Єдиний державний реєстр судових рішень
Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/34/18 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 305 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.01.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 22016120000000006за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Уральськ, Республіки Казахстан, громадянка України, росіянка, одружена, з повною вищою освітою, яка зареєстрована фізичною особою-підприємцем, має на утриманні матір, яка потребує догляду, інших утриманців немає,зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та виправдана, в зв`язку із відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України.
Вирішено долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком суду ОСОБА_8 визнана невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано її, в зв`язку із відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у вчиненні контрабанди психотропних речовин, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у особливо великих розмірах, та у незаконному зберіганні психотропних речовин без мети збуту, за таких обставин.
ОСОБА_8 маючи вищу медичну освіту, у період з 1991 року по 2002 рік працювала у Компаніївській ЦРЛ Кіровоградської області, та діючи з прямим умислом, достовірно знала перелік препаратів, перелік яких обмежено, налагодила переміщення через державний кордон України та замовила у свого двоюрідного брата - ОСОБА_9 , мешканця м. Алмати Республіки Казахстан, громадянина Республіки Казахстан, препарати для схуднення, які містять психотропну речовину - сибутрамін.
Для здійснення незаконного переміщення через митний кордон України психотропних речовин, ОСОБА_8 замовила у свого двоюрідного брата ОСОБА_9 препарати для схуднення, які згідно митної декларації, 24.12.2015 року з Республіки Казахстан були направлені останнім, на адресу ОСОБА_8 , міжнародним поштовим відправленням, якому в ході пересилання присвоєно №CP050628782KZ, здійснено відправку препаратів для схуднення, а саме: «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения», «Ананас для похудения», «Спирулина...фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики» та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang». Відповідно до відміток на вказаному документі 31.12.2015 року поштове відправлення №CP050628782KZ замовлене ОСОБА_8 перетнуло митний кордон України.
Згідно з актом від 12.01.2016 про взяття проб і зразків товарів, складеного працівниками Київської міської митниці ДФС України, були відібрані проби і зразки товарів, що містились у поштовому відправленні №CP050628782KZ, а саме: «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang» у кількості 300 пігулок, «Обезжиривание дикоросами» - 60 пігулок, «Средство растворения жиров из момордики» - 36 капсул, які згідно з висновком експертного дослідження № 77/5 від 02.02.2016 містять у своєму складі сибутрамін, який є психотропною речовиною обіг якої обмежено в Україні.
15.03.2016 року в ході огляду місця події в приміщенні Київської міської митниці ДФС України, за адресою: м. Київ, бульвар Івана Лепсе, 8а, було виявлено та вилучено пакет чорного кольору, в якому містились об`єкти до висновку експертного дослідження № 77/5 від 02.02.2016.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 220 від 22.03.2016 капсули в упаковках під назвами «Обезжиривание дикоросами» та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», які знаходились в міжнародному поштовому відправленні №CP050628782KZ, містять у своєму складі - сибутрамін, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 є психотропною речовиною, загальною масою 5,42 грам, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, є великим розміром.
29 березня 2016 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою отримання незаконно переміщених препаратів, що містять психотропну речовину сибутрамін, прибула в приміщення Компанівського відділення поштового зв`язку Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване за адресою: Кіровоградська область, смт. Компаніївка, вул. Кірова, 14, де отримала міжнародне поштове відправлення №CP050628782KZ, проставивши при цьому свій підпис в повідомленні про надходження міжнародного поштового відправлення на її ім`я, чим підтвердила намір отримання нею вищезазначених пігулок для схуднення.
Того ж дня поштове відправлення №CP050628782KZ було вилучено в ході проведення огляду місця події - приміщення Компанівського відділення поштового зв`язку Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване за адресою: Кіровоградська область, смт. Компаніївка, вул. Кірова, буд. 14. В рамках проведення огляду місця встановлено, що крім пігулок для схуднення «Средство растворения жиров из момордики», «Обезжиривание Дикоросами», «Lida Dai Dai Hua Jiao Nan», які у своєму складі містять психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 5,42 грам, у ньому знаходились пігулки для схуднення, «Ананас для похудения» - 120 капсул, «Спирулина….фремемент для оздоровительного похудения» - 27 капсул, «Травяное растение китайской медицины» - 60 капсул, «Яблочний укус Похудение» - 120 капсул, «Жуйдемен ... Капсули для похудения» - 380 капсул, які вилучені в ході проведення вказаної слідчої дії.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №262 від 22.03.2016 надані на дослідження речовини, а саме: «Яблочний укус Похудение» - 120 капсул, «Жуйдемен Капсули для похудения» - 380 капсул, містять у своєму складі психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 38, 559 грам, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, є великим розміром.
Також, згідно висновку судово-хімічної експертизи №260 від 22.03.2016 надані на дослідження речовини, а саме: «Ананас для похудения» - 120 капсул, Спирулина...фремемент для оздоровительного похудения» - 27 капсул, «Травяное растение китайской медицины» - 60 капсул, містять у своєму складі психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 10, 996 грам, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, є великим розміром.
Таким чином, згідно висновків судово-хімічних експертиз №220 від 22.03.2016, №262 від 22.03.2016, №260 від 22.03.2016, загальна маса психотропної речовини - сибутрамін, що містилась у пігулках для схуднення: «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения», «Ананас для похудения», «Спирулина... фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики» та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», які надійшли на ім`я ОСОБА_8 міжнародним поштовим відправленням №CP050628782KZ, складає 54, 975 грамм, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, є особливо великим розміром.
