Єдиний державний реєстр судових рішень
Кропивницький апеляційнийсуд
№ провадження 11-кп/4809/232/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 305 (70-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.05.2019 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 22016120000000006на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Уральськ, Республіки Казахстан, громадянка України, росіянка, одружена, з повною вищою освітою, яка зареєстрована фізичною особою-підприємцем, має на утриманні матір, яка потребує догляду, інших утриманців немає, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана невинуватою та виправдана, в зв`язку із відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч 1 ст.309 КК України. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- виправданої ОСОБА_7 ,
- адвоката ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИВ:
Згідно обвинувального акту органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у вчиненні контрабанди психотропних речовин, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у особливо великих розмірах, та у незаконному зберіганні психотропних речовин без мети збуту, за таких обставин.
ОСОБА_7 маючи вищу медичну освіту, у період з 1991 року по 2002 рік працювала у Компаніївській ЦРЛ Кіровоградської області, та діючи з прямим умислом, достовірно знала перелік препаратів, обіг яких обмежено, налагодила переміщення через державний кордон України та замовила у свого двоюрідного брата - ОСОБА_10 , мешканця м. Алмати Республіки Казахстан, громадянина Республіки Казахстан, препарати для схуднення, які містять психотропну речовину - сибутрамін.
Для здійснення незаконного переміщення через митний кордон України психотропних речовин, ОСОБА_7 замовила у свого двоюрідного брата ОСОБА_10 препарати для схуднення, які згідно митної декларації, 24 грудня 2015 року з Республіки Казахстан були направлені останнім, на адресу ОСОБА_7 , міжнародним поштовим відправленням, якому в ході пересилання присвоєно №CP050628782KZ, здійснено відправку препаратів для схуднення, а саме: «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения», «Ананас для похудения», «Спирулина...фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики»та «LidaDaiDaiHuaJiaoNang». Відповідно до відміток на вказаному документі 31 грудня 2015 року поштове відправлення №CP050628782KZ замовлене ОСОБА_7 перетнуло митний кордон України.
Згідно з актом від 12 січня 2016 року про взяття проб і зразків товарів, складеного працівниками Київської міської митниці ДФС України, були відібрані проби і зразки товарів, що містились у поштовому відправленні №CP050628782KZ, а саме: «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang» у кількості 300 пігулок, «Обезжиривание дикоросами» - 60 пігулок, «Средство растворения жиров из момордики» - 36 капсул, які згідно з висновком експертного дослідження № 77/5 від 02 лютого 2016 року містять у своєму складі сибутрамін, який є психотропною речовиною обіг якої обмежено в Україні.
15 березня 2016 року в ході огляду місця події в приміщенні Київської міської митниці ДФС України, за адресою: м. Київ, бульвар Івана Лепсе, 8а, було виявлено та вилучено пакет чорного кольору, в якому містились об`єкти до висновку експертного дослідження № 77/5 від 02 лютого 2016 року.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 220 від 22 березня 2016 року капсули в упаковках під назвами «Обезжиривание дикоросами» та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», які знаходились в міжнародному поштовому відправленні №CP050628782KZ, містять у своєму складі - сибутрамін, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 є психотропною речовиною, загальною масою 5,42 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, є великим розміром.
29 березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою отримання незаконно переміщених препаратів, що містять психотропну речовину сибутрамін, прибула в приміщення Компаніївського відділення поштового зв`язку Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване за адресою: Кіровоградська область, смт Компаніївка, вул. Кірова, 14, де отримала міжнародне поштове відправлення №CP050628782KZ, проставивши при цьому свій підпис в повідомленні про надходження міжнародного поштового відправлення на її ім`я, чим підтвердила намір отримання нею вищезазначених пігулок для схуднення.
Того ж дня поштове відправлення №CP050628782KZ було вилучено в ході проведення огляду місця події - приміщення Компаніївського відділення поштового зв`язку Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване за адресою: Кіровоградська область, смт Компаніївка, вул. Кірова, буд. 14. В рамках проведення огляду місця встановлено, що крім пігулок для схуднення «Средство растворения жиров из момордики», «Обезжиривание Дикоросами», «Lida Dai Dai Hua Jiao Nan», які у своєму складі містять психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 5,42 г, у ньому знаходились пігулки для схуднення, «Ананас для похудения» - 120 капсул, «Спирулина….фремемент для оздоровительного похудения» - 27 капсул, «Травяное растение китайской медицины» - 60 капсул, «Яблочний укус Похудение» - 120 капсул, «Жуйдемен ... Капсули для похудения» - 380 капсул, які вилучені в ході проведення вказаної слідчої дії.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №262 від 22 березня 2016 року надані на дослідження речовини, а саме: «Яблочний укус Похудение» - 120 капсул, «Жуйдемен Капсули для похудения» - 380 капсул, містять у своєму складі психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 38,559 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, є великим розміром.
