІ розкладу хвороб: непридатний до військової в мирний час та обмежено придатний у військовий час, позивачу слід відмовити у задоволенні позовних вимог про поновлення на військовій службі.
З огляду на зазначене відповідач-1 вважає, що підстави для задоволення позовних вимог відсутні, а звільнення ОСОБА_1 сприяє зміцненню військової дисципліни у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 .
Відповідачем-2 письмових заперечень проти позову до суду не було надано.
У судових засіданнях позивач та представник позивача адміністративний позов підтримали, позовні вимоги просили задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача-1 у судових засіданнях проти адміністративного позову заперечував з підстав, вказаних у письмових запереченнях проти позову.
У судовому засіданні 12.06.2017 за письмовим клопотанням представника позивача на обговорення сторін поставлено питання про можливість продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.
Присутній у судовому засіданні представник відповідача-1 проти розгляду справи у порядку письмового провадження не заперечував.
Протокольною ухвалою суду від 12.06.2017 постановлено здійснювати подальший розгляд адміністративної справи у порядку письмового провадження за наявними в матеріалах справи доказами.
Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, які є у справі, суд
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , паспорт серії НОМЕР_4 , виданий Києво-Святошинським РВ ГУ МВС України в Київській області 12 листопада 2001 року (т. І, а.с. 20-22).
Судом встановлено, що 11 серпня 2015 року ОСОБА_1 призваний до лав Збройних Сил України Києво-Святошинським районним військовим комісаріатом Київської області на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15/2015, що підтверджується відповідним записом у пункті 10 розділу ІІ «Відношення до військової служби» військового квитка позивача серії НОМЕР_5 (т. І, а.с.23-24).
Згідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.09.2015 №271 солдата ОСОБА_1 слід вважати таким, що 28 вересня 2015 року прибув для подальшого проходження військової служби. Солдата ОСОБА_1 , що 28 вересня 2015 року прибув для подальшого проходження військової служби, вважати призначеним командиром відділення 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, ВОС 100182А шпк молодший сержант, з 28.09.2015 зарахувати до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення (т. І, а.с.85).
На підставі цього ж наказу солдата ОСОБА_1 вважати таким, що 28.09.2015 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, з посадовим окладом 685 грн. на місяць. Наказано виплачувати щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби у розмірі 125% посадового окладу, надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, додаткову грошову винагороду у розмірі 60% місячного грошового забезпечення.
Відповідно до наказу керівника сектору «С» (по стройовій частині) від 06.10.2015 №282, вважати таким, що прибув до складу сил та засобів сектору «С», який залучається та бере участь в Антитерористичній операцій на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань військовослужбовця 2 окремого мотопіхотного батальйону (військова частина польова пошта НОМЕР_1 ) з 28.09.2015 солдата ОСОБА_1 (т. І, а.с.34).
Судом встановлено, що на підставі наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.01.2016 №001 військовослужбовця 2 окремого мотопіхотного батальйону молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти увільнено та призначено навідником 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти ВОС 124281А шпк «старший солдат» (т. І, а.с.175).
Відповідно до наказу командира оперативно-тактичного угруповання «Донецьк» (по стройовій частині) №33 від 31.01.2016 вважати такими, що 26.01.2016 вибули із складу сил та засобів ОТУ «Донецьк», які залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Луганської та Донецької областей, з метою виконання службових (бойових) завдань, до місця постійної дислокації, зокрема, військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 (т. І, а.с.35).
Згідно із наказом командира ОТУ «Донецьк» (по стройовій частині) №47 від 14.02.2016 молодший сержант ОСОБА_1 , навідник 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, 10.02.2016 визнаний таким, що прибув до складу сил та засобів ОТУ «Донецьк», які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань (т. І, а.с.36).
Наказом командира ОТУ «Донецьк» (по стройовій частині) №61 від 28.02.2016 позивач, з 27.02.2016 визнаний таким, що вибув із складу сил та засобів ОТУ «Донецьк», які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань до місця постійної дислокації (т. І, а.с.37).
09.07.2016 військова частина польова пошта НОМЕР_1 видала молодшому сержанту ОСОБА_1 довідку №484 про те, що позивач дійсно у період з 28.09.2015 по 26.01.2016, з 10.02.2016 по 27.02.2016 безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей (т. І, а.с.8).
Також 09.07.2016 військова частина польова пошта НОМЕР_1 видала молодшому сержанту ОСОБА_1 довідку №485 про те, що останній дійсно у період з 19.06.2016 по теперішній час безпосередньо приймає участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей (т. І, а.с.39).
Судом встановлено, що 04.04.2016 наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №104, відповідно до розпорядження Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2014 №300/1/с/200, для з`ясування обставин невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, своїх службових обов`язків, вивчення їх морально-психологічного стану та спроможностей виконувати свої посадові обов`язки створено спеціальну комісію у відповідному складі (т. І, а.с.171).
З матеріалів справи слідує, що 09.07.2016 відбулось засідання атестаційної спеціальної комісії військової частини польова пошта НОМЕР_1 у складі: голови комісії заступника командира батальйону по роботі з особовим складом ОСОБА_2 ; членів комісії: заступника начальника штабу ОСОБА_3 ; начальника медичної служби начальника медичного пункту ОСОБА_4 ; головного старшини військової частини ОСОБА_5 .
На засіданні атестаційної спеціальної комісії за результатами розгляду атестації молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, комісія прийшла до висновку про систематичне розпивання позивачем алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, порушення військової дисципліни, що підтверджується протоколами про адміністративну відповідальність за частиною 1 статті 172-20КУпАП №95 від 21.12.2015, №133 від 22.03.2016 та №0194 від 09.07.2016.
В результаті розгляду атестації атестаційна спеціальна комісія військової частини польова пошта НОМЕР_1 дійшла висновку про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 за пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України від 25.03.2002 №2232-ХІІ через службову невідповідність з позбавленням усіх виплат.
Результати засідання атестаційної спеціальної комісії військової частини польова пошта НОМЕР_1 зафіксовані у протоколі №9, який 09.07.2016 року затверджено ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 майором ОСОБА_6 (т. І, а.с.84).
З матеріалів справи слідує, що 09.07.2016 командиром 3 мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_7 було подано командиру військової частини польова пошта НОМЕР_1 рапорт, в якому ОСОБА_7 просив звільнити у запас за пунктом «е» ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність, зокрема, молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу (т. І, а.с.176).
Судом встановлено, що 09.07.2016 на підставі наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) №28-рс, відповідно до частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» через службову невідповідність та направлено на військовий облік до Києво-Святошинського РВК Київської області (т.І, а.с.87).
Також, 09.07.2016 командиром військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) видано наказ №188, на підставі якого звільнено з військової служби молодшого сержанта ОСОБА_1 у запас за пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через службову невідповідність (т.І, а.с.86).
Зазначеним наказом також передбачено, що молодшого сержанта ОСОБА_1 навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_6 окремої механізованої бригади оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України, звільненого наказом (по особовому складу) командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 09.07.2016 №28-рс у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», вважати таким, що справи та посаду здав і направлено для зарахування на військовий облік до Києво-Святошинського РВК Київської області.
Крім цього, вказаним наказом від 09.07.2016 №188 ОСОБА_1 9 липня 2016 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, компенсовано за 10 діб невикористаної відпустки, додаткові види грошового забезпечення не виплачувати та зобов`язано виплатити за безпосередню участь у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь» за період служби з 19.06.2016 по 09.07.2016 (межі району проведення воєнного конфлікту) (т. І, а.с.86).
Не погоджуючись з прийнятими військовою частиною польова пошта НОМЕР_1 наказами від 09.07.2016 №28-рс та від 09.07.2016 №188, позивач скористався своїм правом оскаржити їх у судовому порядку, звернувшись із даним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає наступне.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII (зі змінами та доповненнями, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Частиною 1 ст.1 Закону №2232-ХІІ передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Так, військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч.3 ст.1 Закону №2232-ХІІ).