В ході допиту ОСОБА_8 підтвердила факт замовлення нею з Республіки Казахстан пігулок для схуднення Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики», «Ананас для похудения», «Спирулина... фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения» та факт отримання нею поштового відправлення №CP050628782KZ в якому містились вищевказані пігулки.
З метою викриття та припинення протиправної діяльності ОСОБА_8 , працівниками відділу БКОЗ та слідчого відділу Управління СБ України в Кіровоградській області, здійснено ряд гласних та негласних слідчих (розшукових) дій і оперативно-розшукових заходів у ході яких задокументовано факт контрабанди психотропних речовин, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у особливо великих розмірах.
Крім того, в ході розслідування кримінального провадження №22016120000000006 на підставі ухвали від 25.03.2016 слідчого суді Ленінського районного суду м. Кіровограда, 29.03.2016 був проведений обшук за адресою реєстрації та проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено пігулки для схуднення: «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул, «Super Slim» - 6 капсул, «Яблочний укус для похудения» - 30 капсул, всього 66 капсул.
Згідно висновку експерта №261 від 21.04.2016 надані на дослідження пігулки для схуднення: «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул, «Super Slim» - 6 капсул, «Яблочний укус для похудения» - 30 капсул, всього 66 капсул, містять психотропну речовину - сибутрамін, загальною вагою 3,3 грам.
Суд першої інстанції провівши судове слідство дійшов висновку про необхідність визнати ОСОБА_8 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні в зв`язку з відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.305 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 суд послався на те, що стороною обвинувачення не надано доказів наявності в діях ОСОБА_10 суб`єктивної сторони злочинів, оскільки інструкції до пігулок, які були, на думку сторони обвинувачення, - замовлені ОСОБА_10 не містять жодної інформації про наявність в них заборонених в обігу речовин.
В телефонних розмовах, які відбулись між ОСОБА_10 та іншими особами, обвинувачена не озвучувала назви заборонених речовин, вимовити їх була неспроможна, та будь-яких натяків на те, що вона, знала про те, що в цих пігулках є психотропна речовина сибутрамін, який заборонений в обігу на території України, - немає.
Органом досудового слідства надано докази отримання та виявлення пігулок, однак, доказів, що ОСОБА_10 достеменно знала, що ці пігулки містять речовину, яка обмежена в обігу і діяла з прямим умислом, - суду надано не було.
інших доказів, зокрема, протокол огляду місця події, висновки експертиз; протоколи оглядів предметів та протокол тимчасового доступу до речей і документів, які були досліджені в судовому засіданні, то вони не є такими, на підставі яких суд може встановити наявність фактів та обставин, які б вказували на винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях та наявність прямого умислу.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні: кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; у вчиненні кримінального покарання, передбаченого ч.3 ст.305 КК України та призначити покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 10 років позбавлення волі конфіскацією усього належного майна.
Свої вимоги мотивує тим, що в порушення п.1 ч.3 ст.374 КПК України суд не взяв до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки, зокрема не взяв до уваги одні покази, а інші відкинув належним чином це не обґрунтувавши.
Так в судовому засіданні ОСОБА_8 підтвердила, що чекала посилку від двоюрідного брата з Казахстану, знала про її затримку на Київській митниці через перевірку на вміст заборонених речовин.
Під час проведення на підставах, в порядку та на умовах, визначених законом, негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) з метою викриття злочину, 12.03.2016 о 19:11 у телефонній розмові (тривалістю 10 хв. 07 сек.) з невстановленою слідством жінкою, що користується номером телефону НОМЕР_1 , і цікавилася препаратом «Дикоросаньї», ОСОБА_8 знаючи від митників про затримку «посилки», в розмові припускала, що це сталося через препарат «Ліду», впевнено обговорювала назву та властивості рослинних препаратів для схуднення, пропонувала придбати наявні препарати: «Дикоросаньї», «Суперслим», «Бомбу», казала «самбарін», жінка її виправляла «сибутрамін», після чого обвинувачена вже промовляла «сибутра», припускаючи, що посилку замовляла в останній раз через постійні нервові хвилювання.
Аналогічним чином, того ж дня о 19:34 ОСОБА_8 цій же невстановленій жінці наполегливо рекомендувала купляти в неї препарати, що є в наявності - "Суперслім", "Зажигательную бомбу", які не гірші за властивостями за «Ліду».
Крім цього, в судовому засіданні ОСОБА_8 підтвердила поштове відправлення ТОВ «Нова пошта» препарату для схуднення під назвою «Дикоросани» мешканці Дніпропетровської області ОСОБА_11 , що користується номером телефону НОМЕР_2 з якою мала телефонну розмову 16.03.2017 о 10 год. 37 хв., що зафіксована протоколом негласної слідчої (розшукової) дії проведеної на підставах, в порядку та на умовах, визначених законом.
Зазначені обставини, ОСОБА_8 не заперечувала, це доводить її обізнаність, що в виявлених в посилці та за місцем проживання препаратах для схуднення з забороненими властивостями міститься психотропна речовина сибутрамін. Дані докази здобуто законним шляхом, після завершення НС(Р)Д прокурором прийнято рішення про розсекречення матеріальних носіїв інформації та процесуальних підстав їх проведення, результати збережено та долучено до кримінального провадження у визначеному законом порядку, а також надано до них доступ сторно захисту.
Також судом упереджено відкинуто висновки судово-хімічних експертиз №№ 220 від 22.03.2016, № 260 та № 262 від 22.03.2016 року, № 261 від 21.04.2016 року які беззаперечно вказують на наявність замовлених ОСОБА_8 пігулок з республіки Казахстан з психотропною речовиною.