Також, згідно висновку судово-хімічної експертизи №260 від 22 березня 2016 року надані на дослідження речовини, а саме: «Ананас для похудения» - 120 капсул, Спирулина...фремемент для оздоровительного похудения» - 27 капсул, «Травяное растение китайской медицины»- 60 капсул, містять у своєму складі психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 10,996 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 роу, є великим розміром.
Таким чином, згідно висновків судово-хімічних експертиз №220 від 22 березня 2016 року, №262 від 22 березня 2016 року, №260 від 22 березня 2016 року, загальна маса психотропної речовини - сибутрамін, що містилась у пігулках для схуднення: «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ...Капсули для похудения», «Ананас для похудения», «Спирулина... фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики» та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang»,які надійшли на ім`я ОСОБА_7 міжнародним поштовим відправленням №CP050628782KZ, складає 54,975 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, є особливо великим розміром.
В ході допиту ОСОБА_7 підтвердила факт замовлення нею з Республіки Казахстан пігулок для схуднення Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики», «Ананас для похудения», «Спирулина... фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения»та факт отримання нею поштового відправлення №CP050628782KZ в якому містились вищевказані пігулки.
З метою викриття та припинення протиправної діяльності ОСОБА_7 , працівниками відділу БКОЗ та слідчого відділу Управління СБ України в Кіровоградській області, здійснено ряд гласних та негласних слідчих (розшукових) дій і оперативно-розшукових заходів, у ході яких задокументовано факт контрабанди психотропних речовин, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у особливо великих розмірах.
Крім того, в ході розслідування кримінального провадження №22016120000000006 на підставі ухвали від 25 березня 2016 року слідчого суді Ленінського районного суду м. Кіровограда, 29 березня 2016 року був проведений обшук за адресою реєстрації та проживання ОСОБА_7 : АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено пігулки для схуднення: «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул, «Super Slim» - 6 капсул, «Яблочний укус для похудения» - 30 капсул, всього 66 капсул.
Згідно висновку експерта №261 від 21 квітня 2016 року надані на дослідження пігулки для схуднення: «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул, «Super Slim» - 6 капсул, «Яблочний укус для похудения» - 30 капсул, всього 66 капсул, містять психотропну речовину - сибутрамін, загальною вагою 3,3 г.
За вироком суду першої інстанції від 07.09.2017 ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в її діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.1 ст.309 КК України.
В апеляційній скарзіпрокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні: кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; у вчиненні кримінального покарання, передбаченого ч.3 ст.305 КК України та призначити покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 10 років позбавлення волі конфіскацією усього належного майна.
Свої вимоги мотивує тим, що в порушення п.1 ч.3 ст.374 КПК України суд не взяв до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки, зокрема не взяв до уваги одні покази, а інші відкинув належним чином це не обґрунтувавши.
Так в судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердила, що чекала посилку від двоюрідного брата з Казахстану, знала про її затримку на Київській митниці через перевірку на вміст заборонених речовин.
Під час проведення на підставах, в порядку та на умовах, визначених законом, негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) з метою викриття злочину, 12.03.2016 о 19:11 у телефонній розмові (тривалістю 10 хв. 07 сек.) з невстановленою слідством жінкою, що користується номером телефону НОМЕР_1 , і цікавилася препаратом «Дикоросаньї», ОСОБА_7 знаючи від митників про затримку «посилки», в розмові припускала, що це сталося через препарат «Ліду», впевнено обговорювала назву та властивості рослинних препаратів для схуднення, пропонувала придбати наявні препарати: «Дикоросаньї», «Суперслим», «Бомбу», казала «самбарін», жінка її виправляла «сибутрамін», після чого обвинувачена вже промовляла «сибутра», припускаючи, що посилку замовляла в останній раз через постійні нервові хвилювання.
Аналогічним чином, того ж дня о 19:34 ОСОБА_7 цій же невстановленій жінці наполегливо рекомендувала купляти в неї препарати, що є в наявності - "Суперслім", "Зажигательную бомбу", які не гірші за властивостями за «Ліду».
Крім цього, в судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердила поштове відправлення ТОВ «Нова пошта» препарату для схуднення під назвою «Дикоросани» мешканці Дніпропетровської області ОСОБА_11 , що користується номером телефону НОМЕР_2 з якою мала телефонну розмову 16.03.2017 о 10 год. 37 хв., що зафіксована протоколом негласної слідчої (розшукової) дії проведеної на підставах, в порядку та на умовах, визначених законом.
Зазначені обставини, ОСОБА_7 не заперечувала, це доводить її обізнаність, що в виявлених в посилці та за місцем проживання препаратах для схуднення з забороненими властивостями міститься психотропна речовина сибутрамін. Дані докази здобуто законним шляхом, після завершення НС(Р)Д прокурором прийнято рішення про розсекречення матеріальних носіїв інформації та процесуальних підстав їх проведення, результати збережено та долучено до кримінального провадження у визначеному законом порядку, а також надано до них доступ сторно захисту.
