Справа № 333/2341/19
Провадження № 1-кп/333/121/20
ВИРОК
Іменем України
02 березня 2020 року м. Запоріжжя
Комунарський районний суд м. Запоріжжя у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, громадянина України, освіта вища (технічна), розлученого, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.201, ч.2 ст.263 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Згідно обвинувального акту, 08.02.2018 громадянин України ОСОБА_5 , маючи злочинний умисел на вчинення контрабанди холодної зброї, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки, керуючись корисливим мотивом, досягнув згоди із невстановленим мешканцем м. Москва, Російської Федерації на ім`я ОСОБА_6 на переміщення через митний кордон України до Російської Федерації, з приховуванням від митного контролю, двох ножів ножа із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ножа із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі, оголошення про продаж яких попередньо розмістив у особистому обліковому записі на сайті «www.olx.ua».
08.02.2018 в ході особистого листування на сайті «www.olx.ua» з використанням облікового запису « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ОСОБА_5 домовився про продаж вказаних двох ножів невстановленій особі на ім`я ОСОБА_6 за 96 доларів США (2 441 грн. за курсом НБУ на момент продажу).
14.02.2018 ОСОБА_5 особисто отримав у відділені ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Моторобудівників, буд. 28, приміщення 363, міжнародний переказ № 80880100512 на суму 96 доларів США (2 441 грн. за курсом НБУ на момент отримання), як оплату за продаж та відправку до м. Москва, Російської Федерації, зазначених двох ножів.
26.03.2018 в ході спілкування між ОСОБА_5 і невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_6 ( НОМЕР_1 ), за допомогою номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , ОСОБА_5 достовірно знаючи, що порушує порядок перевезення через митний кордон України холодної зброї, погодив із вказаною особою на ім`я ОСОБА_6 відправку до м. Москва, Російської Федерації, зазначених двох ножів ножа із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ножа із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі, через водія автобуса міжнародного сполучення «Бердянськ Москва», під виглядом запчастин для автомобіля, без здійснення у встановленому законом порядку митного оформлення.
Після цього, ОСОБА_5 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , з метою приховування від митного контролю, упакував ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі, способом, що унеможливлює огляд та виявлення при проведенні митного контролю, обмотав зазначені два ножі спіненим поліетиленом сірого кольору, кінці ножів скріпив клейкою стрічкою, після чого завернув у коричневий папір та зафіксував два ножі прозорою пакувальною плівкою, на якій написав, за попередньою домовленістю з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_6 , маркером чорного кольору: « ОСОБА_7 ». Запаковані ножі помістив в непрозорий пакет сірого кольору з написами англійською мовою: «Stronger, Cleaner, Faster».
30.03.2018 близько 10 год. 10 хв. ОСОБА_5 продовжуючи виконання свого злочинного умислу, прибув до автостоянки перед автосалоном «KIA» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шенвізька, буд.1, де не повідомляючи про реальний вміст та намірів щодо незаконного переміщення двох ножів через митний кордон України, передав пакунок водію автобуса «Неоплан» д.н.з. НОМЕР_3 автомобільного рейсу міжнародного сполучення «Бердянськ- Москва» ОСОБА_8 , в якому знаходився ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі, для подальшої доставки в м. Москва, Російської Федерації, невстановленій особі на ім`я ОСОБА_6 .
Однак, довести свій злочинний умисел на контрабанду холодної зброї ОСОБА_5 не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки 30.03.2018 під час огляду місця події (автобуса «Неоплан» д.н.з. НОМЕР_3 , який знаходився на автостоянці перед автосалоном «KIA» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шенвізька, буд. 1), співробітниками УСБУ в Запорізькій області було виявлено та вилучено непрозорий пакет сірого кольору з написами англійською мовою: «Stronger, Cleaner, Faster», в якому пакунок зі спіненого поліетилену сірого кольору, обгорнутий у коричневий папір та зафіксований прозорою пакувальною плівкою з поміщеними в ньому двома ножами, а саме: ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі.
Відповідно до висновків експертів №18644/18645/18-31 від 19.10.2018, №251/6 від 06.12.2018, ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркування на лезі №1766 та ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі є холодною зброєю колюче-ріжучою дії, виготовлені промисловим способом.
Крім того, 08.02.2018 маючи умисел на збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_5 досягнув згоди за допомогою мережі Інтернет на сайті «www.olx.ua» з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_6 (логін НОМЕР_4 ), мешканцем м. Москва, Російська Федерація, про продаж йому двох ножів (перший ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркування на лезі №1766; другий - із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі).
14.02.2018 ОСОБА_5 особисто отримав у відділенні ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Моторобудівників, буд. 28, приміщення 363, міжнародний переказ №80880100512 на суму 96 USD (2 441 грн. за курсом НБУ на момент отримання), як оплату за продані ножі.
30.03.2018 виконуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, без передбаченого законом дозволу на носіння та збут холодної зброї, в порушення Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995р., «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС №662 від 21.08.1998р. та «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 р., близько 10 години 10 хвилин з метою подальшого збуту вказаних ножів, діючи умисно, пішки перемістив їх у пакеті від місця свого фактичного проживання - АДРЕСА_1 , до автобусу «Неоплан» д.н.з. НОМЕР_3 автомобільного рейсу міжнародного сполучення «Бердянськ-Москва», який знаходився на автопарковці перед автосалоном «КІА» (м. Запоріжжя, вул. Шензівська, буд.1), чим вчинив незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Продовжуючи злочинний умисел ОСОБА_5 передав зазначені два ножі водію автобуса ОСОБА_8 , який не був обізнаний про його злочинний намір, з метою передачі пакунку у м. Москва, Російської Федерації, невстановленій досудовим розслідуванням особі на ім`я ОСОБА_6 , чим вчинив незаконний збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
30.03.2018 під час огляду місця події (автобуса «Неоплан» д.н.з. НОМЕР_3 , який знаходився на автостоянці перед автосалоном «КІА» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шензівська, буд.1), співробітниками УСБУ в Запорізькій області було виявлено та вилучено пакет сірого кольору з написами англійською мовою: «Stronger, Cleaner, Faster», в якому пакунок зі спіненого поліетилену сірого кольору, обгорнутий у коричневий папір та зафіксований прозорою пакувальною плівкою з поміщеними в ньому двома ножами (перший ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766; другий-ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі), які згідно висновків експертів №18644/18645/18-31 від 19.10.2018, №251/6 від 06.12.2018 є холодною зброєю колюче-ріжучої дії, виготовлені промисловим способом.
Дії ОСОБА_5 слідчий кваліфікував як скоєння злочинів, передбачених:
- ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України закінчений замах на контрабанду зброї, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю зброї;
- ч.2 ст. 263 КК України носіння, збут іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.201, ч.2 ст.263 КК України, він повністю не визнає.