З метою отримання даних про вчинення злочину та особу, яка до нього причетна прокурором на підставі постанови від 17.03.2017 року прийнято рішення про проведення контролю за вченням злочину у формі контрольованої поставки пігулок, який надійшли у міжнародному поштовому відправлені з неповним декларуванням та містять у своєму складі психотропну речовину сибутрамін, обіг якого обмежено в Україні.
Разом з тим вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами.
Крім зазначеного, судом першої інстанції в порушення п.2 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки під час проголошення вироку один суддя з колегіального складу суддів, який ухвалював судове рішення та підписував його, без поважних причин покинув залу судового засідання, що є порушенням ст.ст.375-376 КПК України, суперечить принципу незмінності складу суду та є проявом неповаги до інших учасників кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченої та дослідження матеріалів кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Допитавши під час апеляційного розгляду обвинувачену, свідків, дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої помилкового визнав ОСОБА_8 невинною в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдав в зв`язку із відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень.
Так, допитана в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_8 вину у вчиненому не визнала та пояснила, що, вона має медичну освіту та працювала лікарем. Має 25 років лікарського стажу з 1977 по 2002 роки.
На даний зареєстрована фізичною особою-підприємцем, займається фітотерапією, а саме надає послуги консультації, лікування, а саме вигрівання, тубус та інгаляція, на що має відповідну ліцензію.
В грудні 2015 року її двоюрідний брат ОСОБА_9 із Казахстану з м. Алама-Ати на Новий рік надіслав посилку. В посилці були подарунки, а саме пігулки для схуднення «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики», «Ананас для похудения», «Спирулина... фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения».
Ці пігулки вироблені у Китаї, відносяться до харчових добавок та не заборонені в Казахстані і можуть вільно купувалися в магазині. Значна кількість пігулок в посилці була тому, що вона хотіла застосовувати для себе для чоловіка, для доньки, зятя та всіх родичів.
Раніше роки два назад брат приїздив та особисто привозив аналогічні пігулки. Зокрема вона пила препарат «Дикоросамі» та будь-якої шкоди для здоров`я не відчувала.
При цьому брат і раніше направляв їй аналогічні препарати, які вона особисто застосовувала та почувала себе добре та схуднула. Брат сам їх вживав та їм рекомендував.
Вона все життя працювала лікарем-педіатром та не знала назву психотропного препарату про який йде мова в обвинуваченні та навіть не могла це слово вимовити.
Вину не визнає, оскільки у неї лабораторії не має, яка б могла виявити наркотичний засіб. В інструкції написано для схуднення, тому вона з родичами їх вживала.
Вперш дізналася про вміст психотропного засобу, які їй пояснили, що відправлення затримується через заборонений препарат «Ліду» у зв`язку з чим здійснюється перевірка.
Підтвердила факт отримання нею поштового відправлення №CP050628782KZ в якому містились вищевказані пігулки та зокрема «Дікоросамі» та «яблочний уксус для похудения» в кількості 66 капсул, яких було достатньо для вживання упродовж 2-3 місяців.
В зв`язку з тим, що посилка не надходила до неї, брат скинув номер відправлення та вона телефонувала до митниці, запитуючи чому посилка затримується. Їй повідомили, що в препаратах є заборонені психотропні речовини та відбудеться дослідження. Також їй повідомили, що в разі відсутності заборонених речовин, їй посилка буде відправлена, а якщо ні, - то вони посилку повернуть до Казахстану.
Як лікар вона розуміла, що таке психотропні речовини, та що вони можуть бути застосовані для лікування неврологічних та психічних хвороб, про те вірила тому, що написано в інструкціях до препаратів, а саме, що вони рослинного походження. За наявність сибутраміну вона нічого не знала і в інструкціях він не зазначений. Вказані препарати вільно продаються у магазинах в Казахстані.
Прийшло повідомлення про те, що посилка надійшла до пошти в смт. Компаніївка. Вона пішла до пошти, та отримавши посилку, її було затримано. Вказала, що не знала, що препарати мають заборонену речовину, навіть маючи медичну освіту, оскільки, в інструкціях до них жодного слова про це не було.
Вказала, що вдома дійсно виявили деякі препарати, які раніше присилав брат у виді посилок.
Дані пігулки зберігала вдома тавживала особисто для схуднення та відповідно до інструкцій не знала, що там є психотропні речовини. Просила виправдати її.
ОСОБА_11 їй не знайома і вона не планувала реалізовувати препарат, хоч у неї і залишився препарат у якого закінчувались строки давності вона не пам`ятає, чи направляла заборонені препарати. Після першого приїзду брата, який приїздив 2 роки тому у неї залишилися препарати «Дикоросамі», «Яблочний уксу для похудения», «Суперслим», строк придатності яких складає 1 рік.
Крім цього, в судовому засіданні ОСОБА_8 підтвердила, що через мережу інтернет домовилась та направила поштове відправлення ТОВ «Нова пошта» препарату для схуднення під назвою «Дикоросами». Але з ким розмовляла і кому направила не пам`ятає.
Під час дослідження письмових матеріалів вказала, щодопускає, що могла направити препарат мешканці Дніпропетровської області ОСОБА_11 , що користується номером телефону НОМЕР_2 з якою мала телефонну розмову 16.03.2017 о 10 год. 37 хв.
Показаннями свідка ОСОБА_12 наданих у суді першої інстанції відповідно до яких в кінці січня 2016 року були отримані дані щодо мешканки смт. Компаніївка, яка замовила пігулки, які містили психотропну речовину сибутрамін. По справі проводились НСРД, в ході яких було встановлено, що ОСОБА_10 отримує пігулки і збуває їх населенню міста.