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч.2 ст.2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч.3 ст.2 Закону №2232-XII).
Частиною 4 ст.2 Закону №2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Так, загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут №548-XIV, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно із ст.13 Статуту №548-XIV військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.
Відповідно до ст.16 Статуту №548-XIV кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Статтями 26 та 27 Статуту 548-XIV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Статтями 26 та 27 Статуту 548-XIV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача наказами від 09.07.2016 №28-рс та від 09.07.2016 №188 було звільнено з військової служби у запас без надання права носіння військової форми одягу та виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення на підставі підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність та направлено на військовий облік до Києво-Святошинського РВК Київської області.
Суд зазначає, що статтею 26 Закону №2232-XII передбачені підстави звільнення з військової служби.
Пунктом "ґ" ч.2 ст.26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, призваних на військову службу в особливий період, - на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.
Так, відповідно до підпункту «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, зокрема, через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Згідно з ч.9 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Суд зауважує, що норми чинного законодавства, у тому числі, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», не містять визначення поняття «службова невідповідність».
Разом з тим, суд вбачає за доцільне звернути увагу на Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до п.210 розділу ІХ Положення №1153/2008 під час дії особливого періоду звільнення військовослужбовців строкової військової служби здійснюється за підставами, визначеними частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Так, п.228 розділу Х Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:
застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (абз.2 п.228);
прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків (абз.3 п.228);
неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством (абз.4 п.228).
Згідно з п.238 розділу Х Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення. Під час проведення мобілізації підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Крім того, відповідно до абз.3 п.12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (з відповідними змінами та доповненнями, далі Інструкція №170), з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів), за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, наказами по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, звільняються з військової служби через службову невідповідність за підставою, визначеною підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до пп. 1 п.225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою, сьомою і восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється - у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому склад.
Отже, приписами п.228 Положення №1153/2008 встановлено вичерпний перелік підстав, за якими звільнення військовослужбовця з військової служби здійснюється саме через службову невідповідність, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення; 2) у разі прийняття відповідного рішення про звільнення за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків; 3) у разі неможливості призначення військовослужбовця на відповідну посаду, якому відмовлено чи скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю.
В свою чергу, в силу положень абз.3 п.12.3 Інструкції №170 з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII здійснюється у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.
Стаття 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Отже, особливий період настає, зокрема, з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.
17 березня 2014 року Президентом України прийнято Указ Про часткову мобілізацію, який затверджено Законом України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.
Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ набрав чинності з дня його опублікування 18 березня 2014 року.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що особливий період настав з 18 березня 2014 року.
Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду України від 28.02.2017 у справі №810/3534/15 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/65104665).
Отже, особливий період в Україні настав з 18 березня 2014 року, а відтак звільнення позивача відбулось після настання особливого періоду, тому з урахуванням вказаних висновків суду звільнення військовослужбовців на особливий період з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII можливе лише у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.
Як зазначено вище, наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.07.2016 №28-рс відповідно до частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, звільнено з військової служби у запас за п. «е» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через службову невідповідність та направлено на військовий облік до Києво-Святошинського РВК Київської області.
Крім цього, наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.07.2016 №188 звільнено з військової служби молодшого сержанта ОСОБА_1 у запас за пунктом «е» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через службову невідповідність без надання права носіння військової форми одягу та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що оспорювані накази не містять інформації щодо підстав звільнення позивача з військової служби саме за пунктом «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII через службову невідповідність, які визначені у п.228 Положення №1153/2008 та Інструкції №170.
При цьому суд зазначає, що в наказі командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.07.2016 №188 в якості підстави звільнення зазначено наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.07.2016 №28-рс, особистий рапорт командира роти вх.№1098 від 09.07.2015, протокол засідання спеціальної комісії №9 від 0907.2016.
Так, у протоколі №9 засідання атестаційної спеціальної комісії військової частини польова пошта НОМЕР_1 , який 09.07.2016 затверджений ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 майором ОСОБА_6 , зазначено, що за результатами атестації позивача було встановлено, що молодший сержант ОСОБА_1 , навідник 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти систематично розпиває алкогольні напої під час військової служби, порушує військові дисципліни (т.1, а.с.84).
Також висновок комісії у протоколі про звільнення позивача за пунктом «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232 має посилання на протоколи про адміністративну відповідальність за ч.1 ст.172-20КУпАП №95 від 21.12.2015, №133 від 22.03.2016 та №0194 від 09.07.2016.
У запереченнях проти позову відповідач-1 зазначив про те, що саме наявність вищевказаних протоколів про військове адміністративне правопорушення, складені у зв`язку зі встановленням фактів самовільного залишення позивачем військової частини та розпивання спиртних напоїв під час перебування на військовій службі і зумовили прийняття спірних наказів про звільнення ОСОБА_1 , з приводу чого суду зазначає таке.
02.12.2015 командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №621 «Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини», в якому зазначено про те, що 02.12.2015 командир 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти молодший сержант ОСОБА_1 самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 .
Вказаним наказом заступника командира по роботі з особовим складом майора ОСОБА_8 в термін до 02.01.2016 зобов`язано по даному факту провести службове розслідування (т.І, а.с.80).
З матеріалів справи слідує, що позивачем було складено письмову пояснювальну, у якій повідомлено, що 02.12.2015 він виїхав у м. Артемівськ зі старшим лейтенантом ОСОБА_9 по службовій необхідності для закупки деталей автомобіля та електрогенератора, після чого позивач залишився у м. Бахмут до ранку 03.12.2015 з метою відпочинку. У частину повернувся 03.12.2015 о 10:00 год. (т. І, а.с.155).
03.12.2015 старшим лейтенантом ОСОБА_9 командиру військової частини - польова пошта НОМЕР_1 надано рапорт (т. І, а.с.156), зі змісту якого, зокрема, вбачається, що 02.12.2015 було здійснено робочу поїздку у м. Бахмут, до якої був долучений позивач, і якому було надано право самостійного пересування містом до 15 год.00 хв. У рапорті повідомлено про те, що позивач до пункту призначення (зокрема, автомобілю) о 15 год. 00 хв. не з`явився, а до військової частини повернувся лише 03.02.2012.
На підставі наказу від 02.12.2015 №621, а також вищевказаних пояснювальної та рапорту, заступником командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 по роботі з особовим складом майором ОСОБА_8 складений акт проведення службового розслідування відносно командира 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти молодшого сержанта ОСОБА_1 щодо самовільного залишення військової частини польова пошта НОМЕР_1 , здійсненого 02.12.2015, який 12.12.2015 затверджений командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_10 , в якому зазначено про відсутність молодшого сержанта ОСОБА_1 на службі без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня 02 грудня 2015 року, що є порушенням військової дисципліни, передбаченим наказом Міністра оборони України №444 від 02.07.2013 «Про затвердження Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України», ст.ст. 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24.03.1999 №548-XIV та ст.407 Кримінального кодексу України «Самовільне залишення військової частини або місця служби» (т. І, а.с.151-152).
У вказаному акті запропоновано командиру 3 мотопіхотної роти, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової врахувати дане порушення військової дисципліни при преміюванні, а командирам підрозділів посилити контроль за особовим складом, особливо під час виконання завдань за призначенням, довести до особового складу статті Кримінального кодексу України, випадки засудження та кримінальних проваджень, що сталися в Збройних Силах України, стосовно самовільного залишення частини.
Судом встановлено, що згідно наказу військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 12.12.2015 №630 «Про результати проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення частини» наказано командиру 3 мотопіхотної роти, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової врахувати вищезазначене порушення військової дисципліни ОСОБА_1 при преміюванні (т. І, а.с.154).
17.12.2015 командиром військової частини НОМЕР_1 на підставі рапорту командира 3 піхотної роти виданий наказ №636 «Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини», в якому зазначено про самовільне залишення позивачем 17.12.2015 військової частини польова пошта НОМЕР_1 (т.І, а.с.159).