Суду пояснив, що вилучені працівниками УСБУ в Запорізькій області ножі дісталися йому у спадок від померлого батька. Після того, як останній передав сейф з зареєстрованою рушницею, ножами та іншим, ці речі його заінтригували та фактично через це він став колекціонером. Зайві речі, у тому числі, вилучені ножі, попередньо знаючи, що вони не є холодною зброєю, він виставив на продаж в мережі Інтернет через сайт «olx». Взагалі на вказаному сайті він був зареєстрований з 2017 року, де продав і інші предмети, крім вилучених ножів.
Через деякий час йому зателефонував чоловік і в розмові зазначив, що вказані ножі йому подобаються. Також, останній повідомив, що звуть його ОСОБА_6 та вказав, що він із ОСОБА_9 . Вказану інформацію ОСОБА_6 повідомив з власної ініціативи, так як він не запитував останнього з якого він міста, так як йому було це байдуже. Він ніколи не дзвонив ОСОБА_6 , тільки останній ініціював їх зв`язок та передачу йому ножів через водія автобуса. ОСОБА_6 через сайт «olx» надіслав йому електронного листа, в якому попрохав запакувати та написати « ОСОБА_6 . Москва». Вартість ножів, він вказав при продажі у об`яві. Запакував він ножі у плівку, потім обернув у плівку з пухирцями та поклав у поліетиленовий пакет.
ОСОБА_6 пояснив, куди і коли необхідно йому підійти, тому у вказаний ОСОБА_6 час, він підійшов до водія автобуса та передав пакунок з ножами. Саме ОСОБА_6 повідомив, щоб ножі були передані через знайомого, тобто він зрозумів, що водій автобуса і є знайомий ОСОБА_6 . Перед тим, як передати ножі, він лише спитав, як звуть водія, останній відповів, що « ОСОБА_10 ». Це збіглося з інформацією ОСОБА_6 , тому він передав ножі. Він не казав водієві, що знаходиться у пакунку, куди відвести і кому передати пакунок. Водій також йому не задавав будь-яких питань.
З ОСОБА_6 він ніколи не розмовляв про адресу, куди необхідно доставити пакунок, і яким чином ОСОБА_6 буде використовувати ці ножі після їх отримання. Жодних дій з приховування ножів від проходження митного контролю, з його боку не було, відсутні були дії з його боку з приводу маскування ножів під інші предмети. Тому, він заперечує факт того, що в обвинувальному акті зазначено, що ножі маскувалися під виглядом запчастин для автомобіля. Жодних написів на пакунку, крім « ОСОБА_6 . Москва», не має. Водій не спитав про вміст пакунку і, не ховаючи пакунок, поклав його біля сидіння.
Досудовим розслідуванням не встановлено, хто такий ОСОБА_6 , чи дійсно він з Москви, водій не підтвердив, що пакунок повинен був бути доставлений до Москви через кордон. Він взагалі припускав, що ножі ОСОБА_6 повинен забрати до кордону, десь у ОСОБА_11 .
По версії слідства він отримав за ножі грошові кошти, шляхом банківського переказу від ОСОБА_12 , хоча ніде не вказано, що це за ножі та не встановлено особу останньої. На момент передачі ножів водію автобусу, з ним вже розрахувалися через банківську карту «Приват», але від кого саме надійшли грошові кошти, він не пам`ятає.
Всього ОСОБА_6 йому телефонував три рази, але на номер ОСОБА_6 і відношення номера до будь-якої країни, він не звертав уваги.
Проаналізував усі вказані обставини, він вважає, що це була провокація з боку працівників СБУ. Таку думку підтверджує і факт того, що після вилучення ножів, йому ОСОБА_6 жодного разу не зателефонував, не поцікавившись тим, чому не надійшли ножі, яким чином можливо повернути грошові кошти, так як придбаний товар не був переданий.
Також, на його думку, передані ним ножі не є холодною зброєю, так як не мають усіх властивостей такої зброї. Жоден із експертів не звернув увагу на твердість металу, з якого зроблені ножі. Передані ним ножі це предмети колекціонування, про що він і зазначав у своїх об`явах на сайті і відносяться вони до гвинтівок «Маузер», з масовим випуском, близько 100 мільйонів штук.
На підтвердженнявинуватості ОСОБА_5 у вчиненнізлочинів,передбачених ч.2ст.15ч.1ст.201,ч.2ст.263КК України прокурором було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , а також про дослідження письмових та речових доказів.
У подальшому, від допиту свідка ОСОБА_13 (другого водія автобуса «Неоплан» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , під час огляду якого було вилучено ножі), прокурор відмовилася, посилаючись на інформацію працівників СБУ, що на цей час ОСОБА_13 за місцем реєстрації не проживає, останній звільнився з місця роботи та згідно даних бази Державної прикордонної служби України знаходиться за кордоном (т.2 а.с.231).
Допитаний свідком ОСОБА_8 пояснив, що він працює водієм на автобусах, у т.ч. на міжнародних напрямках. 30.03.2018 року він разом із ОСОБА_13 в якості водіїв виконували рейс «Бердянськ-Москва». Останній на цей час вже не працює. Обвинуваченого в обличчя він не пам`ятає. Під час зупинки у м. Запоріжжі біля автобусної станції, де розташований автосалон, до нього підійшов чоловік та передав йому пакет. Що було у пакеті, він не знає, так як не питав у чоловіка, а останній йому про це також не повідомив. Зазвичай, він дивиться, що знаходиться у пакеті, але цього разу він не подивився, так як не було часу. Точно сказати, що чоловік передавав пакет саме до м. Москви, він не пам`ятає, так пройшло багато часу. Чи брав він у чоловіка номер телефону особи, яка повинна була забрати пакет, або чи надавав свій номер телефону, він також не пам`ятає. Під час огляду автобусу він працівникам СБУ зазначив, що пакет йому передав ОСОБА_14 , але чому він так сказав, пояснити не може. Чоловік, який передав пакет, не зазначав, щоб він сховав пакунок при перетину кордону. Під час перетину кордону він завжди надає усі пакети, які йому залишають як передачі.