Він особисто готував документа та в подальшому їх розсекречував. Виїхавши на київську митницю було здійснено заміну товару на пусті коробки, та вилучене направлено на експертизу.
Зазначив, що Намагались знайти місцевих мешканців, яким ОСОБА_10 збувала пігулки, однак, не знайшли. Вказав, що йому достеменно не відомо чи замовляла ОСОБА_10 пігулки для схуднення ще для когось.
Зазначив, що НСРД проводилось законно після внесення відомостей до ЄРДР. Після експертизи стало відомо, що пігулки містять психотропну речовину.
В ході прослуховування телефонних розмов, в одній із них ОСОБА_10 зазначала про якусь речовину. На всі слідчі дії були необхідні документи та після них складались всі документи у відповідності до закону.
Крім того, вина обвинуваченої ОСОБА_8 підтверджується і письмовими доказами, дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме:
Протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 24.03.2016 року, опис речей і документів, які були вилучені від 24.03.2016 року, відповідно до якого було встановлено, що на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2016 року оперуповноважений 3 сектору відділу БКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_12 ознайомився та вилучив: обгортку міжнародного поштового відправлення №CP050628782KZ, в якому знаходились пігулкидля схуднення під назвами «Средство для растворения жиров із момордики», «Обезжиривание Дикоросами», «Ліда», оригінал митної декларації до нього, акт про фактичне вкладення міжнародного поштового відправлення, яке надійшло з неповним декларуванням вкладень від 04.01.2016 року, акт про проведення огляду товарів, акт про взяття проб і зразків товарів від 12.01.2016 року
(т. 2 а.с. 20-25).
Протоколом огляду предметів від 30.03.2016 року та постанова про визнання предметів речовими доказами від 30.03.2016 року, відповідно до яких було встановлено, що акт про проведння огляду (переогляду) товаріфв, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу, акт про фактичне вкладеня міжнародного поштового відправлення, яке надійшло з неповним декларуванням вкладень, акт про взяття проб і зразків товарів від 12.01.2016, митну декларацію CP050628782KZ, - було оглянуто та визнано речовими доказами.
(т.2 а.с. 51-52).
Протоколом обшуку від 29.03. 2016 року, згідно якого у ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , після ознайомлення з ухвалою слідчого судді про проведення обшуку, ОСОБА_8 добровільно видала наступні предмети:
- кортонну коробку зеленого кольору до препарату під назвою «Обезжирование Дикоросами», всередині якої знаходиться три конвалюти з копсумами: в двох комвалютах по 12 капсул, в одній 6 капсул; конвалюта з 6 капсулами під назвою «Super Slim»; інструкції до препарату під назвою «Super Slim»;
- металеву коробку зеленого кольору до препарату «Яблочний укус для похудения», всередині якої знаходиться 3 блістери по 10 капсул темно та світло зеленого кольору.
З приміщення жилої кімнати, вхід до якої знаходиться навпроти вхідних дверей до квартири, було виявлено та вилучено:
- ноутбук «ASUS X501A» білого кольору, s/n D4NOCX751394180 X501AXX480N із зарядним пристроєм «АС АDAPTER MODEL ADP 65 GDB» до нього;
- ноутбук марки «Rackard bell» моделі «NEW90», s/n LXBL 20 C 00604112 A 001601» із зарядним пристроєм до нього «HIPRO», s/n FI 100717777802.
В ході подальшого обшуку в приміщенні житлової кімнати, якою користується з її слів ОСОБА_8 :
- мобільний телефон марки «Samsung» моделі GT 18552, IMEI НОМЕР_3 та НОМЕР_4 .Зі слів ОСОБА_8 у вказаному терміналі встановлені Sim картки оператора «Київстар» та «Vodafone», Ріn коди не встановлені. Мобільний телефон було вилучено.
(том 2 а.с.. 35-38).
Протоколом огляду місця події від 15 березня 2016 року, згідно якого було встановлено, що предметом огляду є службовий кабінет № 769, що знаходиться на 7-му поверсі будинку за адресою: м. Київ, бульвар Івана Лепсе, буд. 8а у якому розташована Іллічівська міська митниця ДФС. У відділі боротьби з незаконним переміщенням наркотиків і зброї та криміналістичного забезпечення Управління боротьби з митними правопорушенями Київської міської митниці Головним державним інспектором вказаного відділу надані наступні предмети та документи для їх вилучення:
- пакет чорного кольору, який зав`язаний, та заклеєний биркою з написом «Висновок експертного дослідження № 77/5 від 02.02.2016 року» та який виконано відтиском штампу синього кольору та нерозбірливий підпис від імені Виборкова О.
На вказаному пакеті міститься:
- бирка з написом, до № 18/4-650 від 03.02.2016 року;
- запит про проведення дослідження від 13.01.2016 на 1 аркуші;
- акт про взяття проб і зразків товарів від 12 січня 2016 року п.1 № 266, на 1 аркуші;
- лист № 18/4-650 від 03.02.2016 року на 5 аркушах. Предмети перелічені у пунктах 1-5 даного протоколу вилучені та поміщенні до пакетів № 1 та «№ 2.
(том 2 а.с.48-50).
Протоколом огляду місця події від 29 березня 2016 року, згідно якого в ході проведення огляду приміщення відділення поштового зв`язку (індекс 28400), розташованого за адресою: Кіровоградська область, смт. Компаніївка, вул. Кірова, 14. в поштовому залі вказаного відділення знаходиться громадянка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На запитання слідчого з якою метою воно знаходиться у вказаному приміщенні остання повідомила, що отримувала поштове відправлення, що надійшло на її ім`я з м. Алмати, Республіки Казахстан.