Також судом упереджено відкинуто висновки судово-хімічних експертиз №№ 220 від 22.03.2016, № 260 та № 262 від 22.03.2016, № 261 від 21.04.2016 які беззаперечно вказують на наявність замовлених ОСОБА_7 пігулок з республіки Казахстан з психотропною речовиною.
З метою отримання даних про вчинення злочину та особу, яка до нього причетна прокурором на підставі постанови від 17.03.2017 прийнято рішення про проведення контролю за вченням злочину у формі контрольованої поставки пігулок, який надійшли у міжнародному поштовому відправлені з неповним декларуванням та містять у своєму складі психотропну речовину сибутрамін, обіг якого обмежено в Україні.
Разом з тим вина ОСОБА_7 підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами.
Крім зазначеного, судом першої інстанції в порушення п.2 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки під час проголошення вироку один суддя з колегіального складу суддів, який ухвалював судове рішення та підписував його, без поважних причин покинув залу судового засідання, щоє порушенням статей 375-376 КПК України, суперечить принципу незмінності складу суду та є проявом неповаги до інших учасників кримінального провадження.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, ОСОБА_7 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія апеляційного суду дійшла висновку, що в задоволені апеляційної скарги слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Як вбачається із вироку обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у вчиненому не визнала в повному обсязі та пояснила, що її двоюрідний брат із Казахстану на Новий рік надіслав посилку. В зв`язку з тим, що посилка не надходила до неї, брат скинув номер відправлення та вона телефонувала на таможню, запитуючи чому посилка затримується. Їй повідомили, що в препарат є заборонені речовини та відбудеться дослідження. Також їй повідомили, що в разі відсутності заборонених речовин, їй посилка буде відправлена., а якщо ні, - то вони посилку повернуть до Казахстану. Прийшло повідомлення про те, що посилка надійшла до пошти в смт Компаніївка. Вона пішла до пошти, та отримавши посилку, її було затримано. Вказала, що не знала, що препарати мають заборонену речовину, навіть маючи медичну освіту, оскільки, в інструкціях до них жодного слова про це не було. Підтердила, що вдома дійсно виявили деякі препарати, однак, вона їх вживала для схуднення та відповідно до інструкцій не знала, що там є психотропні речовини. Просила виправдати її.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що в кінці січня 2016 року були отримані дані щодо мешканки смт. Компаніївка, яка замовила пігулки, які містили психотропну речовину сибутрамін. По справі проводились НСРД, в ході яких було встановлено, що ОСОБА_13 отримує пігулки і збуває їх населенню міста. Він особисто готував документа та в подальшому їх розсекречував. Виїхавши на київську митницю було здійснено заміну товару на пусті коробки, та вилучене направлено на експертизу. Намагались знайти місцевих мешканців, яким ОСОБА_13 збувала пігулки, однак, не знайшли. Вказав, що йому достеменно не відомо чи замовляла ОСОБА_13 пігулки для схуднення ще для когось. Зазначив, що НСРД проводилось законно після внесення відомостей до ЄРДР. Після експертизи стало відомо, що пігулки містять психотропну речовину. В ході прослуховування телефонних розмов, в одній із них ОСОБА_13 зазначала про якусь речовину. На всі слідчі дії були необхідні документи та після них складались всі документи у відповідності до закону.
Експерти ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснили, що дійсно проводили експертизи, на висновках їх підписи. Зазначили, що препарати були належним чином після експертизи упаковані в спеціальний експертний пакет. Оскільки цього пакету немає впізнати пігулки, експертні дослідження по яким вони проводили, на даний час не можуть.
Свідок ОСОБА_11 в ході розгляду справи не допитувалась, в зв`язку з відмовою прокурора від допиту, який було прийнято судом.