Вказаним наказом заступника командира по роботі з особовим складом майора ОСОБА_8 у термін до 17.01.2016 зобов`язано провести по даному факту службове розслідування (т. І, а.с.162).
18.12.2015 командиром 3 піхотної роти молодшим лейтенантом подано рапорт командиру військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в якому зазначено про повернення ОСОБА_1 18.12.2015 о 17:10 год. на ВОП №2004 у стані алкогольного сп`яніння та з перебитим носом (т. І, а.с.160).
У поясненнях від 18.12.2015 молодший сержант ОСОБА_1 повідомив про залишення 17.12.2015 ним території базового табору та про повернення до неї 18.12.2015 (т.І, а.с.161).
Судом встановлено, що на підставі вищевказаних документів заступником командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 по роботі з особовим складом майором ОСОБА_8 складено акт проведення службового розслідування відносно командира 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти молодшого сержанта ОСОБА_1 щодо самовільного залишення військової частини польова пошта НОМЕР_1 , здійсненого 17.12.2015, який 19.12.2015 затверджений командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_10 , в якому зазначено про відсутність молодшого сержанта ОСОБА_1 на службі без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня 17 грудня 2015 року, що є порушенням військової дисципліни, передбаченим наказом Міністра оборони України №444 від 02.07.2013 «Про затвердження Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України», ст.ст. 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24.03.1999 №548-XIV та ст.407 Кримінального кодексу України «Самовільне залишення військової частини або місця служби»
У вказаному акті запропоновано командиру 3 мотопіхотної роти, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової врахувати дане порушення військової дисципліни при преміюванні, а командирам підрозділів посилити контроль за особовим складом, особливо під час виконання завдань за призначенням, довести до особового складу статті Кримінального кодексу України, випадки засудження та кримінальних проваджень, що сталися в Збройних Силах України, стосовно самовільного залишення частини (т. І, а.с.157-158).
Судом встановлено, що згідно наказу військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 20.12.2015 №641 «Про результати проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення частини» наказано командиру 3 мотопіхотної роти, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової врахувати вищезазначене порушення військової дисципліни ОСОБА_1 при преміюванні (т. І, а.с.163).
Судом встановлено, що 21.12.2015 командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_10 складено протокол №95 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною статті 172-20Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) про те, що 18.12.2015 молодший сержант ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації на особливий період, та, виконуючи обов`язки на посаді командира 3 відділення мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, на території базового табору, розташованого в районі с. Роти Артемівського району Донецької області перебував у нетверезому стані, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20КУпАП.
У зазначеному протоколі молодшим сержантом ОСОБА_1 власноручно написані письмові пояснення про те, що 18.12.2015 приблизно о 18.00 год. випив пива та знаходився на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що знаходиться в с. Роти Артемівського району Донецької області, в скоєному розкаюється (т. І, а.с.75).
Судом встановлено, що Артемівським міськрайонним судом Донецької області від 30.12.2015 по справі №219/11941/15-п (провадження №3/219/3502/2015) на підставі матеріалів, які надійшли від військової частини про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-20КУпАП, прийнято постанову, якою молодшого сержанта ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-20КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1190,00 грн.
Зазначене судове рішення набрало законної сили 12.01.2016, про що зазначено в тексті постанови суду (т. І, а.с.119).
З матеріалів справи вбачається, що наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №2 від 01.01.2016 молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти за вживання алкогольних напоїв (зафіксоване протоколом №95 від 21.12.2015) позбавлено премії у повному обсязі за грудень 2015 року у сумі 5069,00 грн. (т. І, а.с.71).
Судом встановлено, що 22.03.2016 командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_10 , складено протокол №133 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 172-20КУпАП, про те, що 13.03.2016 солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації на особливий період, та, виконуючи обов`язки на посаді командира відділення мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, на території базового табору, розташованого у районі с.Дубровиця Яворівського району Львівської області перебував у нетверезому стані, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20КУпАП.
У зазначеному протоколі молодшим сержантом ОСОБА_1 власноручно написані письмові пояснення про те, що 13.03.2016 приблизно о 12.00 год. випив одну пляшку пива та знаходився на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що знаходиться у районі с.Дубровиця Яворівського району Львівської області, в скоєному розкаюється (т. І, а.с.76).
З матеріалів справи вбачається, що 04.04.2016 командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 видано наказ №107, згідно якого молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника, за вживання алкогольних напоїв, що зафіксовано протоколом №133 від 22.03.2016 позбавлено премії у повному обсязі за березень 2016 року у сумі 3604,00 грн. (т. І, а.с.70).
Судом встановлено, що Яворівським районним судом Львівської області за результатами розгляду матеріалів, які надійшли з Військової частини польова пошта НОМЕР_1 про притягнення до адміністративної відповідальності солдата ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20КУпАП прийнято постанову від 21.04.2016 по справі №460/1641/16-п (провадження №3/460/865/16), якою визнано солдата ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465,00 грн. в дохід держави (т.І, а.с.77).
Зазначене судове рішення набрало законної сили 05.05.2016, про що зазначено в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/58115923).
Судом встановлено, що 09.07.2016 командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_11 , складено протокол №0194 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20 КУпАП, про те, що 08.07.2016 військовослужбовець молодший сержант ОСОБА_1 о 08:00 год. на місці розташування 3 мотопіхотної роти у с.Андріївка Волновахського району Донецької області вчинив розпивання алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20КУпАП.
ОСОБА_1 у вказаному протоколі були власноруч надані письмові пояснення про те, що останній з обставинами, викладеними у протоколі, ознайомлений та своє провину визнає повністю (т. І, а.с.78).
Судом встановлено, що Волноваським районним судом Донецької області за результатами розгляду матеріалів, які надійшли від командира підрозділу військової частини польова пошта НОМЕР_1 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 172-20КУпАП у справі №221/3519/16-п (провадження №3/221/1574/2016), було встановлено, що 08.07.2016 о 08:00 год. ОСОБА_1 знаходячись у с. Андріївка, Волноваського району, Донецької області за місцем розташування 3 мотопіхотної роти, розпивав алкогольні напої під час виконання обов`язків військової служби (т. І, а.с.79).
Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 21.07.2016 по справі №221/3519/16-п ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-20 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 1190,00 грн. у дохід держави (т.1, а.с.79).
Зазначене судове рішення набрало законної сили 01.08.2016, про що зазначено в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/59099722).
Отже, матеріали справи свідчать про те, що станом на 09.07.2016 (дата видання відповідачем спірних наказів) позивачем було вчинено адміністративні правопорушення, передбачені частинами 1 та 3 статті 172-20 КУпАП у вигляді розпивання алкогольних напоїв 18.12.2015 та 13.03.2016, за які ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності на підставі постанови Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30.12.2015 по справі №219/11941/15-п, яка набрала законної сили 12.01.2016, та постанови Яворівського районного суду Львівської області від 21.04.2016 у справі №460/1641/16-п яка набрала законної сили 05.05.2016.
Так, вказаними судовими рішеннями на ОСОБА_1 було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.
Окрім того, 21.07.2016 на позивача на підставі постанови Волноваського районного суду Донецької області від 21.07.2016 по справі №221/3519/16-п також накладено адміністративне стягнення у вигляду штрафу.
Разом з тим суд звертає увагу на те, що постанова Волноваського районного суду Донецької області від 21.07.2016 по справі №221/3519/16-п прийнята та набрала законної сили вже після звільнення ОСОБА_1 з військової служби, хоча скоєне адміністративне правопорушення враховано відповідачем у протоколі засідання спеціальної комісії від 09.07.2016.
Разом з тим, проаналізувавши матеріали справи, на підставі яких були прийняті спірні накази, суд дійшов висновку про те, що вони не містять обставин, які у розумінні п.228 Положення №1153/2008 та абз.3 п.12.3 Інструкції №170 є підставами для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення; 2) у разі прийняття відповідного рішення про звільнення за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків; 3) у разі неможливості призначення військовослужбовця на відповідну посаду, якому відмовлено чи скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю.