В ході огляду, поруч з громадянкою ОСОБА_8 на письмовому столі, розташованому в центрі поштового залу вказаного відділення, було виявлено:
- картонну коробку білого кольору розмірами 52х34х16 см, обклеєну клейкою стрічкою жовтого кольору з написом «Укрпошта» синього кольору на одному з боків. На одному з боків картонної коробки міститься відомості щодо відправника: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 НОМЕР_5 Алмата: Казахстан, телефон НОМЕР_6 та щодо одержувача: « ОСОБА_8 , АДРЕСА_1 ст. Компансовка, Кировоградская обл. стр. Украина, НОМЕР_7 , індекс 28400».
В присутності понятих та учасників одну коробку було відкрито. Всередині коробки знаходяться наступні предмети:
1. 10 (десять) порожніх (без капсул) картонних коробок до пігулок (препаратів) під назвою «Lida» блакитного кольору.
2. Дві картонні коробки зеленого кольору без пігулок до препаратів під назвою «Обезжиривание Дикоросами».
3. Одна порожня (без пігулок) картонна коробка зеленого кольору до препарату під назвою «Средство растворения жиров из момордики» с увиличеним єфектом.
4. Десять картонних коробок жовто-помаранчевого кольору до препаратів під назвою «Жуйдэмэн капсулы для похудения». В 9 картонних коробках міститься по 4 блістери в кожному з яких по 10 капсул зеленого кольору. В 1 коробці міститься 3 блістери в кожному з яких по 10 капсул зеленого кольору та 1 блістер з 9 капсулами зеленого кольору.
5. Дві картонні зелених коробки, всередині яких знаходиться по пластиковій ємкості, всередині кожної з яких містяться капсули золотистого кольору в кількості по 60 штук. На коробках зроблено напис «Яблочний уксус Похудение».
6. Дві картонні коробки золотистого кольору з написом «Ананас для похудения», всередині кожної з яких міститься по пластиковій ємності з капсулами золотистого кольору по 60 шт. в кожній.
7. Картонна коробка комбінованого біло-коричневого кольору з написом «Травяное растение китайской медицины Капсула для похудения…». Всередині коробки міститься 3 картонні упаковки біло коричневого кольору, в кожній з яких міститься по 2 блістери по 10 капсул в кожному.
8. Картонна коробка зеленого кольору з написом «Спирулина», всередині якої міститься дві картонні коробки зеленого кольору, в кожній з яких знаходиться по 2 блістери по 9 капсул в кожному.
9. Дві картонні коробки коричневого та сірого кольорів з написом «Пластырь для здоровья «Кангунин» в котрій знаходиться по 2 картонні коробки сіро коричневого кольору, всередині кожної з яких знаходиться по 4 предмети схожі на пластир в упаковці. До однієї з картонних коробок ізоляційною стрічкою синього кольору прикріплений аркуш паперу із рукописним написом, що починається словами «Яблочний уксус 2 кор (8$) =16…та закінчується словами «…Спирулина 1 шт (9 $) = 9.
10. Книга в м`якій обгортці «Школа молитвы Уроки русского монашества».
11. Картка замовлення ф. П-5 на зворотній стороні якої міститься рукописний текст, що починається словами « ОСОБА_8 АДРЕСА_1 ..» та закінчується словами … «Получила 29.01.2016 г.», а також два підписи та відтиск печатки круглої форми.
12. 8 (вісім) пластикових боксів для оптичних дисків, в кожному з яких пишиться по 1 диску «RITER Excellent DVDtR 16K».
13. 20 свічок червоного кольору. В ході огляду місця події картонну коробку, обгортку міжнародного поштового відправлення, а також предмети, перелічені в п.п. 1-13 вилучено та упаковано в пакети.
(том 2 а.с. 51-54);
Розпискою ОСОБА_8 про отримання відправлення 03924212393
(т.2 а.с. 55);
Постановою про визнання предметів речовими доказами від 30.03.2016 року, відповідно до якого розписку ОСОБА_8 про отримання відправлення 03924212393 було визнано речовим доказом
(т. 2 а.с. 56);
Постановою про визнання предметів речовими доказами від 01.04.2016 року, відповідно до якої: пігулки для схуднення«Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», в кількості 300 капсул, «Обезжиривание дикоросами» в кількості 90 капсул, «Средство растворения жиров из момордики в кількості 36 капсул, «Ананас для похудения» в кількості 120 капсул, «Спирулина…фремент для оздоровителнього похудения» в кількості 27 капсул, «Травяное растение китайской медицини» в кількості 60 капсул, «Яблочний уксус Похудение» в кількості 150 капсул, «Жуйдемен…Капсули для похудения» в кількості 380 капсул, «Супер Слім» в кількості 6 капсул,
- визнано речовими доказами та передані на зберігання до кімнати речових доказів УСБУ в Кіровоградській області
(т. 2 а.с.58).
Висновком судово-хімічної експертизи № 220 від 22.03.2016 року, з фототаблицями до нього, відповідно до якого надані на дослідження речовини, а саме:
(триста дев`яносто три капсули містять психотропну речовину сибутрамін.
Маса сибутраміну, в наданих на дослідження речовинах (об`єкти. 1, 2), відповідно становить 4,54 г (об`єкти 1) та 0,88 г (об`єкт 2).
Загальна маса 5,42 грама.
Кількісне визначення сибутраміну в речовині об`єкта дослідження № 3 (Средство растворения жиров из момордики») не є можливим у зв`язку з малою концентрацією останнього в речовині
(том 2 а.с. 65-68).