Сторона обвинувачення зазначала, що окрім показів свідків, вина обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується письмовими доказами, які були оглянуті та дослідженні в ході судового розгляду, а саме:
- витяг з кримінального провадження № 22016120000000006 № 1 про внесення до ЄРДР 18.02.2016 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 305 КК України, відповідно до якого ОСОБА_7 замовила у свого двоюрідного брата ОСОБА_10 препарати для схуднення, що містять у своєму складі психотропну речовину та витяг з кримінального провадження № 22016120000000006 № 2 про внесення до ЄРДР 03.06.2016 з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до якого в ході проведення обшуку за адресою реєстрації та проживання ОСОБА_7 : АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено пігулки для схуднення «Обезжиривание дикоросами», «Super Slim», «Яблочний укус для похудения», що у своєму складі містять психотропну речовину сибутрамін, загальною вагою 3,3 грамм, які ОСОБА_7 незаконно зберігала за місцем свого проживання (том ІІ а.с. 1,2);
- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 24.03.2016 року, відповідно якого вилучено обгортку міжнародного поштового відправлення №CP050628782KZ, в якому знаходились пігулкидля схуднення під назвами «Средство для растворения жиров із момордики», «Обезжиривание Дикоросами», «Ліда», оригінал митної декларації до нього, акт про фактичне вкладення міжнародного поштового відправлення, яке надійшло з неповним декларуванням вкладень від 04.01.2016, акт про проведення огляду товарів, акт про взяття проб і зразків товарів від 12.01.2016 (т. 2 а.п. 20-25);
- протокол огляду предметів - актів про проведення огляду (переогляду) товаріфв, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу; про фактичне вкладення міжнародного поштового відправлення, яке надійшло з неповним декларуванням вкладень; про взяття проб і зразків товарів від 12.01.2016, митну декларацію CP050628782KZ та визнання їх речовими доказами від 30.03.2016 року (т.2 а.п. 51-52);
- протоколу обшуку від 29 березня 2016 року, згідно якого ОСОБА_7 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , добровільно видала наступні предмети: кортонну коробку зеленого кольору до препарату під назвою «Обезжирование Дикоросами», всередині якої знаходиться три конвалюти з копсумами: в двох комвалютах по 12 капсул, в одній 6 капсул; конвалюта з 6 капсулами під назвою «Super Slim»; інструкції до препарату під назвою «Super Slim»; металеву коробку зеленого кольору до препарату «Яблочний укус для похудения», всередині якої знаходиться 3 блістери по 10 капсул темно та світло зеленого кольору. З приміщення жилої кімнати, вхід до якої знаходиться навпроти вхідних дверей до квартири, було виявлено та вилучено ноутбук «ASUS X501A» білого кольору, s/n D4NOCX751394180 X501AXX480N із зарядним пристроєм «АС АDAPTER MODEL ADP 65 GDB» до нього; ноутбук марки «Rackard bell» моделі «NEW90», s/n LXBL 20 C 00604112 A 001601» із зарядним пристроєм до нього «HIPRO», s/n FI 100717777802. В ході подальшого обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung» моделі GT 18552, IMEI НОМЕР_3 та НОМЕР_4 . Зі слів ОСОБА_7 у вказаному терміналі встановлені Sim картки оператора «Київстар» та «Vodafone», Ріn коди не встановлені (том 2 а.с. 35-38);
- протокол огляду предметів від 02.04.2016 з фототаблицями - ноутбуків та мобільного телефону, які були виявлені та вилучені у ОСОБА_13 під час обшуку, за результатами якого будь-якої інформації, що має значення для встановлення істини в даному кримінальному провадженні не було виявлено (т. 2 а.п. 41-46);
- протоколу огляду місця події від 15 березня 2016 року - приміщення Іллічівської міської митниці ДФС де було вилучено пакет чорного кольору зав`язаний та заклеєний биркою з написом «Висновок експертного дослідження № 77/5 від 02.02.2016 року» з відтиском штампу синього кольору та нерозбірливий підпис від імені ОСОБА_16 ,а також біркою з написом, до № 18/4-650 від 03.02.2016 року; запит про проведення дослідження від 13.01.2016 на 1 аркуші; акт про взяття проб і зразків товарів від 12 січня 2016 року п.1 № 266, на 1 аркуші; лист № 18/4-650 від 03.02.2016 на 5 аркушах. Предмети перелічені у пунктах 1-5 даного протоколу вилучені та поміщенні до пакетів № 1 та «№ 2. (том ІІ а.с.48-50).