Так, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статей 1 та 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до п.50 Дисциплінарного статут ЗСУ на сержантів (старшин) строкової військової служби можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання.
Суд вважає за доцільне звернути увагу на п. 6 додатку № 18 Інструкції №170, який має назву «Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби», яким визначено, що при поданні до звільнення з військової служби, зокрема, за підставою через службову невідповідність подаються:
копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення або документа про позбавлення (відмову в оформленні) допуску до державної таємниці;
копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що засвідчують здійснені військовослужбовцем правопорушення;
копія аркуша бесіди;
копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсію за вислугу років);
у разі звільнення в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII Інструкції, - підтвердження керівника кадрового органу, визначеного пунктом 12.2 розділу XII Інструкції, щодо неможливості використання на посадах, що не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, та неможливості звільнення за іншими підставами.
Проте, в матеріалах справи відсутні копії наказів про накладене на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення.
Отже, з огляду на вищенаведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку про те, що до ОСОБА_1 не було застосовано дисциплінарних стягнень за вчинені ним правопорушення. Так, як зазначено вище, на позивача на підстави вищезазначених судових рішень були накладені лише адміністративні стягнення у вигляду штрафу, що, своєю чергою, виключає можливість звільнення позивача через службову невідповідність саме за абзацом 2 пункту 228 Положення №1153/2008, відповідно до якого звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Крім цього, суд зауважує, що Положенням №1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється і у разі прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.
У той же час, ані протоколом засідання атестаційної спеціальної комісії військової частини польова пошта НОМЕР_1 №9 від 09.07.2016, ані оскаржуваними наказами від 09.07.2016 №28-рс та від 09.07.2016 №188 не встановлено та не доведено відповідачем під час розгляду справи факти невиконання (неналежного виконання) молодшим сержантом ОСОБА_1 службових обов`язків, що призвели до тяжких наслідків або створили загрозу настання таких наслідків, що, своєю чергою, свідчить про відсутність підстави для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, яка передбачена абзацом 3 п.228 Положення №1153/2008 та абзацом 3 пункту 12.3 Інструкції №170.
Отже, з огляду на те, що матеріалами справи не підтверджується наявність підстав, передбачених Положенням №1153/2008 та Інструкцією №170, для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, суд дійшов висновку про те, що звільнення позивача на підставі пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII через службову невідповідність не відповідає вимогам чинного законодавства, що свідчить про безпідставність прийняття спірних наказів.
Щодо твердження позивача в позовній заяві про те, що він мав бути звільнений згідно підпункту «б» пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме за станом здоров`я, суд зазначає наступне.
Відповідно до пп. «б» п.1 ч.8 ст. 26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, зокрема, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
Згідно з п.240 Положення №1153/2008 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.
Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань.
Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
Відповідно до пункту 3 додатку № 18 «Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби» до Інструкції №170 про організацію виконання Положення №1153/2008 при поданні до звільнення з військової служби за підставою, зокрема, за станом здоров`я подаються: висновок (постанова) військово-лікарської комісії; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Судом встановлено, що 15.06.2016 Військово-лікарська комісія клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону за розпорядженням командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 27.05.2016 №33 провела огляд молодшого сержанта ОСОБА_1 , за результатами якого оформлено свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 (т. ІІ, а.с.23-24).
У пункті 8 «Короткий анамнез» вищевказаного свідоцтва про хворобу зазначено, що ОСОБА_1 у 1996 році до служби в ЗС України отримав різану рану правого передпліччя з пошкодженням сухожилків згиначів пальців, правих ліктьового та променевого нервів, з приводу чого був прооперований в інституті нейрохірургії м. Києва. Після призову в ЗС України на фоні фізичних навантажень біль та обмеження рухів пальців правої кисті посилилися. 26.05.2016 та 27.05.2015 консультований начальником неврологічного відділення клініки нейрохірургії та неврології ВМКЦ ЗР та начальником клініки ушкоджень ВМКЦ ЗР відповідно.
Також у пункті 9 свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 зазначено, що позивач перебував на обстеженні і лікуванні в Клініці амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону з 30.05.2016 по теперішній час (станом на момент проведення огляду 15.06.2016).
Крім цього, пунктом 12 «Діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання, поранення, контузії, каліцтва» свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 зазначено: «Післятравматична (1996 року) контрактура правих променево-зап`ястного, п`ястно-фалангових і міжфалангових суглобів правої кисті після шва сухожилків згиначів, ліктьового і променевого нервів з помірним порушенням функції правої верхньої кінцівки. Післятравматична (1996 року) невропатія правих серединного і ліктьового нервів з помірними руховими, чутливими і трофічними розладами. Захворювання, ТАК, пов`язане з проходженням військової служби».
Враховуючи вищезазначене, Військово-лікарською комісією клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону зроблено висновок про придатність до військової служби, служби за військової спеціальністю тощо: «На підставі статей 62 б, 76 б графи ІІ Розкладу хвороб НЕПРИДАТНИЙ ДО ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ В МИРНИЙ ЧАС, ОБМЕЖЕНО ПРИДАТНИЙ У ВОЄННИЙ ЧАС».
Вищевказане свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 на ім`я молодшого сержанта ОСОБА_1 було зареєстроване у Книзі №2 протоколів засідань Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону (протокол №44) (т. ІІ, а.с.111-179).
16.06.2016 свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 подане за вх. №59 на розгляд до Військово-лікарської комісії Західного регіону.
Постановою Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21.06.2016 затверджено свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016, про що свідчить штамп про затвердження, розміщений на бланку свідоцтва про хворобу (т.2, а.с.23 зворотній бік).
При цьому суд зазначає, що постанови військово-лікарської комісії у вигляді окремого документу не викладаються.
Як встановлено судом, 22.06.2016 за вих. №2075 Військово-лікарська комісія Західного регіону передала затверджене свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 на ім`я молодшого сержанта ОСОБА_1 секретарю ВЛК клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги ВМКЦ Західного регіону для подальшої відправки до командира військової частини з метою реалізації висновку ВЛК, що слідує з листа Військово-лікарської комісії Західного регіону від 05.01.2017 №20, наданого на ухвалу суду про витребування доказів (т.2, а.с.21).
Судом встановлено, що згідно пояснюючої від 14.12.2016 секретаря Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону працівника ЗС України Пушкарської Т.М. на ім`я начальника цієї клініки повідомлено, що свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 на ОСОБА_1 , молодшого сержанта військової частини польова пошта НОМЕР_1 на його прохання 23.06.2016 було видане йому на руки після пред`явлення документа, що засвідчує особу (т. ІІ, а.с.28).
Крім цього, 27.12.2016 начальнику клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону секретарем Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Пушкарською Т.М. додатково до пояснюючої від 14.12.2016 повідомлено, що свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 на ОСОБА_1 , молодшого сержанта військової частини польова пошта НОМЕР_1 було видано 23.06.2016 на руки. ОСОБА_1 при отриманні документа не розписався, тому що це не регламентовано Наказом Міністра оборони України №402 від 14.08.2008 про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (т. ІІ, а.с.27).
У той же час, як встановлено судом, згідно витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.06.2016 №177 вважати такими, що прибули до складу сил та засобів, які залучаються, та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному управлінні «Маріуполь», забезпеченні її проведенні, з метою виконання службових (бойових) завдань з 23.06.2016, зокрема, молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти (т. ІІ, а.с.53).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.07.2016 №198 вважати такими, що вибули зі складу сил та засобів, які залучаються, та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному управлінні «Маріуполь», забезпеченні її проведенні, з метою виконання службових (бойових) завдань з 09.07.2016, зокрема, молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти (т. ІІ, а.с.54).