Висновком судово-хімічної експертизи № 260 від 21.04.2016 року, з фототаблицями до нього, відповідно до якого було встановлено, що надані на дослідження речовини, що містяться в наданих 216 капсулах, містять психотропну речовину сибутрамін.
Маса сибутраміну, в наданих на дослідження речовинах (об. 1-12), відповідно становить:
- 2,190 г (об. 1), 2,478 г (об.2), 0,847 (об.3), 0,887 г (об.4), 0,775 (об.5), 0,820 (об.6), 0,504 г (об.7), 0,517 г (об.8), 0,465 г (об.9), 0,504 г (об.10), 0,495 г (об. 11), 0,514 г (об.12).
Загальна маса сибутраміну в наданих на експертизу речовинах (об. 1-12) становить: 10,996 грам.
(том 2 а.с. 77-81).
Висновком судово-хімічної експертизи № 262 від 22.04.2016 року, з фототаблицями до нього, відповідно до якого надані на дослідження речовини, що містяться в 519-ти капсулах, містять психотропну речовину сибутрамін.
Загальна маса сибутраміну в наданих на експертизу речовинах (капсули «Яблочный уксус похудение», «Жуйдэмэн капсулы для похудения») становить 38,599 грам.
(том 2 а.с. 88-93).
Висновком експертного дослідження № 77/5 від 02.02.2016 року, з фототаблицями до нього, відповідно до якого надані на дослідження капсули біло-зеленого кольору, які містяться в упакавці з написами «Средство растворения жиров из момордики» та капсули зеленого кольору, які містяться в упаковці з написами «Lida», містять у своєму складі речовину сибутрамін.
Сибутрамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Визначити вміст сибутраміну в наданих на дослідження капсулах не є можливим через відсутність дозволу на пошкодження наданих на дослідження об`єктів та неможливістю в зв`язку з чим відбору представницьких проб.
Надані на дослідження капсули червоно-коричневого кольору, які містяться в упаковці з написами «Обезжиривание Дикоросами» наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та сильнодіючих лікарських засобів у своєму складі не містять (в межах використаних методів дослідження).
(том 2 а.с. 115-121);
- протоколом огляду предметів від 01.04.2016 року, з фототаблицями до нього, згідно якого було встановлено, що згідно висновку судово-хімічної експертиз:
- капсули в упаковках під назвами «Обезжиривание Дикоросами» та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», які знаходились в міжнародному поштовому відправленні №CP050628782KZ, містять у своєму складі сибутрамін, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 є психотропною речовиною, загальною масою 5,42 грам.
- «Яблочний уксус Похудение» - 120 капсул, «Жуйдемен Капсули для похудения» - 380 капсул, містять у своєму складі психотропну речовину сибутрамін, загальною масою38,559 грам.
- «Ананас для похудения» - 120 капсул, Спирулина…фремемент для оздоровительного похудения» - 27 капсул, «Травяное растение китайской медицины» - 60 капсул, містять у своєму складі психотропну речовину сибутрамін, загальною масою 10,996 грам.
- пігулки для схуднення: «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул,«Super Slim» - 6 капсул, «Яблочний уксус для похудения» - 30 капсул, всього 66 капсул,містять психотропну речовину сибутрамін, загальною вагою 3,3 грам.
Оглядом встановлено, що загальна кількість пігулок для схуднення, які належать ОСОБА_8 , та містять психотропну речовину сибутрамін, складає:
- «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang» - у кількості 300 капсул;
- «Обезжиривание дикоросами» - у кількості 90 капсул; «Средство растворения жиров из момордики» - у кількості 36 капсул;
- «Ананас для похудения» - у кількості 120 капсул; «Спирулина…фремемент для оздоровительного похудения» - у кількості 27 капсул;
- «Травяное растение китайской медицины» - у кількості 60 капсул; «Яблочний укус Похудение» - у кількості 150 капсул;
- «Жуйдемен … Капсули для похудения» - у кількості 380 капсул; «Super Slim» - у кількості 6 капсул.
(т. 2 а.с. 122-140);
Протоколом заміни товарів від 24.03.2016 року, відповідно до якого було встановлено, що оперуповноважений ОСОБА_12 здійснив повну заміну товару, що містився в міжнародному відправленніCP050628782KZ, а саме вклав до обгортки вказаного відправлення пусті упаковки
(т. 2 а.п. 147).
Протоколом проведення негласної слідчої дії від 28.04.2016 року, відповідно до якого було встановлено, що в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій отримані аудіо записи та текстові повідомлення між абонентом ОСОБА_8 від абонента тел № НОМЕР_2 .
(т. 2 а.п. 151-152).
Протокол проведення негласної слідчої дії від 16.03.2016 року, відповідно до якого було встановлено, що в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій отримані аудіо записи та текстові повідомлення між абонентом ОСОБА_8 від абонента тел.. № НОМЕР_1 . Додаток до даного протоколу диск з записом.
(т. 2 а.п. 156-160).
Висновком судово-хімічної експертизи № 261 від 21.04.2016 року, з фототаблицями до нього, відповідно до якого було встановлено, що надані на дослідження речовини, що містяться в наданих на експертизу капсулах, містять психотропну речовину сибутрамін.
Маса сибутраміну, в наданих на дослідження речовинах (об.1-7), відповідно становить 0,714 г (об.1), 0,344 г (об.2), 0,340 (об.3), 0,237 г (об.4), 0,577 (об.5), 0,572 (об.6), 0,516 г (об.7). згагльна маса сибутраміну в наданих на експертизу речовинах (об.1-7) становить: 3,3 грам.
(т. 2 а.с. 222-225).