Також, під час судового розгляду прокурор надала наступні документи, які були досліджені судом, а саме:
- витяг з кримінального провадження №22018080000000034 від 30.03.2018 року за злочином, передбаченим ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України, в якому зазначено, що 30.03.2018 року ОСОБА_5 вчинив закінчений замах на контрабанду двох ножів. За попереднім висновком спеціаліста вказані ножі являються холодною зброєю (т.2 а.с.1);
- витяг з кримінального провадження №22018080000000034 від 26.03.2019 року за злочином, передбаченим ч.2 ст.263 КК України, в якому зазначено, що 30.03.2018 року ОСОБА_5 з метою збуту двох ножів пішки перемістив їх з місця фактичного проживання до автобусу «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 автомобільного рейсу міжнародного сполучення «Бердянськ-Москва» (т.2 а.с.1);
- постанови про призначення групи прокурорів та слідчої групи у кримінальному провадженні (т.2 а.с. 2-5);
- постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та визначення підслідності злочинів (т.2 а.с. 5-6);
- протокол огляду місця події від 30.03.2018 року, а саме: автобуса «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , під час якого було вилучені два ножі з відеозаписом на DVD-R-диску вказаної слідчої дії (т.2 а.с. 7-21);
- протокол виготовлення копії від 02.04.2018 року, згідно якого з носія інформації micro SD картки на DVD-R-диск були записані два файли з огляду місця події від 30.03.2018 року (т.2 а.с. 22);
- клопотання старшого слідчого-криміналісту слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_15 про проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_5 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 (т.2 а.с. 23);
- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про надання дозволу слідчим слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 (т.2 а.с. 24);
- протокол обшуку від 30.03.2018 року квартири за адресою: АДРЕСА_1 з додатками, фототаблицями та відеозаписом на DVD-R-диску вказаної слідчої дії (т.2 а.с. 25-48);
- протокол виготовлення копії від 31.03.2018 року, згідно якого з носія інформації micro SD картки на DVD-R-диск були записані п`ять файлів обшуку квартири (т.2 а.с. 25-48);
- клопотання слідчого СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_18 про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: мобільного телефону ОСОБА_5 «Iphone Apple 6», вилученого під час обшуку за місцем проживання останнього (т.2 а.с. 50-51);
- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про надання дозволу слідчому слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_18 на тимчасовий доступ до мобільного телефону ОСОБА_5 «Iphone Apple 6» (т.2 а.с. 53-54);
- протокол тимчасового доступу від 03.04.2019 року до мобільного телефону ОСОБА_5 «Iphone Apple 6» (т.2 а.с.55-66);
- протокол огляду від 03.04.2018 року системного блоку в корпусі чорного кольору, вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 (т.2 а.с. 67-77);
- клопотання слідчого СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: документів, що знаходяться в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (т.2 а.с. 78-79);
- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про надання дозволу слідчим слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 на тимчасовий доступ до документів, що знаходяться в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (т.2 а.с. 81);
- протокол тимчасового доступу від 26.05.2018 року до інформації, що знаходяться в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (т.2 а.с. 82-84);
- запит начальника 1-го відділення слідчого відділу УСБУ України в Запорізькій області ОСОБА_20 до ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 30.01.2019 року та відповідь на нього (т.2 а.с.85-87);
- клопотання слідчого СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: документів, що знаходяться в ПрАТ «Київстар» (т.2 а.с. 88-89);
- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про надання дозволу слідчим слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , а за дорученням слідчого оперуповноваженому в ОВС відділу ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_21 на тимчасовий доступ до документів, що знаходяться в ПрАТ «Київстар» (т.2 а.с. 89-А);
- протокол тимчасового доступу від 19.10.2018 року до інформації, що знаходяться в ПрАТ «Київстар» з CD-R диском (т.2 а.с. 90-92);
- протокол огляду CD-R диску з інформацією, вилученою в ПрАТ «Київстар» (т.2 а.с. 93);
- запит начальника 1-го відділення слідчого відділу УСБУ України в Запорізькій області ОСОБА_20 до ТОВ «Ємаркет Україна» від 03.04.2019 року та відповідь на нього (т.2 а.с.94-96);
- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2018 року за участю свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (т.2 а.с. 97-102);
- клопотання начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області на проведення оперативно-розшукових заходів від 07.03.2018 року (т.2 а.с. 103);
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 14.03.2018 року про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів (т.2 а.с. 105);
- протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.04.2018 року (т.2 а.с. 106-109);
- протокол за результатами проведення заходу оперативного документування візуального спостереження за особою у публічно доступних місцях та візуальне спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 02.04.2018 року з 2 DVD-R дисками (т.2 а.с. 110-113);
- клопотання слідчого СВ відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 про проведення комплексної експертизи (т.2 а.с. 114-116);
- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про призначення комплексної дактилоскопічної, молекулярно-генетичної експертизи та експертизи холодної зброї (т.2 а.с. 117);
- висновок експерта сектору досліджень зброї відділу криміналістичних видів досліджень Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_22 №2-237 від 31.05.2018 року (т.2 а.с. 119-127);
- висновок експерта з обліку генетичних ознак людини відділу біологічних видів досліджень Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_23 №8-529 від 02.08.2018 року (т.2 а.с. 128-137);
- клопотання слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 про проведення мистецтвознавчої експертизи (т.2 а.с. 138-139);
- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про призначення мистецтвознавчої експертизи (т.2 а.с. 140);
- висновок комплексної судової мистецтвознавчої експертизи та експертизи холодної зброї №17626/17772 від 08.08.2018 року (т.2 а.с. 142-147);
- клопотання слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 про проведення повторної експертизи холодної зброї (т.2 а.с. 148-151);
- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про призначення повторної експертизи холодної зброї (т.2 а.с. 152);
- висновок експерта відділу трасологічних, балістичних досліджень та досліджень зброї лабораторії криміналістичних видів досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_24 №18644/18645/18-31 від 19.10.2018 року (т.2 а.с. 153-160);
- клопотання слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_18 про проведення повторної експертизи холодної зброї (т.2 а.с. 161-162);
- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про призначення повторної експертизи холодної зброї (т.2 а.с. 163);
- висновок консультанта-експерта 6 відділу 4 центру (Центр судових і спеціальних експертиз) Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України ОСОБА_25 №251/6 від 06.12.2018 року (т.2 а.с. 164-170);
- постанови слідчого про визнання речовими доказами, квитанція про отримання вказаних доказів (т.2 а.с. 171-175);
- матеріали, що характеризують обвинуваченого як особистість (т.2 а.с. 176-179).
Аналіз вказаних та наданих до суду доказів свідчить про сумніви у доведеності прокурором винуватості ОСОБА_5 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.201, ч.2 ст.263 КК України.
Вважаю, що з метою виконання завдання кримінального провадження в частині повноти судового розгляду, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають дослідженню і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Так, під час дослідження клопотання про проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_5 встановлено, що вказане клопотання 30.03.2018 року підписав та подав до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя старший слідчий-криміналіст слідчого відділу Управління СБ України в Запорізькій області ОСОБА_15 (т.2 а.с. 23).