- протоколу огляду місця події від 29 березня 2016 року - приміщення відділення поштового зв`язку (індекс 28400), розташоване за адресою: Кіровоградська область смт Компаніївка вул. Кірова, 14, в якому знаходилась ОСОБА_7 , яка в бесіді пояснила, що отримала поштове відправлення, яке надійшло на її ім`я з м. Алмати, Республіки Казахстан. В ході огляду було виявлено та вилучено посилку з відомостями відправника: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 НОМЕР_5 Алмата: Казахстан, телефон НОМЕР_6 та одержувача: « ОСОБА_7 , АДРЕСА_1 ст. Компаниевка Кировоградская обл. стр. Украина, НОМЕР_7 , індекс 28400». В присутності понятих та учасників одну коробку було відкрито. Всередині коробки знаходяться наступні предмети: 1. 10 (десять) порожніх (без капсул) картонних коробок до пігулок (препаратів) під назвою «Lida» блакитного кольору. 2.Дві картонні коробки зеленого кольору без пігулок до препаратів під назвою «Обезжиривание Дикоросами». 3.Одна порожня (без пігулок) картонна коробка зеленого кольору до препарату під назвою «Средство растворения жиров из момордики» с увиличеним єфектом. 4. 10 (десять) картонних коробок жовто помаранчивого кольору до припаратів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В 9 картонних коробках міститься по 4 блістери в кожному з яких по 10 капсул зеленого кольору. В 1 коробці міститься 3 блістери в кожному з яких по 10 капсул зеленого кольору та 1 блістер з 9 капсулами зеленого кольору. 5. Дві картонні зелених коробки, всередині яких знаходиться по пластиковій ємності, всередині кожної з яких містяться капсули золотистого кольору в кількості по 60 штук. На коробках напис «Яблочний уксус Похудение». 6. Дві картонні коробки золотистого кольору з написом «Ананас для похудения», всередині кожної з яких міститься по пластиковій ємності з капсулами золотистого кольору по 60 шт. в кожній. 7. Картонна коробка комбінованого біло коричневого кольору з написом «Травяное растение китайской медицины Капсула для похудения…». Всередині коробки міститься 3 картонні упаковки біло коричневого кольору, в кожній з яких міститься по 2 блістери по 10 капсул в кожному. 8. Картонна коробка зеленого кольору з написом «Спирулина», всередині якої міститься дві картонні коробки зеленого кольору, в кожній з яких знаходиться по 2 блістери по 9 капсул в кожному. 9. Дві картонні коробки коричневого та сірого кольорів з написом «Пластырь для здоровья «Кангунин» в котрій знаходиться по 2 картонні коробки сіро коричневого кольору, всередині кожної з яких знаходиться по 4 предмети схожі на пластир в упаковці. До однієї з картонних коробок ізоляційною стрічкою синього кольору прикріплений аркуш паперу із рукописним написом, що починається словами «Яблочний уксус 2 кор (8$) =16…та закінчується словами «…Спирулина 1 шт (9 $) = 9. 10. Книга в м`якій обгортці «Школа молитвы Уроки русского монашества». 11. Картка замовлення ф. П-5 на зворотній стороні якої міститься рукописний текст, що починається словами « ОСОБА_7 АДРЕСА_1 ..» та закінчується словами … «Получила 29.01.2016 г.», а також два підписи та відтиск печатки круглої форми. 12. 8 (вісім) пластикових боксів для оптичних дисків, в кожному з яких напис по 1 диску «RITER Excellent DVDtR 16K». 13. 20 свічок червоного кольору. В ході огляду картонну коробку та предмети, перелічені в п.п. 1-13 вилучено та упаковано в пакети. (том ІІ а.с. 51-54);
- розписка ОСОБА_7 про отримання відправлення 03924212393 та постанова від 30.03.2016 про визнання її речовим доказом (т. 2 а.с. 55, 56);
- постанова від 01.04.2016 про визнання речовими доказами - пігулки для схуднення«Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», в кількості 300 капсул, «Обезжиривание дикоросами» в кількості 90 капсул, «Средство растворения жиров из момордики в кількості 36 капсул, «Ананас для похудения» в кількості 120 капсул, «Спирулина…фремент для оздоровителнього похудения» в кількості 27 капсул, «Травяное растение китайской медицини» в кількості 60 капсул, «Яблочний уксус Похудение» в кількості 150 капсул, «Жуйдемен…Капсули для похудения» в кількості 380 капсул, «Супер Слім» в кількості 6 капсул, та їх передання на зберігання до кімнати речових доказів УСБУ в Кіровоградській області (т. 2 а.с.58).
В ході розгляду справи надані стороною обвинувачення речові докази були ретельно досліджені та виявлено невідповідність кількості пігулок, які були виявлені під час огляду та визнані речовими доказами слідчим та тими пігулками, які надані суду.
- висновок експерта № 220 від 22.03.2016 з фототаблицями відповідно до якого надані на дослідження речовини 393 (триста дев`яносто три) капсули містять психотропну речовину сибутрамін. Маса сибутраміну, в наданих на дослідження речовинах (об. 1,2), відповідно становить 4,54 г (об. 1) та 0,88 г (об. 2). Загальна маса 5,42 грама. Кількісне визначення сибутраміну в речовині об`єкта дослідження № 3 (Средство растворения жиров из момордики») не є можливим у зв`язку з малою концентрацією останнього в речовині (том ІІ а.с. 65-68);
- висновок експерта № 260 від 21.04.2016 з фототаблицями відповідно до якого надані на дослідження 216 капсули містять психотропну речовину сибутрамін; маса сибутраміну, в наданих на дослідження речовинах (об. 1-12), відповідно становить 2,190 г (об. 1), 2,478 г (об.2), 0,847 (об.3), 0,887 г (об.4), 0,775 (об.5), 0,820 (об.6), 0,504 г (об.7), 0,517 г (об.8), 0,465 г (об.9), 0,504 г (об.10), 0,495 г (об. 11), 0,514 г (об.12). Загальна маса сибутраміну в наданих на експертизу речовинах (об. 1-12) становить: 10,996 грам. (том ІІ а.с. 77-81);
- висновок експерта № 261 від 21.04.2016, з фототаблицями до нього, відповідно до якого було встановлено, що надані на дослідження речовини, що містяться в наданих на експертизу капсулах, містять психотропну речовину сибутрамін. Маса сибутраміну, в наданих на дослідження речовинах (об.1-7), відповідно становить 0,714 г (об.1), 0,344 г (об.2), 0,340 (об.3), 0,237 г (об.4), 0,577 (об.5), 0,572 (об.6), 0,516 г (об.7). згагльна маса сибутраміну в наданих на експертизу речовинах (об.1-7) становить: 3,3 грам. (том ІІ а.с. 222-225);