Враховуючи вищевказані обставини, у суду виникли сумніви щодо можливості отримання 23.06.2016 на руки позивачем свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016, як-то вказано у пояснюючій секретаря ВЛК клініки АПД ВМКЦ ЗР працівника ЗС України Пушкарської Т.М., оскільки, як вбачається з витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.06.2016 №177 молодший сержант ОСОБА_1 23.06.2016 прибув в оперативно-тактичне управління «Маріуполь», що унеможливлює ним отримання свідоцтва в клініці, яка територіально розміщена у м.Львів.
Представник позивача в судовому засіданні стверджував, що свідоцтво про хворобу отримано особисто позивачем вже після звільнення з військової служби, а саме 12.07.2016, у трьох примірниках, за що позивач розписався у відповідному журналі, назву якого позивач не пам`ятає. При цьому, як стверджує представник позивача, за отримання свідоцтва про хворобу позивача попросили лише розписатися і дату він не проставив.
У свою чергу, як встановлено вище судом, секретарем ВЛК клініки АПД ВМКЦ Західного регіону Пушкарською Т.М. надані суду письмові пояснення від 14.12.2016 про те, що свідоцтво про хворобу отримано особисто позивачем у місті Львові 23.06.2016.
З метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, зокрема, щодо дати видачі секретарем ВЛК клініки АПД ВМКЦ Західного регіону ОСОБА_12 свідоцтва про хворобу молодшому сержанту ОСОБА_1 №1056 від 15.06.2016, судом ухвалою суду від 06.02.2017 доручено Львівському окружного адміністративному суду допитати в якості свідка ОСОБА_12 , секретаря Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону, поставивши питання щодо обставин видачі або направлення оригіналу свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 (часу видачі (направлення), переліку осіб, яким було видано (направлено) відповідний документ, підтвердження його видачі (направлення) та ін.).
Так, у судовому засіданні 06.03.2017 Львівським окружним адміністративним судом було допитано в якості свідка секретаря Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону ОСОБА_12 , яка попереджена судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань (т. ІІ, а.с.82, 89-90).
З приводу заданих питань, передбачених ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.02.2017, свідок ОСОБА_12 повідомила суду про те, що вона не пригадує коли саме було видано свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 на ім`я молодшого сержанта в/ч пп НОМЕР_1 ОСОБА_1 .
На питання суду щодо того, коли і кому було видано або направлено оригінал свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 та в якій кількості було видано або направлено оригінал свідоцтва, свідок ОСОБА_12 зазначила, що оригінал свідоцтва про хворобу у трьох примірниках було видано особисто ОСОБА_1 на руки після пред`явлення документа, що засвідчує особу. ОСОБА_12 також зауважила, що свідоцтво про хворобу складається у 4-х примірних: один залишається у Військово-лікарській комісії, інші три примірника віддаються особі на руки після пред`явлення відповідного документа, що підтверджує особу.
Також свідок з приводу того, чим фіксується видача або направлення свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 повідомила, що одноособово документи не видаються. У відповідному кабінеті знаходяться двоє позаштатних секретарів, які видають свідоцтва. Крім цього, свідок зазначила, що заведено видавати свідоцтво особі на руки після пред`явлення відповідного документу, що засвідчує особу. Видача свідоцтв про хворобу не фіксується, оскільки журнал, в якому мала б фіксуватись видача свідоцтв наказом про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу не передбачений.
Свідок ОСОБА_12 вказала, що свідоцтво про хворобу реєструється у відповідному журналі протоколів засідань Військово-лікарської комісії (додаток 16 до Положення про військово-лікарську експертизу) та це єдиний журнал. При цьому, свідок зазначила, що факт видачі свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 не фіксується окремо, а тому ОСОБА_1 за отримання свідоцтва не розписувався.
Свідок також зазначила, що з приводу обставин щодо видачі свідоцтва про хворобу ОСОБА_1 їй нічого не відомо.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.04.2017 по даній справі доручено Львівському окружного адміністративному суду допитати в якості свідка ОСОБА_12 , секретаря Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону, поставивши наступні питання:
- коли саме (зазначити точну дату) було видано на руки молодшому сержанту військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 оригінал свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 у трьох примірниках;
- чи підтверджує свідок ОСОБА_12 факт видачі свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 молодшому сержанту військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 саме 23.06.2016, про що власноручно зазначено ОСОБА_12 у пояснюючій від 14.12.2016 на ім`я начальника клініки АПД ВМКЦ ЗР, оригінал якої міститься на а.с.28 у ІІ томі справи.
Так, у судовому засіданні 18.05.2017 Львівським окружним адміністративним судом було повторно допитано в якості свідка ОСОБА_12 , яка попереджена судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань (т. ІІ, а.с.187, 191-192).
Так, свідок ОСОБА_12 зазначила про те, що вона не пам`ятає точної дати видачі на руки молодшому сержанту військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 оригіналу свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 у трьох примірниках.
Щодо питання суду про те, чи підтверджує свідок ОСОБА_12 факт видачі свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 молодшому сержанту військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 саме 23.06.2016, про що власноручно зазначено ОСОБА_12 у пояснюючій від 14.12.2016 на ім`я начальника клініки АПД ВМКЦ ЗР, оригінал якої міститься на а.с.28 у ІІ томі справи, свідок вказала, що не підтверджує, тому що видача свідоцтв було у 5-ти денний строк, а коли саме було видано свідоцтво ОСОБА_1 свідок не пригадує.
З приводу того, що у пояснюючій від 14.12.2016 на ім`я начальника клініки АПД ВМКЦ ЗР Пушкарською Т.М. написано, що видано свідоцтво про хворобу ОСОБА_1 на його прохання 23.06.2016, свідок зазначила, що вказується перших 5 діб з дня затвердження свідоцтва. Коли фактично видала свідоцтво ОСОБА_12 вказала, що не пам`ятає. Свідоцтво про хворобу було затверджено 21.06.2016, а у клініці більше трьох тисяч експертних документів та неможливо пам`ятати усі.
Отже, свідок ОСОБА_12 не пам`ятає дати фактичної видачі свідоцтва позивачу, а у пояснюючій від 14.12.2016 на ім`я начальника клініки АПД ВМКЦ ЗР щодо дати видачі свідоцтва свідок повідомила, що вказала перші п`ять діб з дня затвердження свідоцтва.
Враховуючи надані пояснення свідка ОСОБА_12 , суд дійшов висновку, що дата видачі свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016, а саме 23.06.2016, яка зазначена у пояснюючій секретаря Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону Пушкарської Т.М. від 14.12.2016 щодо отримання позивачем ОСОБА_1 свідоцтва про хворобу, не відповідає дійсності, оскільки дата проставлена у перші 5 діб з дня видачі свідоцтва. Крім того, як зазначила свідок ОСОБА_12 точної дати видачі свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 на ім`я ОСОБА_1 вона не пам`ятає, а документальні докази, які б засвідчили факт отримання ОСОБА_1 свідоцтва про хворобу відсутні. При цьому отримання свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 саме 23.06.2016 є неможливим, оскільки з 23.06.2016 по 09.07.2016 ОСОБА_1 перебував в оперативно-тактичному управлінні «Маріуполь» у складі сил та засобів, які залучаються, та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, що підтверджується наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.06.2016 №177.
Також суд зазначає, що з приводу обставин звільнення позивача з військової служби, підстав, які слугували для прийняття рішення про необхідність звільнення та дати отримання свідоцтва про хворобу, судом 07.11.2016 було допитано в якості свідка позивача по справі ОСОБА_1 , який попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.
Так, свідок ОСОБА_1 повідомив суд, що 11.08.2015 призваний на військову службу по повістці через Києво-Святошинський районний військовий комісаріат Київської області. Медичну комісію пройшов, скарг не було.
Свідок вказав, що його направили у навчальний центр «Десна» до Чернігівської області на 45 діб.
Свідок зазначив, що до 25.01.2016 він проходив військову службу у с.Роти Артемівського району Донецької області (перша лінія), а надалі він відбув на 15 днів у відпустку.