Відповідно до Витягу з ЄРДР кримінального провадження №22018080000000034, відомості про яке внесені 26.03.2019 року та 30.03.2018 року за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 та ч.2 ст.263 КК України, слідчими, які мають право проводити досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні є: ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (т.2 а.с.1). Цей факт також встановлений виходячи із даних постанови про призначення слідчої групи у кримінальному провадженню від 30.03.2018 року (т.2 а.с.3) та відповідно до обвинувального акту (т.1 а.с.1). У судовому засіданні прокурор також відповіла суду, що інші процесуальні документи, які б свідчили про зміну групи слідчих, відсутні.
Таким чином, ОСОБА_15 не був тією уповноваженою особою, яка мала право звертатися до слідчого судді по даному кримінальному провадженню із клопотанням про надання дозволу на обшук місця проживання обвинуваченого. Крім того, останній був присутнім і під час судового розгляду свого клопотання слідчим суддею у Жовтневому районному суді м. Запоріжжя (т.2 а.с. 24).
Отже, дані, отримані під час обшуку, суд визнає такими, що отримані не у порядку, встановленому КПК України, тобто недопустимими відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.87 КПК України, а саме: проведення обшуку з порушенням суттєвих умов при отриманні дозволу суду на вказану слідчу дію. За таких обставин вважаю, що в даному випадку під час обшуку було істотно порушено право обвинуваченого на недоторканість житла.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
У даному випадку вважаю, що необхідно визнати недопустимими і похідні докази, а саме: дані, отримані під час огляду вилучених при обшуку речей: мобільного телефону та системного блоку у корпусі чорного кольору з написом на передній панелі «Zalman», так як дозвіл на проведення обшуку було отримано не уповноваженої на це посадовою особою.
У судовому засіданні сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 надала матеріали тимчасового доступу до речей і документів, що знаходяться у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК». Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.05.2018 року вказану слідчу дію проводив слідчий 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_26 (т.2 а.с. 82).
Згідно ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26.04.2018 року дозвіл на тимчасовий доступ до документів, що знаходяться в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», надано слідчим слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 (т.2 а.с. 81).
Відповідно до Витягу з ЄРДР кримінального провадження №22018080000000034, відомості про яке внесені 26.03.2019 року та 30.03.2018 року за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 та ч.2 ст.263 КК України, слідчими, які мають право проводити досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні є: ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (т.2 а.с.1). Цей факт також встановлений виходячи із даних постанови про призначення слідчої групи у кримінальному провадженню від 30.03.2018 року (т.2 а.с.3) та відповідно до обвинувального акту (т.1 а.с.1). У судовому засіданні прокурор також відповіла суду, що інші процесуальні документи, які б свідчили про зміну групи слідчих, відсутні.
Таким чином, слідчий ОСОБА_26 не був тією уповноваженою особою, яка мала право здійснювати тимчасовий доступ до речей і документів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК».
Отже, дані, отримані під час тимчасового доступу до вказаних документів, суд визнає такими, що отримані не у порядку, встановленому КПК України, тобто є недопустимими відповідно до вимог ст.86 КПК України.
Також, під час судового розгляду прокурор на підтвердження винуватості ОСОБА_5 надала матеріали тимчасового доступу до речей і документів, що знаходяться у володінні ПрАТ «Київстар». Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19.10.2018 року вказану слідчу дію проводив старший оперуповноважений в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_21 (т.2 а.с. 90).
Згідно ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_27 від 19.09.2018 року тимчасовий доступ до речей і документів ПрАТ «Київстар» надано співробітникам слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області, а саме: слідчим: ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , а за дорученням слідчого, оперативному співробітнику старшому уповноваженому в ОВС 4-го відділу ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_21 (т.2 а.с. 89).
Водночас, прокурором під час судового розгляду не було надано відповідного доручення слідчого на ім`я оперативного співробітника ОСОБА_21 , на підставі якого останній мав право проводити вказану слідчу дію. Крім того, у самому протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 19.10.2018 року ОСОБА_21 зазначає, що він здійснив тимчасовий доступ до речей і документів у зв`язку з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні, а не за дорученням слідчого (т.2 а.с. 90).
В реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження у розділі ІІ «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» під №№ 37,38 маються документи: доручення від 10.04.2018 року та 19.09.2018 року, надані начальником слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області та слідчим СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 , відповідно. Водночас, суд має певні сумніви, що вказані доручення за їх відсутності при дослідженні письмових доказів, стосуються саме проведення ОСОБА_21 тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ «Київстар».
За такихобставин, оперативний працівник ОСОБА_21 не був тією уповноваженою особою, яка мала право здійснювати тимчасовий доступ до речей і документів, тому дані, отримані під тимчасового доступу до документів ПрАТ «Київстар», суд визнає такими, що отримані не у порядку, встановленому КПК України, тобто недопустимими відповідно до вимог ст.86 КПК України.
Аналіз запитів начальника 1-го відділення слідчого відділу УСБУ України в Запорізькій області ОСОБА_20 до ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 30.01.2019 року (т.2 а.с.85) та ТОВ «Ємаркет Україна» від 03.04.2018 року (т.2 а.с. 94) свідчить про те, що працівники УСБУ намагалися отримати інформацію від банку та товариства не у спосіб, передбачений на той час КПК України.
Так, у запиту було вказано, що у провадженні СВ УСБУ в Запорізькій області перебуває кримінальне провадження №22018080000000034 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України. Вказано, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя було надано дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення документів грошового переказу №80880100512. Під час проведення тимчасового доступу 26.05.2018 року було отримано лише частину зазначеної в ухвалі інформації. Тому, орган досудового розслідування просить банк надати інформацію, що ідентифікує відправника грошового переказу №80880100512 «KHAUSTOVA ТAТYANA» (місце реєстрації, мобільний телефон тощо).
У відповідь банк зазначив, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя не надано дозвіл на розкриття інформації щодо відправника грошового переказу, а країною відправки грошового переказу №80880100512 є Турецька Республіка.
Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Стороною обвинувачення відповідно до п.19 ч.1 ст.3 КПК України є: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених КПК України.
Водночас, у даному випадку інформацію було витребувано начальником 1-го відділення слідчого відділу УСБУ України в Запорізькій області ОСОБА_20 . Відповідно до Витягу з ЄРДР кримінального провадження №22018080000000034, відомості про яке внесені 26.03.2019 року та 30.03.2018 року за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 та ч.2 ст.263 КК України, слідчими, які мають право проводити досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні є: ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (т.2 а.с.1). Цей факт також встановлений виходячи із даних постанови про призначення слідчої групи у кримінальному провадженню від 30.03.2018 року (т.2 а.с.3) та відповідно до обвинувального акту (т.1 а.с.1).
Доказів того, що ОСОБА_20 є керівником органу досудового розслідування (є начальником слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області) суду не надано.