Протоколом огляду предметів від 16.03.2016 року та постанова про визнання предметів речовими доказами від 16.03.2016 року, згідно яких оглянуті та визнані речовими доказами:
1. Документ на 1 аркуші лист № 18/4-650 від 03.02.2016 року. документ виконано машинописним способом барвником чорного кольору на аркуші паперу білого кольору розміром А4.
2. Документ на 5 аркушах висновок екпертного дослідження № 77/5 від 02.02.2016 року. Документ виконано машинописним способом барвником чорного кольору на аркушах паперу білого кольору розміром формату А4. Згідно вказаного документу засіб для схуднення «Средство растворения жиров из момордики» містить у своєму складі психотропну речовину сибутрамін.
3. Документ на 1 аркуші запит № 82/9/26-20.26.05 від 13.01.2016 на проведення дослідження, та дані предмети були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження
(т. 2 а.с. 247-248).
Таким чином, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності щодо вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, не дав їм належної оцінки, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та дійшов до висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи.
Даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, колегія суддів вважає, що доводи обвинувачення, в частині кваліфікації дій за ч. 1 ст. 309 КК України об`єктивного підтверджуються дослідженими доказами.
Зокрема, суд першої інстанції не врахував той факт, що по перше сибутрамін відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено в Україні.
Твердження ОСОБА_8 , що вона не мала умислу на зберігання психотропної речовини, а лише придбала, зберігала, переслала засіб для схуднення, не знаючи, що до її складу входить психотропна речовина сибутрамін, направленні на уникнення від кримінальної відповідальності.
Так, згідно проведених негласних слідчо-розшукових дій вбачається, що 12.03.2016 о 19:11 у телефонній розмові (тривалістю 10 хв. 07 сек.) з невстановленою слідством особою жіночої статі, що цікавилася препаратом «Дикоросами», ОСОБА_8 знаючи від митників про затримку поштового відправлення, в розмові припускала, що це сталося через препарат «Ліду» та зазначала, що посилку замовляла в останній раз через постійні нервові хвилювання. При цьому, обвинувачена впевнено обговорювала назву та властивості рослинних препаратів для схуднення, пропонувала придбати наявні препарати: «Дикоросами», «Суперслім», «Бомбу», вказуючи, що вони містять самбарін, а коли жінка її виправляла на сибутрамін, обвинувачена зазначала сибутра.
Дана розмова вказує, що обвинувачена знала властивості препарату сибутрамін.
Того ж дня о 19:34 ОСОБА_8 цій же невстановленій особі наполегливо рекомендувала купляти в неї препарати, що є в наявності - "Суперслім", "Зажигательную бомбу", які не гірші за властивостями за препарат Ліда.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявні записи телефонних розмов ОСОБА_8 з її братом відповідно до яких вона просила надіслати препарати.
Навіть після повідомлення працівниками митниці про те, що в препаратах мітяться психотропні речовини, що підтвердила ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суд, остання не знищила зазначені препарати, а намагалася їх реалізувати.
Отже, вказане підтверджує, що ОСОБА_8 була обізнана, що у вилучених по місцю її проживання різних видів пігулках міститься психотропна речовина сибутрамін.
Посилання сторони захисту про недопустимість проведених експертиз, так як не відомо, які саме пігулки досліджені експертом, і ці пігулки могли бути замінені слідчим а тому є безпідставним. З досліджених висновків експертів вбачається, що речові докази до експерта надійшли належним чином упаковані та опечатані, а тому сумніви дані висновки у колегії суддів не викликають.
Твердження захисника про те, що в інструкціях до препаратів не зазначено, що вони містять сибутрамін, а тому у ОСОБА_8 відсутній умисел на придбання та зберігання психотропних препаратів колегія суддів не приймає до уваги. В даних інструкціях міститься посилання про наявність лише рослинних компонентів проте відсутній повний хімічний склад препарату. Відсутні дані про погодження препарату в Міністерстві охорони здоров`я України, якщо це медичний препарат чи сертифікат відповідності вимогам українського законодавства з безпеки та окремим показникам якості харчових продуктів, якщо це харчова добавка, як стверджує сторона захисту. Крім того інструкція надрукована на кольоровому принтері з орфографічними помилками, атому колегія розцінює її лише, як маскування дійсних властивостей препарату.
Доводи сторони захисту про те, що стосовно ОСОБА_8 була провокація з боку правоохоронних органів є безпідставними з таких підстав.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах«Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
З оглянутого в судовому засіданні апеляційного протоколу на якому зафіксовано негласну слідчу дію: аудіо записи та текстові повідомлення між абонентом ОСОБА_8 та абонентом тел. № НОМЕР_1 , - встановлено, що жодних провокаційних дій, перелічених вище, з боку правоохоронних органів при отриманні неправомірної вигоди не було.
Крім того, вищевказані докази зібрані органом досудового розслідування з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають, а тому і доводи захисника про їх недопустимість є неналежними. Судом першої інстанції після розсекречення були досліджені ухвала апеляційного суду про надання дозволу органу досудового розслідування на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за телефонними розмовами ОСОБА_8 та постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.п. 141-150, 216-218). Судом апеляційної інстанції було досліджено усі докази у провадженні і жодних процесуальних порушень під час їх збирання органом досудового розслідування, колегією суддів не встановлено.
На переконання колегії суддів, суд правильно поклав в основу вироку вказані докази, оскільки вони отримані у законний спосіб, із дотриманням вимог ст.ст. 246-270 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року та є належними і допустимими.