Також свідок зазначив, що 09.02.2016 повернувся з відпустки до місця проходження військової служби. У лютому 2016 року всю військову частину переміщено до м. Львова на Яворівський полігон для проходження бойового злагодження. Там перебували до червня 2016 року і у червні військова частина передислокувалась до м. Волновахи для проходження служби в зону Антитерористичної операції.
ОСОБА_1 зазначив, що у травні 2016 року він звернувся до медичної частини військової частини польова пошта НОМЕР_1 зі скаргами на біль у руці (стара травма 1996 року). Як зауважив свідок, його направили на медичну комісію у військову клініку до м.Львова. Медичну комісію ОСОБА_1 проходив у м. Львові, їздив тричі, на медкомісію свідка возили з військової частини лікарі, оскільки військовослужбовець не має права покидати територію дислокації військової частини. Свідок зазначив, що командир військової частини Ковбан був обізнаний, що свідка возили на медичну комісію.
Свідок вказав, що 05.07.2017 йому зателефонували з клініки і повідомили, що він може забрати висновок.
ОСОБА_1 зазначив про те, що він повідомив командира 3 мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_7 про висновок Військово-лікарської комісії про непридатність позивача до проходження військової служби, який зафіксований у свідоцтві про хворобу №1056 від 15.06.2016.
Проте, як зауважив свідок, його не відпустили до м.Львова для того, щоб забрати відповідне свідоцтво.
Свідок стверджував, що подавав відповідні рапорти командиру військової частини, але йому відмовляли в усній формі і, не дочекавшись відповідного висновку медичної комісії, відправили у м. Волноваху.
Свідок зауважив, що 09.07.2016 перебував у м. Волноваха за місцем розташування військової частини в зоні АТО. Свідок повідомив суду, що фактично свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 він забрав лише 12.07.2016 після звільнення з військової служби.
Також свідок ОСОБА_1 повідомив суду, що після видачі спірних наказів, йому не було видано грошові кошти та сухий пайок. Свідок повідомив, що його відвезли на вокзал до м. Волноваха, де він, перебуваючи без грошей, просився до провідника, а у м. Києві на вокзалі його зустріла жінка, яка і розрахувалась за його проїзд.
Проаналізувавши матеріали справи суд зазначає, що з моменту затвердження свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 постановою Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21.06.2016 і до моменту звільнення позивача останній не отримував на руки свідоцтво про хворобу.
Отже, з огляду на матеріали справи та пояснення свідків, суд дійшов висновку про те, що на момент звільнення позивача на підставі спірних наказів, тобто 09.07.2016, ОСОБА_1 не було видано свідоцтво хворобу №1056 від 15.06.2016. Свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016 отримане позивачем вже після звільнення, зокрема, 12.07.2016, що тим самим позбавило його можливості пред`явити вказане свідоцтво до моменту його звільнення.
При цьому, зі слів допитаного у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_1 вбачається, що відповідачі були повідомлені про факт існування відповідного свідоцтва на момент прийняття спірних наказів, що свідчить про існування станом на 09.07.2016 окремої підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, яка передбачена пп. «б» п.8 ч.1 ст.26 Закону №2232-XII.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, коли судом здійснюється розгляд справ про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, у яких обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до частини другої ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Під час розгляду справи, відповідачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності висновків щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.8 ч.1 ст.26 Закону №2232-XII.
Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про необхідність визнання протиправними та скасування наказів від 09.07.2016 №28-рс та від 09.07.2016 №188.
Щодо вимоги позивача про поновлення молодшого сержанта ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , суд зазначає наступне.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до п. 232 Положення №1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави суду для висновку, що за змістом пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи на рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.
У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі №6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 39088425).
Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11).
У цьому рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім цього, суд зазначає, що відповідно до абз. 10 пп. 10.2 п. 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 Про судове рішення в адміністративній справі, задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.
Суд звертає увагу, що визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (розпорядження про звільнення) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.
Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення військовослужбовця і, як наслідок, поновлення його на військовій службі, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що поновлення на військовій службі незаконно звільненого військовослужбовця повинно відбуватись з дня, наступного за днем звільнення.
Суд вважає, що доводи відповідача-1 про те, що непридатність позивача до військової в мирний час та обмежена придатність у військовий час відповідно до постанови Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21.06.2016 є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині позовних вимог не заслуговують на увагу, адже не спростовують висновків про протиправність звільнення позивача через службову невідповідність і не звільняють відповідача від обов`язку поновити позивача на військовій службі.
При чому суд вважає за необхідне зазначити, що поновлення позивача на військовій службі на підставі судового рішення у зв`язку з незаконним звільненням не виключає можливості відповідача-1 вирішувати питання подальшого проходження військової служби позивачем, в тому числі після надання позивачем відповідачу-1 оригінала свідоцтва про хворобу №1056 від 15.06.2016 із рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров`я.
Враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, позивач підлягає поновленню на військовій службі на посаді навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти військової частини польова пошта В0113 днем, наступним за днем звільнення, тобто з 10.07.2016.
Щодо вимоги позивача про зобов`язання військової частини - польова пошта НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства та вихідну допомогу при звільненні з лав Збройних Сил України, суд зазначає наступне.
З приводу зобов`язання відповідача виплати позивачу всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства, суд виходить з такого.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі Закон №2011-XII, у редакції, чинній на момент прийняття рішення про звільнення з військової служби) до складу грошового забезпечення входять:
посадовий оклад, оклад за військовим званням;
щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);
одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно частини третьої статті 9 Закону №2011-XII грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Частиною четвертою статті 9 Закону №2011-XII передбачено, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (далі Постанова №1294, у редакції, чинній на момент прийняття рішення про звільнення з військової служби) грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Як передбачено абзацом 1 пункту 2 Постанови №1294 виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством інфраструктури, Державною службою з надзвичайних ситуацій, Службою безпеки, Адміністрацією Державної прикордонної служби, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Державною пенітенціарною службою, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації.
Згідно із пунктом 1.2. розділу І «Загальні положення» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 р. за № 638/15329 (далі Інструкція № 260, у редакції, чинній на момент прийняття рішення про звільнення з військової служби) грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Розміри посадових окладів, окладів за військовими званнями, додаткових видів грошового забезпечення військовослужбовців установлюються відповідно до чинного законодавства.
Суд зазначає, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.04.2014 №111 «Питання грошового забезпечення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» установлено, що з 18 березня 2014 р. військовослужбовцям, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, грошове забезпечення виплачується в порядку та розмірах, установлених для осіб офіцерського складу, осіб рядового сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом.
Судом досліджено надані відповідачем-1 грошовий атестат форми №2 серії ЗУ №272862, виданий військовою частиною НОМЕР_7 ( НОМЕР_1 ) (т. І, а.с.92), розширену довідку про доходи ОСОБА_1 , складену помічником командира батальйону з фінансово-економічної роботи начальником служби військової частини польова пошта НОМЕР_1 (т. І, а.с.93), довідку про додаткові види грошового забезпечення (т. І, а.с.94), відповідний перерахунок у жовтні 2016 року, виконаний бухгалтером 1 категорії фінансово-економічної служби (т. І, а.с.95), та відповідний розрахунок при звільненні 09.07.2016, виконаний бухгалтером 1 категорії фінансово-економічної служби (т. І, а.с.96-97).
Відповідно до пункту 4.1 розділу IV «Посадові оклади осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять службу за контрактом» Інструкції № 260 посадові оклади особам офіцерського складу виплачуються за займаними посадами в розмірах, передбачених у штаті військової частини.
У пункті 4.4 розділу IV Інструкції № 260 зазначено, що особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, посадові оклади за займаними посадами виплачуються з того дня, з якого вони стали до виконання обов`язків за посадою, але не раніше дня видання посадовими особами, яким надано право призначення військовослужбовців на посади, наказу по особовому складу про призначення їх на відповідні посади. Дата, коли військовослужбовець став до виконання обов`язків за посадою, визначається у наказі командира військової частини.
Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.09.2015 №271 (т. І, а.с.85) ОСОБА_1 призначений на посаду командира відділення 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, що підтверджується відповідним записом у військовому квитку (т. І, а.с.4-5).
Крім цього, як встановлено судом, згідно з витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.01.2016 №001 молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти увільнено та з 01.01.2016 року призначено навідником 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти (т. І, а.с.175).
Тобто, починаючи з 01.01.2016 посадовий оклад позивача виплачувався за відповідною займаною посадою - навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти.
Згідно з пунктом 3.2 розділу III «Оклади за військовими званнями» Інструкції № 260 особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, прийнятим на військову службу за контрактом, у тому числі із запасу (крім військовослужбовців строкової військової служби, які прийняті на військову службу за контрактом), оклади за військовими званнями виплачуються з дня зарахування до списків особового складу військової частини.
Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.09.2015 №271 (т. І, а.с.85) ОСОБА_1 присвоєно звання молодший сержант, що підтверджується відповідним записом у військовому квитку (т. І, а.с.4-5).
Крім цього, як вбачається з витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.01.2016 №001 ОСОБА_1 присвоєно звання «старший солдат» (т. І, а.с.175).
Тобто, починаючи з 01.01.2016 оклад за військовим званням позивача виплачувався за відповідним присвоєним військовим званням - старший солдат.
Як передбачено пунктом 13.1 розділу XIII «Правила виплати надбавки за вислугу років» Інструкції № 260 особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, за вислугу років на військовій службі виплачується надбавка у відсотках посадового окладу (за основною чи тимчасово займаною посадою) з урахуванням окладу за військовим званням у таких розмірах на місяць: від 1 до 2 років - 5 відсотків.
В абзаці 2 пункту 1 статті 8 Закону №2011-XII час проходження військовослужбовцями військової служби в особливий період, що оголошується відповідно до Закону України "Про оборону України", зараховується до їх вислуги років, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби на пільгових умовах у порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до підпункту 13.2.8 пункту 13.2 розділу XIII «Правила виплати надбавки за вислугу років» Інструкції № 260 до вислуги років військовослужбовців для виплати їм відсоткової надбавки зараховуються в календарному обчисленні періоди (без урахування часу відбування такого покарання, як арешт /крім випадків, передбачених статтею 55 Кримінально-виконавчого кодексу України/, а також часу самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб незалежно від причини залишення): коли військовослужбовці не перебували на військовій службі внаслідок незаконного звільнення та потім були поновлені на військовій службі.
Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України №158 від 04.06.2014 «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2014 рік, та виділення коштів з резервного фонду державного бюджету» установлено, що за безпосередню участь в антитерористичних операціях, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбиття збройного нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення цих об`єктів у разі захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою військовослужбовцям, у тому числі строкової військової служби, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, резервістам та працівникам (невійськовослужбовцям) льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації Національної гвардії і Державної прикордонної служби, водіям автотранспортних засобів Національної гвардії і Державної прикордонної служби починаючи з 1 травня 2014 р. виплачується винагорода в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення та заробітної плати, але не менш ніж 3000 гривень, у розрахунку на місяць.
Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України №24 від 31.01.2015 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» (яка була чинною з 03.02.2015, втратила чинність 21.01.2016) розмір винагороди визначається виходячи з розміру посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії та повинен становити не менш як 3 тис. гривень на місяць. Винагорода військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу виплачується також під час безперервного перебування на стаціонарному лікуванні в закладах охорони здоров`я після отриманих під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду поранень (контузії, травми, каліцтва).
У той же час, відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20.01.2016 №18 «Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та поліцейських» (яка є чинною з 21.01.2016) установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Генеральної прокуратури України, особам рядового і начальницького складу Державної пенітенціарної служби, Державної служби з надзвичайних ситуацій та поліцейським за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та Міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень.
Розміри винагороди визначаються пропорційно часу участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.
Також суд зазначає, що згідно з пунктом 1 статті 101 Закону №2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів. Час для проїзду до місця проведення зазначеної відпустки і назад не надається. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.
Відповідно до абзацу 3 пункту 14 статті 101 Закону №2011-XII у рік звільнення зі служби військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Як зазначено у пункті 37.9 розділу XXXVII «Правила виплати військовослужбовцям грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби» Інструкції № 260 особам офіцерського складу та особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які щорічну основну відпустку за поточний рік не використали, у разі, якщо їм не надавалася відпустка з подальшим виключенням зі списків особового складу, виплачується грошова компенсація за невикористані дні щорічної основної відпустки з розрахунку: тим, які мають вислугу до 10 календарних років, - за 30 календарних днів.
У пункті 30.1 розділу XXX «Правила виплати грошової допомоги для оздоровлення» Інструкції № 260 зазначено, що особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, один раз на рік надається грошова допомога для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення.
Розмір грошової допомоги для оздоровлення визначається виходячи з посадових окладів, окладів за військовими званнями та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагород та морського грошового забезпечення), на які військовослужбовець має право за займаною ним штатною посадою згідно з законодавством України на день підписання наказу про надання цієї допомоги (пункт 30.3 розділу XXX «Правила виплати грошової допомоги для оздоровлення» Інструкції № 260).
Військовослужбовцям, прийнятим (призваним) на військову службу із запасу, грошова допомога для оздоровлення перший раз надається в календарному році, у якому вони стали до виконання обов`язків за посадами, на які призначені (пункт 30.4 розділу XXX «Правила виплати грошової допомоги для оздоровлення» Інструкції № 260).
Як зазначено у пункті 37.12 розділу XXXVII «Правила виплати військовослужбовцям грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби» Інструкції № 260 виплата грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки (пункти 37.9 та 37.10 цього розділу) здійснюється одночасно з виплатою грошової допомоги для оздоровлення, якщо вона не була виплачена раніше.
Згідно з пунктом 1 Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України №595 від15.11.2010, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.09.2012 за №1540/21852 (далі - Інструкція №595, у редакції станом на момент звільнення позивача), ця Інструкція визначає порядок та умови виплати особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом (далі - військовослужбовці), які займають посади в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах і військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України (далі - військові частини), щомісячної додаткової грошової винагороди (далі - винагорода).
Як зазначено у пункті 3 Інструкції №595 до місячного грошового забезпечення, з якого визначається винагорода, включаються посадовий оклад, оклад за військовим званням та щомісячні додаткові види грошового забезпечення (крім винагород та морського грошового забезпечення), на які військовослужбовець має право за займаною ним штатною посадою (посадою, до тимчасового виконання обов`язків за якою він допущений).
Відповідно до пункту 4 Інструкції №595 виплата винагороди здійснюється з того дня, з якого військовослужбовці стали до виконання обов`язків за посадами, але не раніше дня видання наказу про призначення, і до дня їх звільнення від виконання обов`язків за посадами включно (у тому числі й у разі тимчасового виконання обов`язків за посадами, до яких вони допущені наказами відповідних командирів (начальників). Військовослужбовцям, які тимчасово вибули з військових частин зі збереженням посад за місцем служби, виплата винагороди не припиняється в разі вибуття: у відпустку зі збереженням грошового забезпечення - за час перебування у відпустці;
на лікування - за час перебування на лікуванні (за період, коли їм виплачувалося грошове забезпечення) та за час звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою; у службове відрядження одиночним порядком, у тому числі на збори, курси, навчання, або в складі підрозділу - за час перебування у відрядженні.
В особливий період виплата винагороди зберігається військовослужбовцям (за період, коли їм виплачується грошове забезпечення), які:
евакуйовані внаслідок поранень, через хворобу до закладів охорони здоров`я та у зв`язку з цим виключені зі списків особового складу військових частин. У таких випадках виплата винагороди зберігається до дня вступу до виконання обов`язків за новою посадою, на яку він призначений після закінчення лікування (або до дня виключення зі списків особового складу у зв`язку зі звільненням з військової служби);
захоплені в полон або заручниками, а також інтерновані в нейтральні держави або безвісно відсутні.