Інших процесуальних документів, які б свідчили про те, що ОСОБА_20 перебуває у складі слідчої групи, яка має право проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні №22018080000000034, стороною обвинувачення суду не надано.
Таким чином, дані, вказані у відповіді ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ТОВ «Ємаркет Україна» були отримані не у порядку, встановленому КПК України, тому їх необхідно визнати недопустимими доказами (ч.1 ст.86 КПК України).
Крім того, на думку суду, слідчий під час досудового розслідування не намагався у процесуальний спосіб встановити відправника грошового переказу №80880100512 (ймовірно ОСОБА_28 ) та місця знаходження IP-адрес, що використовувався особою з профілем « ОСОБА_29 » під час спілкування електронними листами з обвинуваченим.
Так, слідчий з цією метою повинен був звернутися до слідчого судді з клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: інформації про відправника грошового переказу, володільцем якої є ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та інформації про місця знаходження IP-адрес, що використовувалися особи з профілем « ОСОБА_29 », володільцем якої є ТОВ «Ємаркет Україна». Із вказаним клопотанням під час судового розгляду не зверталася і сторона обвинувачення. Тобто, дії працівників досудового розслідування та сторони обвинувачення не були направлені на повне розслідування та встановлення усіх обставин кримінального провадження.
Таким чином, на думку суду, фактично допустимими доказами є дані, отримані під час:
- огляду місця події від 30.03.2018 року, а саме: автобуса «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , в ході якого було вилучені два ножі;
- пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2018 року за участю свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , в ході яких останні впізнали ОСОБА_5 як особу, яка 30.03.2018 року передала пакет, що не заперечується обвинуваченим;
- проведення оперативно-технічних заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за обвинуваченим, а також показання свідка ОСОБА_8 .
Водночас, дані зазначених дій доводять, що обвинувачений ОСОБА_5 26.03.2018 року по мобільному телефону спілкувався з особою на ім`я ОСОБА_6 , який представився, що із м. Москви та від останнього отримав смс-повідомлення. Згідно змісту розмови обвинувачений та ОСОБА_6 домовилися, щоб ОСОБА_5 у п`ятницю передав водію автобуса, який зупиняється біля автовокзалу, штики. При цьому, ОСОБА_5 повинен запакувати та написати « ОСОБА_6 із ОСОБА_9 ».
30.03.2018 року обвинувачений переніс з місця свого проживання до автобусу «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , який перебував на стоянці біля автовокзалу, пакет із двома ножами. ОСОБА_8 отримав пакет, не перевіряючи його зміст, не запитуючи про те, де цей пакет заберуть, та поклав його у салон автобуса, а саме: під спальне сидіння водія.
Того ж дня, після того як ОСОБА_5 відійшов від автобуса, до транспортного засобу підійшли працівники УСБУ в Запорізькій області, які і вилучили два ножі із салону автобусу.
Вказані факти та обставини визнає і обвинувачений у своїх показаннях.
Об`єктивна сторона контрабанди виражається в діях, які полягають у незаконному переміщенні відповідних предметів через митний кордон України.
Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України, вивезення з цієї території або транзит через територію України товарів та інших предметів у будь-який спосіб. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення вантажу поштою.
Обов`язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України за винятком меж спеціальних митних зон.
Переміщення предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю це їх переміщення: 1) з використанням тайників (спеціально, з метою вчинення контрабанди, виготовлених або обладнаних схованок в транспортних засобах, устаткуванні, тарі, предметах одягу тощо); 2) з використанням інших засобів, що утруднюють виявлення предметів (з приховуванням предметів в організмі чи на тілі людини або тварини, в одязі, взутті, головному вбранні, в порожнинах транспортного засобу, в багажі, продуктах харчування, речах особистого користування тощо); 3) шляхом надання одним предметам вигляду інших через істотну заміну зовнішніх характерних ознак предметів, а також їх тари, упаковки тощо, що дозволяє віднести предмети контрабанди до предметів іншого виду (наприклад, так зване камуфлювання справжності); 4) з поданням митному органу України як підстави Для переміщення предметів через митний кордон певних документів: а) підроблених; б) одержаних незаконним шляхом (наприклад, в результаті надання уповноваженій особі як підстави для видачі документів завідомо неправдивих відомостей або внаслідок зловживання службовою особою своїм службовим становищем чи службової недбалості); в) що містять неправдиві дані (щодо ваги, кількості асортименту, найменування, вартості предметів, їх інших характеристик, щодо суті угоди, відправника або одержувача предметів, щодо держави, з якої вони вивезені або в яку переміщуються); г) що є підставою для переміщення інших предметів.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
В обвинувальному акті зазначено, що «… ОСОБА_5 08.02.2018 року досягнув згоди із невстановленим мешканцем м. Москва, Російської Федерації на ім`я ОСОБА_6 на переміщення через митний кордон України до Російської Федерації, з приховуванням від митного контролю двох ножів…..»
Водночас, з допустимих доказів, досліджених у судовому засіданні, не вбачається, що обвинувачений 08.02.2018 року домовлявся про переміщення через митний кордон України до РФ з приховуванням від митного контролю двох ножів.
Крім того, у суді не доведено факт існування чоловіка на ім`я ОСОБА_6 саме із м. Москви.
Також, відсутні докази того, що обвинувачений достовірно знав і допускав, що ножі будуть передані ОСОБА_6 у м. Москві, тобто будуть проходити митний контроль. З розмови ОСОБА_5 та чоловіка на ім`я ОСОБА_6 26.03.2018 року, що міститься у протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу, вбачається, що ОСОБА_6 вказує, що він з Москви та просить запакувати ножі з написом «Сергію з Москви». Свідок ОСОБА_8 зазначив, що не пам`ятає, щоб чоловік, який передав пакет зазначав, що це до Москви. Про це не повідомляє і сам обвинувачений.
Також, у судовому засіданні не доведений є факт того, що «….. ОСОБА_5 отримав у відділені ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Моторобудівників, буд. 28, міжнародний переказ № 80880100512 на суму 96 доларів США (2 441 грн. за курсом НБУ на момент отримання), як оплату за продаж та відправку до м. Москва, Російської Федерації, зазначених двох ножів».
В обвинувальному акті вказано, що «….26.03.2018 в ході спілкування між ОСОБА_5 і невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_6 , ОСОБА_5 достовірно знаючи, що порушує порядок перевезення через митний кордон України холодної зброї, погодив із вказаною особою на ім`я ОСОБА_6 відправку до м. Москва, Російської Федерації, зазначених двох ножів через водія автобуса міжнародного сполучення «Бердянськ Москва», під виглядом запчастин для автомобіля, без здійснення у встановленому законом порядку митного оформлення».