Доводи захисника з приводу того, що негласні слідчі розшукові дії по кримінальному провадженню проведені без відповідних дозволів передбачених законом, та доручень на проведення, спростовуються протоколами проведення негласних слідчих розшукових дій та наданими прокурором у судовому засіданні першої інстанції розсекреченими вищенаведеними ухвалою та постановами, якими було надано дозвіл на проведення вказаних негласних слідчих розшукових дій та доручення на їх проведення.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що досудовим слідством дії обвинуваченої ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне зберіганні психотропних речовин без мети збуту.
За таких підстав висновок суду про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України в зв`язку із відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення є невірним, а тому вирок в цій частині слід скасувати та ухвалити новий вирок.
У той же час, оцінюючи досліджені докази колегія суддів приходить до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 305 КК України, є надуманою та не підтвердженою жодним доказом у справі, що вірно встановлено судом першої інстанції.
Митну декларацію та поштове відправлення на адресу ОСОБА_8 оформлював її двоюрідний брат - ОСОБА_9 , мешканець м. Алмати Республіки Казахстан, громадянин Республіки Казахстан.
У матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_8 здійснила переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролюпсихотропний речовин, або ввела в оману будь-яких осіб з приводу обігу сибутраміну в Україні. Остання не вказувала та не висловлювала будь-кому прохання приховати відомості про вміст поштового відправлення у відповідних митних деклараціях, чи іншим чином приховати замовлені блістери від митного контролю. Саме ж приховання це активна умисна дія особи, що відправляє (перевозить тощо) вантаж, а тому ОСОБА_8 в силу того, що знаходилась на території України, фізично не могла вчинити злочин такої кваліфікації при відправленні вантажу з іншої держави. Крім того, поштові відправлення проходили під митним контролем на території України, у митних деклараціях відправники вказувалось, що надсилаються медикаменти, жодних перешкод для перевірки вантажу митними органами не було, а як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані блістери з капсулами препарату для схуднення були виявлені під час перевірки вантажу. Безпосередньо обвинувачена жодним чином не приховувала вміст відправлення, а декларацію заповнював відправник - її двоюрідний брат ОСОБА_9 , який і вказував назву вантажу, як «медикаменти».
Отже колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування не встановлено та не доведено умисел чи бажання ОСОБА_8 незаконно та з порушенням митних правил перемістити через митний контроль України замовлені ліки. Крім того, відсутні докази прямого умислу на вчинення контрабанди, а тому суд першої інстанції правильно виправдав ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 305 КК України, в зв`язку із відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення.
Таким чином, доводи апеляції прокурора стосовно невідповідності висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, - знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що вина обвинуваченої ОСОБА_8 , у скоєнні к кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, що виразилися у незаконному зберіганні психотропних речовин без мети збуту, повністю доведена.
З огляду на викладене, приймаючи до уваги зібрані у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора в їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки суду, згідно яких ОСОБА_8 виправдано по ч. 1 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам.Тому вирок суду першої інстанції, в цій частині, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Апеляційним судом достовірно встановлено, що:
ОСОБА_8 маючи вищу медичну освіту, у період з 1991 року по 2002 рік працювала у Компаніївській ЦРЛ Кіровоградської області, та діючи з прямим умислом, достовірно знала перелік препаратів, перелік яких обмежено.
29.03.2016 року, на підставі ухвали слідчого суді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.03.2016 року, був проведений обшук в домоволодіння за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_8 , що розташоване за адресою АДРЕСА_1 .
В ході обшуку виявлено та вилучено пігулки для схуднення, а саме:
- «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул;
- «Super Slim» - 6 капсул;
- «Яблочний укус для похудения» - 30 капсул, а всього 66 капсул.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №261 від 21.04.2016 року надані на дослідження пігулки для схуднення: «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул, «Super Slim» - 6 капсул, «Яблочний укус для похудения» - 30 капсул, всього 66 капсул, містять психотропну речовину - сибутрамін, загальною вагою 3,3 грам.
Отже, дії обвинуваченої ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Призначаючи обвинуваченій покарання, колегія суддів,у відповідності до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка за місцем колишньої роботи та за місцем проживання характеризується виключно позитивно, є пенсіонеркою, працює приватним підприємцем, одружена, утриманців не має, має постійне місце проживання, раніше не судима, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої апеляційним суд визнає похилий вік обвинуваченої та знаходження на утриманні матері похилого віку, яка потребує догляду.
Обставин, яка обтяжують покарання обвинуваченої апеляційним судом не встановлено.
За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної Постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи ОСОБА_8 яка не становить великої суспільної небезпеки,у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість її виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.1 ст. 309 КК України та з застосуванням статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.
Враховуючи у сукупності викладене вище та обставини, при призначені покарання, колегія суддів доходить переконливого висновку, що виправлення ОСОБА_8 та попередження подальшого вчинення нею кримінальних правопорушень можливо без ізоляції від суспільства, а тому останню необхідно звільнити на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком із покладенням обов`язків, передбачених п.1 ч.1 ст.76 КК України.
Крім того, судом першої інстанції взагалі не вирішено питання, щодо понесених судових витрат. За таких підстав, витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертиз, слід стягнути з обвинуваченої на користь державного бюджету (т. 2 а.п. 220).
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в зв`язку з чим, вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017року, в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України та в частині вирішення судових витрат необхідно скасувати,ухваливши новий.
Керуючись 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017року стосовно ОСОБА_8 в частині її виправдання за ч. 1 ст. 309 КК України та в частині вирішення судових витрат - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_8 визнати винною за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 660 грн. 30 коп. судових витрат, пов`язаних із залученням експерта.
У решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017року стосовно ОСОБА_8 - залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