Сул зазначає, що з метою необхідності встановлення виплат, які підлягали нарахуванню позивачу, судом 28.11.2016 було допитано в якості свідка ОСОБА_13 начальника фінансово-економічної служби військової частини польова пошта НОМЕР_1 , який попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань за ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.
Свідок ОСОБА_14 повідомив суду, що нарахування грошового забезпечення відбувається згідно наказів командира військової частини на кожен місяць. У той же час, військова частина польова пошта НОМЕР_1 не є розпорядником бюджетних коштів, а розпорядником є військова частина польова пошта НОМЕР_2 . Тобто нарахування грошового забезпечення проводить військова частина польова пошта НОМЕР_1 та передає документи до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 .
Відповідна видача грошового забезпечення відбувається через банк.
Свідок зауважив, що оскільки ОСОБА_1 було звільнено через службову невідповідність, то у такому випадку згідно наказу №260 від 11.06.2008 додаткові види грошового забезпечення не нараховувалися та не виплачувались, а виплачувались тільки посадовий оклад, надбавка за військове звання та надбавка за вислугу років, 10 днів невикористаної відпустки, надбавка за участь в антитерористичній операції червень 2016 року та 9 днів липня 2016 року.
Також свідок вказав, що у день звільнення позивача ним було проведено нарахування, а кошти на картку направлені у липні 2016 року пізніше.
Крім цього, свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що місцезнаходженням військової частини польова пошта НОМЕР_2 є Житомирська область, м. Новоград-Волинський, а місцем дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 на момент звільнення позивача м. Волноваха Донецької області, тобто в зоні АТО. Враховуючи зазначене, не було можливості видати позивачу кошти у день звільнення.
Свідок ОСОБА_13 також зауважив, що відповідною підставою для здійснення позивачу перерахунку грошового забезпечення у жовтні 2016 року стало те, що після звільнення позивача з`ясувалось, що не були виплачені та нараховані додаткові види грошового забезпечення за червень 2016 року, а саме: вислуга років за червень 2016 року у розмірі 57,00 грн.; вислуга років за 9 днів у липні 2016 року у розмірі 16,55 грн.; доплата за вислугу років за весь період проходження служби за період з жовтня 2015 року по травень 2016 року у сумі 1934,14 грн.; надбавка з виплатою окладу за військовим званням за червень 2016 року у розмірі 313,50 грн.; премія за червень 2016 року розмірі 680%, що становить 3604,00 грн.; щомісячна грошова додаткова винагорода за червень 2016 року у розмірі 2726,70 грн.; грошова допомога на оздоровлення у сумі 4544,50 грн.; доплата за компенсацію невикористаної частини відпустки у розмірі 16,55 грн. Загалом 13224,89 грн., що складає нараховану суму.
Крім цього, свідок повідомив суд, що за 9 днів липня 2016 року не було проведено нарахування додаткових видів грошового забезпечення.
Виходячи із аналізу норм законодавства, які були чинними на момент звільнення позивача, пояснення свідка ОСОБА_13 начальника фінансово-економічної служби військової частини польова пошта НОМЕР_1 , враховуючи надані сторонами документи, суд дійшов висновку про необхідність проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 всіх видів додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства саме за 9 днів липня 2016 року.
Крім цього, задовольняючи позовні вимоги у наведеній частині суд виходить з того, що відповідно до частини першої статті 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Оскільки з 01.01.2015 по теперішній час військова частина польова пошта НОМЕР_1 перебуває на забезпеченні військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_7 ), що підтверджується довідкою військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 05.11.2016 №9901 (т. І, а.с.169), то саме відповідач-2 є розпорядником бюджетних коштів у розглядуваній справі.
Враховуючи вищезазначене, суд, виходячи з необхідності реального виконання судового рішення, вважає за доцільне, задовольняючи позовні вимоги у наведеній частині, зобов`язати вчинити дії обох відповідачів, адже обов`язок по нарахуванню грошового забезпечення позивачу покладений на військову частину польова пошта НОМЕР_1 , а обов`язок по виплаті грошового забезпечення позивачу на військову частину польова пошта НОМЕР_2 .
Крім цього, суд зазначає, що бездіяльність відповідача-1 щодо непроведення остаточного розрахунку по грошовому забезпеченню та додаткових видів грошового забезпечення, порушує, на думку суду, право позивача на мирне володіння своїм майном передбачене ст.1 Протоколу №1 до «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод».
Щодо вимоги позивача про зобов`язання військової частини польова пошта НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні з лав Збройних Сил України, суд зазначає наступне.
Як передбачено частиною другою статті 15 Закону №2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за станом здоров`я, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. У разі звільнення з військової служби за віком, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, закінченням строку контракту, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, систематичним невиконанням умов контракту командуванням, а також у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем-жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років, одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби виплачується за наявності вислуги 10 років і більше.
Аналогічна правова норма передбачена у пункті 38.1. розділу XXXVIII «Грошова допомога військовослужбовцям у разі звільнення з військової служби» Інструкції № 260, відповідно до якої особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, які звільняються зі служби за станом здоров`я, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. У разі звільнення з військової служби за віком, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, закінченням строку контракту, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, систематичним невиконанням умов контракту командуванням, а також у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем-жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 16 років, одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби виплачується за наявності вислуги 10 років і більше.
Відповідно до пункту 1 Порядку та умови виплати одноразової грошової допомоги у разі звільнення військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом у зв`язку з мобілізацією, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №460 від 17.09.2014 (далі Порядок №460) військовослужбовцям, які були призвані на військову службу за призовом у зв`язку з мобілізацією та звільняються із служби після прийняття рішення про демобілізацію (крім військовослужбовців строкової військової служби) (далі - військовослужбовці), виплачується одноразова грошова допомога (далі - допомога) в розмірі 4 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний місяць служби, але не менш як 25 відсотків місячного грошового забезпечення.
Як зазначено у пункті 4 Порядку №460 допомога виплачується з розрахунку місячного грошового забезпечення (без урахування винагород), на яке має право військовослужбовець на день звільнення.
Крім цього, пунктом 6 Порядку №460 передбачено, що військовослужбовцям у разі звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку з позбавленням військового звання, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, допомога не виплачується.
Разом з тим, оскільки судом було визнано протиправними та скасовано накази про звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність, а позивача поновлено на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , вимога про зобов`язання нарахування одноразової грошової допомоги є передчасною.
За змістом частини 1 статті 69 та частини 1 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Відповідно до статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Всупереч викладеним положенням, відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про правомірність звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність у ході розгляду справи надано не було.
З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених у судовому засіданні фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені відповідачами під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає частковому задоволенню.
Згідно із пункту 2 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Враховуючи зазначене суд вважає за необхідне постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 - допустити до негайного виконання.
Відповідно до статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Оскільки позивач на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України Про судовий збір звільнений від сплати судового збору, за відсутності в матеріалах справи доказів понесення ним інших витрат, судові витрати стягненню з відповідачів не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись статтями 159-163 КАС України, суд
п о с т а н о в и в:
1. Адміністративний позов задовольнити частково.
2. Визнати протиправними та скасувати накази військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 09.07.2016 №28-рс (по особовому складу) та від 09.07.2016 №188 (по стройовій частині) про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти.
3. Поновити молодшого сержанта ОСОБА_1 на військовій службі на посаді навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
4. Зобов`язати військову частину польова пошта НОМЕР_1 та розпорядника бюджетних коштів військову частину польова пошта НОМЕР_2 виплатити ОСОБА_1 всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства за дев`ять днів липня 2016 року, починаючи з 01 липня 2016 року по день фактичного виключення зі списків особового складу.
5. У решті позовних вимог відмовити.
6. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаді навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Апеляційна скарга на постанову суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Суддя Кушнова А.О.