Таким чином, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_5 планував переміщення двох ножів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом надання ножам вигляду інших предметів, а саме: запчастин для автомобіля.
Водночас, це суперечить встановленим у судовому засіданні фактам та дослідженим матеріалам. З розмови між ОСОБА_5 та особою, яка представилася ОСОБА_6 26.03.2018 року останній вказує: «Просто запакуйте, напишіть ОСОБА_6 з Москви. Там запчастини на машину». Не зрозуміло, що фразою «там запчастини» хотів повідомити ОСОБА_6 . ОСОБА_5 у свою чергу ножі упакував спіненим поліетиленом сірого кольору, кінці ножів скріпив клейкою стрічкою, після чого завернув у коричневий папір та зафіксував два ножі прозорою пакувальною плівкою, на якій написав маркером чорного кольору: « ОСОБА_7 ». Під час передачі водію автобуса пакета з ножами, обвинувачений не зазначав, що це запчастини від автомобіля. Тобто, з таких дій ОСОБА_5 не вбачається, що останній пакував два ножа з приховуванням від митного контролю шляхом надання ножам вигляду запчастин для автомобілів.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Згідно вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Досліджені у судовому засіданні матеріали кримінального провадження, а також показання учасників процесу, т.ч. обвинуваченого, не доводять поза розумним сумнівом, що в діяннях ОСОБА_5 мається склад злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України.
Аналізуючи докази винуватості ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, суд дійшов до такого.
Згідно обвинувального акту орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_5 у носінні, збуту іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Суд критично відноситься до твердження сторони захисту, що вилучені в автобусі автобуса «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , ножі не є холодною зброєю.
Так, під час судового розгляду були досліджені чотири висновки експертів з цього приводу та за клопотанням сторони захисту у судовому засіданні були допитані експерти ОСОБА_22 ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .
Згідно висновкуексперта відділутрасологічних,балістичних дослідженьта дослідженьзброї лабораторіїкриміналістичних видівдосліджень Київськогонауково-дослідногоінституту судовихекспертиз ОСОБА_24 №18644/18645/18-31від 19.10.2018року,обидва наданіна дослідженняножі (першийніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766, другий із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі), - є багнетами-ножами німецького зразку 1884/98 р.р. нового типу 1915-1945 р.р. до гвинтівок системи Маузера, і є холодною зброєю колюче-ріжучої дії. Надані на дослідження багнети-ножі виготовлені заводським способом (т.2 а.с. 153-158).
Відповідно до висновку консультанта-експерта 6 відділу 4 центру (Центр судових і спеціальних експертиз) Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України ОСОБА_25 №251/6 від 06.12.2018 року надані на дослідження два ножа є холодною зброєю, являються багнет-ножами колюче-ріжучої дії (багнет-ножі до 7,92 мм магазинного карабіну системи Маузера), відносяться до категорії військової холодної зброї, призначені для смертельного ураження людини, знаходилися на озброєнні військових та воєнізованих формувань та виготовлені заводським способом (т.2 а.с. 173-178).
Згідно висновку комплексної судової мистецтвознавчої експертизи та експертизи холодної зброї №17626/17772 від 08.08.2018 року, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені Засл. професора М.С. Бокаріуса надані на дослідження зразки військової клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії, а саме німецькі багнети «S84/98» зразка 1884-1898 р.р. (нового типу) до гвинтівок «Mauser Gewehr 98», «Infanterie Gewehr 98/40», карабінів «Mauser 98k», складних карабінів «G33/40» та ін., не належать до культурних цінностей, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення (т.2 а.с. 142-146).
У розділу ІІ «Дослідження» вказаного висновку експертизи зазначено, що надані на дослідження багнети мають ознаки холодної зброї та належать до категорії військової клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії. Також, зазначено, що виходячи з форми, розмірів, способу обробки та з`єднання деталей, наявності маркувальних позначень виробника, виходить, що надані на дослідження об`єкти виготовлені заводським способом в період 1915-1945 р.р. (т.2 а.с. 146)
На думку суду ці дані, викладені у дослідницькій частині висновку експертизи, є доказами у розумінні ст.84 КПК України. Так, відповідно до частини другої вказаної статті процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ч.1 ст.101 КПК України висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Відповідно до ч.3 ст.102 КПК України якщо при проведенні експертизи будуть виявлені відомості, які мають значення для кримінального провадження і з приводу яких не ставилися питання, експерт має право зазначити про них у своєму висновку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04.07.2018 року було призначено комплексну мистецтвознавчу експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:
- чи являють собою надані на експертизу ножі, окремо або в сукупності, культурну цінність?
- чи мають надані на експертизу ножі, окремо або в сукупності, історичну, етнографічну чи художню цінність? (т.2 а.с. 140).
Тобто, в даному випадку на вирішення експертизи не було поставлено питання чи мають вилучені ножі (багнети) ознаки холодної зброї, а експерт, дійшовши до висновку, що вилучені ножі (багнети) відносяться до військової клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії, зазначив про це безпосередньо у своєму висновку.
Згідно висновків експерта сектору досліджень зброї відділу криміналістичних видів досліджень Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_22 №2-237 від 31.05.2018 року: 1) надані на дослідження два ножа, не є холодною зброєю; 2) надані на дослідження два ножа, виготовлені промисловим способом з внесеними саморобним способом змінами, а саме укорочення і зменшення товщини клинка та заміна плашок руків`я; 3) запитання: «Якщо так, то до якого виду холодної зброї вони належать?», вирішити не є можливим, у зв`язку з тим, що надані на дослідження два ножа не є холодною зброєю.
Водночас, до вказаного висновку суд відноситься критично, враховуючи показання експертів, які були допитані у судовому засіданні, та дані Методики криміналістичного дослідження холодної зброї та конструктивно схожих з нею виробів (1999, зі змінами від 06.02.2009 р. та 12.09.2014 р.), витребуваної судом з Міністерства юстиції України і яку використовували у своїх дослідженнях експерти ОСОБА_22 ОСОБА_24 та ОСОБА_25 (далі ОСОБА_30 ) (т.1 а.с. 115-162).
Так, відповідно до вказаної Методики, а саме:
- п.1.2.4.1. військова холодна зброя це холодна зброя, що призначена та придатна для смертельного ураження людини та знаходиться (чи знаходилась) на озброєнні військових та воєнізованих формувань;
- п.1.2.4.2 бойова холодна зброя - холодна зброя, що призначена для смертельного ураження людини;
- п.1.1.13 уражуючи властивості зброї - сукупність властивостей зброї, що забезпечує його використання за призначенням та визначається за результатами випробувань;
- п.1.2.5.12 колекційна холодна зброя - холодна зброя, що є або була елементом зареєстрованої колекції.