- висновок експерта № 262 від 22.04.2016, з фототаблицями відповідно до якого надані на дослідження речовини, що містяться в 519-ти капсулах, містять психотропну речовину сибутрамін. Загальна маса сибутраміну (капсули «Яблочный уксус похудение», «Жуйдэмэн капсулы для похудения») становить 38,599 грам. (том ІІ а.с. 88-93);
- висновок експертного дослідження № 77/5 від 02.02.2016, з фототаблицями відповідно до якого надані на дослідження капсули біло-зеленого кольору, які містяться в упакавці з написами «Средство растворения жиров из момордики» та капсули зеленого кольору, які містяться в упаковці з написами «Lida», містять у своєму складі речовину сибутрамін. Сибутрамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Визначити вміст сибутраміну в наданих на дослідження капсулах не є можливим через відсутність дозволу на пошкодження наданих на дослідження об`єктів та неможливістю в зв`язку з цим відбору представницьких проб. Надані на дослідження капсули червоно-коричневого кольору, які містяться в упаковці з написами «Обезжиривание Дикоросами» наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та сильнодіючих лікарських засобів у своєму складі не містять (в межах використаних методів дослідження). (том ІІ а.с. 115-121);
- протокол огляду предметів від 01.04.2016 з фототаблицями до нього, згідно якого було оглянуто предмети, які були об`єктами вказаних вище експертних досліджень. Загальна кількість пігулок для схуднення, які належать ОСОБА_7 , що згідно висновку експертного дослідження містять психотропну речовину сибутрамін, складає:«Lida Dai Dai Hua Jiao Nang» - у кількості 300 капсул; «Обезжиривание дикоросами» - у кількості 90 капсул; «Средство растворения жиров из момордики» - у кількості 36 капсул; «Ананас для похудения» - у кількості 120 капсул; «Спирулина…фремемент для оздоровительного похудения» - у кількості 27 капсул; «Травяное растение китайской медицины» - у кількості 60 капсул; «Яблочний укус Похудение» - у кількості 150 капсул; «Жуйдемен … Капсули для похудения» - у кількості 380 капсул; «Super Slim» - у кількості 6 капсул. (том 2 а.с. 122-140);
- протокол заміни товарів від 24.03.2016 відповідно до якого було встановлено, що оперуповноважений ОСОБА_12 здійснив повну заміну товару, що містився в міжнародному відправленніCP050628782KZ, а саме вклав до обгортки вказаного відправлення пусті упаковки (т. 2 а.п. 147);
- протокол проведення негласної слідчої дії від 28.04.2016 в результаті чого отримані аудіо записи та текстові повідомлення між абонентом ОСОБА_7 від абонента тел № НОМЕР_2 . Даний протокол було оголошено в ходу судового розгляду та досліджено судом (т. 2 а.п. 151-152);
- протокол проведення негласної слідчої дії від 16.03.2016 в результаті чого отримані аудіо записи та текстові повідомлення між абонентом ОСОБА_7 від абонента тел № НОМЕР_1 . Додаток до даного протоколу диск з записом в ході справи не прослуховувався за погодженням зі сторонами кримінального провадження (т. 2 а.п. 156-160);
- протокол огляду предметів від 16.03.2016 - 1. Документ на 1 аркуші лист № 18/4-650 від 03.02.2016 виконаний машинописним способом барвником чорного кольору на аркуші паперу білого кольору розміром А4. 2. Документ на 5 аркушах висновок експертного дослідження № 77/5 від 02.02.2016 виконаний машинописним способом барвником чорного кольору на аркушах паперу білого кольору розміром формату А4. Згідно вказаного документу засіб для схуднення «Средство растворения жиров из момордики» містить у своєму складі психотропну речовину сибутрамін. 3. Документ на 1 аркуші запит № 82/9/26-20.26.05 від 13.01.2016 на проведення дослідження. Дані предмети були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження (т. 2 а.с. 247-248).
Стороною захисту на спростування обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 надавалися докази, які були ретельно досліджені в ході розгляду справи, а саме: інструкції до капсул для похудения «Жуйдемен», «Спирулина», «Обезжиривание дикоросами»,«Яблочний уксус для похудения», «Похудение с помощью свежего лука» (т. 1 а.с. 134-141).
До закінчення судового слідства, клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів, крім тих, що досліджено в судових засіданнях, до суду першої інстанції не надходило.
Під час судового слідства судом першої інстанції було встановлено, що підставою для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 305 КК України стала оперативна інформація отримана внаслідок проведення НСРД, протокол огляду місця події, протокол виявлення та вилучення речей, висновки експертиз.
Однак, належних та допустимих доказів наявності в діях ОСОБА_7 під час отримання та зберігання пігулок для схуднення суб`єктивної сторони та умислу на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.1 ст.309 КК України, - суду надано не було.