Згідно п.2.1. Методики визначення належності холодної зброї визначається за наявністю таких загальних криміналістичних ознак:
- призначеності для ураження цілі, яка досліджується в результаті встановлення збігу притаманних ознак відомого різновиду холодної зброї при порівнянні з аналогами певних різновидів зброї (п. 2.2.);
- придатності для неодноразового ураження цілі, що визначається за наявністю технічної забезпеченості (відповідність розмірних, міцносних), та інших технічних характеристик, а також безпечність та зручність використання.
У п.4.6 Методики у примітці передбачено, що якщо предмет має всі ознаки військової (бойової) зброї (повністю відповідає визначенню, наданому у методиці) промислового виготовлення і не має дефектів то подальше дослідження не проводиться, а предмет визнається холодною зброєю.
Відповідно до п.4.7. Методики визначення достатності уражуючих властивостей предметів (пристроїв) проводиться шляхом експериментальної перевірки міцнісних властивостей їх конструкцій в цілому при статичних та/або динамічних випробуваннях.
Пункт 4.7.1 Методики передбачає, що міцність та пружність конструкції клинка визначається за схемою: ніж затискається за руків`я у місці кріплення клинка. До вістря прикладається зусилля 49н (5кг) в напрямку, перпендикулярному площині клинка в обидві сторони. Клинок не повинен вигинатись більше 5 % своєї довжини. Після випробування не повинно бути залишкової деформації більш ніж 1% від довжини клинка. Випробування проводяться не менше трьох разів. Після випробування не повинно бути залишкової деформації, виникнення люфтів, руйнування деталей та механізмів ножа.
За такою схемою проводиться і випробування на міцність конструкції вузла фіксатора в ножнах та загальної конструкції ножів, із зусиллям 147н (15 кг).
Якщо при проведенні всіх зазначених випробувань (затискання руків`я, затискання клинка) стосовно кожного виду випробувань пошкодження (дефекти) не виникли, предмет вважається таким, що має достатню для ураження цілі міцність.
Якщо при проведенні одного із зазначених виду випробувань виникає хоча б один дефект (пошкодження, руйнування) предмет (пристрій) вважаться таким що не має достатньої для ураження цілі міцності.
Допитаний ОСОБА_22 повідомив суду, що надані на експертизу об`єкти схожі на багнет-ножі. Водночас, під час статичних випробувань ці предмети не пройшли випробування. Так, їх клинки вигиналися більше, ніж 5% довжини самого клинка, і як наслідок він не визнав їх холодною зброєю. Після того, як надані на дослідження йому ножі не пройшли статичних випробувань, далі він динамічні випробування не проводив. Якщо б ножі були без якихось змін, то можна було одразу визнати їх військовою холодною зброєю і без проведення статичних та динамічних випробувань. В даному випадку він встановив, що ножі мали сліди корозій, а також сліди грубої механічної обробки абразивним матеріалом, що не дало йому підстав для визнання ножів військової холодною зброєю.
ОСОБА_25 пояснив суду, що з метою визнання міцності ножів він проводив статичні випробування. Дійсно клинки вигиналися, але після цього не було залишкової деформація, тому він у подальшому проводив і динамічні випробування наносив ножами удари у суху соснову дошку. Після цього, він дійшов до висновків, що надані на дослідження ножі є холодною зброєю і являються багнетам-ножами, відносяться до військової холодної зброї. Показник вигинання під час статичних випробувань не є критичним для визначення об`єкту холодною зброєю. Відсоток вигинання клинків точно не вимірював, оскільки не було залишкової деформації і це не впливає на загальний висновок.
Допитана у судовому засіданні ОСОБА_24 пояснила, що у даному випадку фактично можливо було і не проводити випробування по Методиці, так як надані на дослідження об`єкти відповідали всім ознакам клинкової військової зброї це багнет-ножі. Водночас, вона провела випробування. У клинів товщина метала була близько 4 мм і його можливо було вигнути лише кувалдою. Вона замість 5 кг прикладала зусилля у 20 кг, але ножі не зігнулися. Ножі виготовлені заводським способом з міцного металу, який дійсно міг втратити властивості (були дещо корозійні), але це не позбавляє їх можливості використовувати в якості холодної зброї. Під час динамічних випробувань була підготовлена спеціальна дошка, в яку наносилися удари. Клинки глибоко проникали у дошку, у ножів зручне руків`я та є обмежувач, тому при ударах не виникає травмування.
Таким чином, було встановлено, що усі експерти користувалися однією і той самою ОСОБА_31 . Усі експерти дійшли висновку, що досліджені ножі - це багнет-ножі і, враховуючи їх стан, визначити чи відносяться вони до холодної зброї, неможливо без випробувань. Водночас, експерти по різному трактували результати статичного випробування (стосовно вигинання клинка під час прикладення зусилля).
У Методиці (п.4.7.1.) вказано, що клинок не повинен вигинатися більше 5% своєї довжини і після випробування не повинно бути залишкової деформації більш, ніж 1%, тобто, на думку суду, за схемою проведення статичних випробувань не повинно бути саме залишкової деформації, а при вигинанні клинка більше 5 % своєї довжини у Методиці не зазначено, що це є підставою для визнання предмету таким що не є холодною зброєю.
У висновку ОСОБА_22 вказано, що після випробувань руйнувань конструкцій багнет-ножів, люфтів і залишкової інформації їх деталей не виявлено, тому вважаю, що вказаний експерт дійшов до передчасного помилкового висновку, що надані на дослідження ножі не є холодною зброєю.
Під час судового розгляду були оглянуті вилучені ножі, які за своїм станом, міцністю, формою, довжиною та товщиною клинка, на думку суду, можуть бути призначені для ураження цілі за допомогою м`язової сили людини при безпосередньому контакті з об`єктом ураження. Тому, у зв`язку з наведеним, вважаю, що вилучені ножі є холодною зброєю.
Під носінням зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід розуміти дії по їх переміщенню, транспортуванню винною особою безпосередньо при собі (в руках, в одежі, сумках, спеціальних футлярах, в транспортному засобі тощо) за умови можливості їх швидкого використання здійснення пострілів, вибуху, нанесення удару.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 30.03.2018 року переніс два ножі з місця проживання до автобусу в руках у пакеті. Водночас, ножі були упаковані таким, чином, що їх неможливо було швидко використати. Це підтверджується показаннями обвинуваченого у судовому засіданні, даними обвинувального акту, де зазначено «….упаковано способом, що унеможливлює огляд та виявлення при проведенні митного контролю, обмотано спіненим поліетиленом сірого кольору, кінці ножів скріпив клейкою стрічкою, після чого завернув у коричневий папір та зафіксував два ножі прозорою пакувальною плівкою».