В телефонних розмовах, які відбулись між ОСОБА_13 та іншими особами, обвинувачена не озвучувала назви заборонених речовин, вимовити їх була неспроможна, та будь-яких натяків про її обізнаність, що в цих пігулках є психотропна речовина сибутрамін, який заборонений в обігу на території України, - немає.
Органом досудового слідства надано докази отримання та виявлення пігулок, однак, доказів, що ОСОБА_13 достеменно знала, що ці пігулки містять речовину, яка обмежена в обігу і діяла з прямим умислом, - суду надано не було.
Посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_13 має медичну освіту та була лікарем, а тому обізнана про наявність заборонених речовин в препарат, суд до уваги не прийняв та відкидає, оскільки дані твердження висловлені у формі припущення і не підтверджені будь-якими доказами, оскільки Інструкція до препаратів не містить вказівку на наявність психотропних речовин.
Що стосується інших доказів, наведених у вироку, зокрема, протоколів огляду місця події, висновки експертиз; протоколи оглядів предметів та протокол тимчасового доступу до речей і документів, які були досліджені в судовому засіданні, суд дійшов висновку про те, що вони не є такими, на підставі яких суд може встановити наявність фактів та обставин, які б вказували на винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях та наявність прямого умислу.
Також суд визнав обґрунтованими доводи захисту про те, що обвинуваченням не надано доказів наявності в діях ОСОБА_13 суб`єктивної сторони злочинів, оскільки інструкції до пігулок, які були, на думку сторони обвинувачення, - замовлені ОСОБА_13 не містять жодної інформації про наявність в них заборонених в обігу речовин.
Крім того, стороною обвинувачення не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів факту замовлення саме ОСОБА_13 цих пігулок із Казахстану. Двоюрідний брат обвинувачений по цим обставинам на досудовому слідстві не допитувався та перед судом не ставилось питання щодо його допиту.
Крім цього, під час огляду речових доказів в судовому засіданні було встановлено, що ці докази були надані для огляду без відповідного опечатування та не містили конверти експертної служби, в які вони були поміщені після проведення експертиз, що підтвердили експерти в ході їх допиту під час судового розгляду. Більше того, частина речових доказів пігулок була відсутня, пігулки мали інший колір, в зв`язку з їх знищенням під час досудового розслідування, що є грубим порушенням вимог КПК України.
В обвинувальному акті вказана загальна кількість пігулок «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang» - 300 пігулок, «Обезжиривание дикоросами» - 60 пігулок, «Средство растворения жиров из момордики» - 36 капсул. Під час розгляду справи, для огляду надані суду речові докази в порушення вимог ст. 100 КПК України, Наказу №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 "Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду", а тому суд визнав дані речові докази недопустимими.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дали достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, а тому ОСОБА_7 слід виправдати за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.305 ч.3 КК України.
Крім того, в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ст.309 ч.1 КК України, обвинуваченням покладено виявлення і вилучення під час обшуку за місцем її проживання пігулки які, згідно висновку судової експертизи, містять психотропну речовину - сибутрамін.
Посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_13 має медичну освіту та була лікарем, а тому обізнана про наявність заборонених речовин в препаратах, які зберігала у себе вдома, суд до уваги не прийняв та відкинув, оскільки дані твердження висловлені у формі припущення і не підтверджені будь-якими доказами, оскільки Інструкція до препаратів не містить вказівку на наявність психотропних речовин.
Крім того ніяких доказів, крім протоколу обшуку від 29.03.2016 та висновку судової експертизи № 261 від 21.04.2016, стороною обвинувачення суду не надано, а тому неможливо визначити про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_7 вини та умислу у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України. Належних і допустимих доказів на підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_7 , зокрема наявності суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, стороною обвинувачення суду не надано та в судовому засіданні не здобуто.
Сам по собі факт виявлення і вилучення під час обшуку 29.03.2016 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 пігулок, які містили психотропну речовину не може слугувати підставою для визнання її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, а тому суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід виправдати за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України.
Згідно зі ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що достатні підстави для ухвалення обвинувального вироку відсутні, а винність обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинах не була доведена під час судового розгляду даного кримінального провадження поза розумним сумнівом.
Враховуючи викладене, зважаючи на положення ч.2 ст.17, ч.7 ст. 284, п.3 ч.1 ст. 373, п.2 ч.1 ст. 368 КПК України, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 підлягає виправданню, оскільки під час судового розгляду не доведено, що в її діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.1 ст.309 КК України.
Посилання прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з постановленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за вчинення нею кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, не підлягають задоволенню та які спростовуються наступним.
Відповідно до вимогст.2 КПК Українизавданням кримінального провадження є, зокрема охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
Згідно ч.1,2 та 6ст.22 КПК Україникримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей і документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Апеляційний суд враховує, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження
Прокурор посилається в апеляційній скарзі на те, що суд в порушення п.1 ч.3 ст.374 КПК України не взяв до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки, зокрема не взяв до уваги одні покази, а інші відкинув належним чином це не обґрунтувавши.
Вказує на те, що в судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердила, що чекала посилку від двоюрідного брата з Казахстану, знала про її затримку на Київській митниці через перевірку на вміст заборонених речовин. Також підтвердила поштове відправлення ТОВ «Нова пошта» препарату для схуднення під назвою «Дикоросани» мешканці Дніпропетровської області ОСОБА_11 , що користується номером телефону НОМЕР_2 з якою мала телефонну розмову 16.03.2017 о 10 год. 37 хв., що зафіксована протоколом негласної слідчої (розшукової) дії проведеної на підставах, в порядку та на умовах, визначених законом. Зазначені обставини, ОСОБА_7 не заперечувала, це доводить її обізнаність, що в виявлених в посилці та за місцем проживання препаратах для схуднення з забороненими властивостями міститься психотропна речовина сибутрамін.
Під час проведення на підставах, в порядку та на умовах, визначених законом, негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) з метою викриття злочину, 12.03.2016 о 19:11 у телефонній розмові (тривалістю 10 хв. 07 сек.) з невстановленою слідством жінкою, що користується номером телефону НОМЕР_1 , і цікавилася препаратом «Дикоросаньї», ОСОБА_7 знаючи від митників про затримку «посилки», в розмові припускала, що це сталося через препарат «Ліду», впевнено обговорювала назву та властивості рослинних препаратів для схуднення, пропонувала придбати наявні препарати: «Дикоросаньї», «Суперслим», «Бомбу», казала «самбарін», жінка її виправляла «сибутрамін», після чого обвинувачена вже промовляла «сибутра», припускаючи, що посилку замовляла в останній раз через постійні нервові хвилювання. Аналогічним чином, того ж дня о 19:34 ОСОБА_7 цій же невстановленій жінці наполегливо рекомендувала купляти в неї препарати, що є в наявності - "Суперслім", "Зажигательную бомбу", які не гірші за властивостями за «Ліду».
Дані докази здобуто законним шляхом, після завершення НС(Р)Д прокурором прийнято рішення про розсекречення матеріальних носіїв інформації та процесуальних підстав їх проведення, результати збережено та долучено до кримінального провадження у визначеному законом порядку, а також надано до них доступ сторно захисту.
З метою отримання даних про вчинення злочину та особу, яка до нього причетна прокурором на підставі постанови від 17.03.2017 прийнято рішення про проведення контролю за вченням злочину у формі контрольованої поставки пігулок, який надійшли у міжнародному поштовому відправлені з неповним декларуванням та містять у своєму складі психотропну речовину сибутрамін, обіг якого обмежено в Україні.
Вказані доводи прокурора спростовуються встановленими судом під час судового розгляду наступними обставинами. Так, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд виходив із того, що інструкції до вказаних вище пігулок не містять жодної інформації про наявність в них заборонених в обігу речовин, а стороною обвинувачення не надано доказів наявності в її діях суб`єктивної сторони складів злочинів, що їй інкриміновано. Тобто стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 діяла з прямим умислом, знаючи про вміст психотропної речовини (сибутрамін) у цих пігулках.
Крім того апеляційним судом також враховується те, що відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК Українивизнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання (ч. 2).Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9).Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч. 11).Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12).
Системне тлумачення указаних положень ст. 290 КПК України дає підстави вважати, що відкриття матеріалів кримінального провадження відбувається саме на стадії досудового розслідування до моменту направлення обвинувального акту на розгляд суду (за виключенням випадків, прямо передбачених кримінальним процесуальним законом, зокрема, ст. 330 КПК).
Згідно з висновками Верховного Суду України, викладеними в постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Цей висновок(з урахуванням відмінностей) було підтверджено й Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к).
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПКдоказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування засудженій ОСОБА_7 та її захиснику ОСОБА_9 було надано 08 серпня 2016 року, що підтверджується розписками про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.п. 19, 20) та протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.2 а.п. 210).
Ухвала апеляційного суду про надання дозволу органу досудового розслідування на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за телефонними розмовами ОСОБА_7 та постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину були розсекречені після направлення матеріалів до суду (т. 2 а.п.141-150, 216-218), а тому апеляційний суд не має законних підстав допустити відомості, що містяться в них та матеріалах НСРД на які посилається сторона обвинувачення, як належні і допустимі докази.
Враховуючи зазначене також спростовуються твердження прокурора про те, що судом упереджено відкинуто висновки судово-хімічних експертиз № 220 від 22.03.2016, № 260 та № 262 від 22.03.2016, № 261 від 21.04.2016 які беззаперечно вказують на наявність замовлених ОСОБА_7 пігулок з республіки Казахстан з психотропною речовиною.
Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції в порушення п.2 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення ухвалено незаконним складом суду за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки зазначене не підтверджено прокурором будь-якими об`єктивними доказами.
Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов переконливого висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.1 ст.309 КК України.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2