Також, з фотознімків, долучених до протоколу огляду від 30.03.2018 року вбачається, що ножі замотані настільки плівкою, що відсутня можливість нанести колючо-ріжучу дію, не знявши зазначену плівку (т.2 а.с. 14-16). Крім того, з відеозапису вказаної слідчої дії (файл «Автобус ч.1») вбачається, що працівники УСБУ в Запорізькій області майже дві хвилини розпаковують ножі, при цьому перерізають плівку, в якій замотані ножі.
Досліджені дані у судовому засіданні підтверджують той факт, що під час переміщення ОСОБА_5 двох ножів 30.03.2018 року неможливо їх було швидко використати та застосувати як холодну зброю, тому вважаю, що прокурором у судовому засіданні не доведено, що у діяннях обвинуваченого мається склад злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, за кваліфікуючою ознакою: носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
До збуту зброї відносяться дії щодо сплатного відчуження зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи пристроїв особам, які не мають права на їх придбання (продаж, обмін, оплата за виконані роботи чи надані послуги і т.п.).
Згідно п.2.3. Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС №662 від 21.08.1998 року, на яку послався орган досудового розслідування в обвинувальному акті, дозволи видаються уповноваженим підрозділом із контролю за обігом зброї центрального органу управління поліцією на: придбання в Україні та перевезення через митний кордон України (за 5 днів до перевезення) вогнепальної зброї, пневматичної, холодної, охолощеної зброї, бойових припасів до зброї, основних частин зброї, пристроїв та патронів до них іноземцями за погодженням з іноземними дипломатичними представництвами країн, громадянами яких вони є, перевезення ними через митний кордон України, транзит через територію України вогнепальної зброї, бойових припасів до неї, основних частин зброї, холодної зброї для участі в змаганнях здійснюються за клопотанням міністерств та інших центральних органів виконавчої влади України, а з метою полювання - на конкретно визначений уповноваженим на це органом строк.
Таким чином, для того, щоб перевезти через митний кордон України холодну зброю необхідно отримати відповідний дозвіл на її придбання та перевезення.
Кваліфікуюча ознака збут холодної зброї передбачає, що кримінальна відповідальність у особи настає у разі продажу холодної зброї особі, у якої відсутній дозвіл на її придбання.
В даному випадку особа, яка придбавала два ножі (Сергій) органом досудового розслідування не встановлена. Тому, суд не має достовірних відомостей щодо відсутності у вказаної особи відповідного дозволу на придбання та перевезення холодної зброї через митний кордон України. Отже, у зв`язку з викладеним, вважаю, що прокурор під час судового розгляду не довела, що у діях обвинуваченого мається склад злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, за кваліфікуючою ознакою: збут іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Твердження захисника ОСОБА_4 щодо відсутності на сьогодні в Україні закону, що здійснює регуляцію суспільних відносин в сфері обороту зброї, боєприпасів та вибухових речовин, що у свою чергу не дає можливості визначати законність чи незаконність тих чи інших дій із зазначеними предметами, суд не приймає до уваги.
Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 03.07.2019 року погодилась із висновком Касаційного кримінального суду, що у розумінні ст. 263 КК України під «передбаченим законом дозволом» на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.
Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція).
Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування статті 263 КК охоплюються поняттям «закон».
Крім того, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, що в даному випадку відбулася провокація злочину, не підтверджується, так як сторона обвинувачення довела, що відсутні на цей час дані, що свідчать про провокаційні дії з боку працівників УСБУ в Запорізькій області. Так, ОСОБА_5 самостійно, за власною ініціативою виставив на продаж ножі в мережі Інтернет на сайті «www.olx.ua». І лише після цього, до обвинуваченого поступила пропозиція з приводу їх продажу. Факт не встановлення ОСОБА_6 ще не свідчить про наявність певної провокації.
Згідно положень ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. У відповідності до ч.4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Статтею 368 КПК України встановлено, що суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити низку питань, до яких зокрема, віднесені питання, чи містять діяння, у якому обвинувачується особа, склад злочину, чи винен обвинувачений у вчиненні цього злочину.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Положенням ч.1 ст.373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно до роз`яснень, що містяться в п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
У відповідності з ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Отже, враховуючи наведене в мотивувальній частині вироку, з урахуванням вимог ст. 94 КПК України, тобто оцінивши за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов до висновку, що прокурором не доведено, що в діях ОСОБА_5 є склади злочинів, передбачених ч.2 ст.263 та ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України, тому останній підлягає виправданню на підставі вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
У кримінальному провадженні цивільний позов заявлений не був, запобіжні заходи до обвинуваченого не застосовувалися.
Процесуальні витрати відповідно до обвинувального акту складають 28845 грн. 81 коп. Враховуючи, що суд дійшов висновку щодо виправдування обвинуваченого ОСОБА_5 , тому процесуальні витрати не підлягають стягненню з останнього.
Судом встановлено, що постановами слідчого від 31.03.2018 року:
- вилучені під час обшуку у обвинуваченого: мобільний телефон«IphoneApple6»,imei: НОМЕР_5 та системнийблок укорпусі чорногокольору знаписом напередній панелі«Zalman» визнані речовими доказами;
- два ножі, спінений поліетилен сірого кольору, клейка стрічка, коричневий папір, прозора пакувальна плівка, непрозорий пакет сірого кольору визнані речовими доказами.
Відповідно до п.3 ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому:
- майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом передається відповідним установам або знищується. Таким чином, вилучені ножі з упаковкою підлягають знищенню.
Враховуючи винесення виправдувального вирку, вважаю, що мобільний телефон «Iphone Apple 6», imei: НОМЕР_5 та системний блок у корпусі чорного кольору з написом на передній панелі «Zalman», що були вилучені під обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , не є речовими злочинами у розумінні ст.98 КПК України, тому вони підлягають поверненню обвинуваченому.
Керуючись ч.3 ст.62 Конституції України, ст. ст. 86, 368-371, 373, 374, 376, 377, 395 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 за обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.201, ч.2 ст.263 КК України, виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склади вказаних злочинів.
Речові докази: два ножі, спінений поліетилен сірого кольору, клейку стрічку, коричневий папір, прозору пакувальну плівку, непрозорий пакет сірого кольору, що зберігаються у камері схову УСБУ в Запорізькій області знищити.
Мобільний телефон «Iphone Apple 6», imei: НОМЕР_5 та системний блок у корпусі чорного кольору з написом на передній панелі «Zalman», що знаходяться на зберіганні у камері схову в УСБУ в Запорізькій області повернути обвинуваченому ОСОБА_5 .
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.
Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні у судовому засіданні.
Суддя Комунарського районного суду
м. Запоріжжя ОСОБА_1
