Єдиний державний реєстр судових рішень
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 467/1476/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/66/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт.307 КК України
У Х В А Л А
іменем України
02 лютого 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 12019150130000227 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засуджено:
за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання з 05.10.2019 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано виним та засуджено за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та час, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, придбав не менше 0,4023 г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та зберігав його з метою подальшого збуту.
01 жовтня 2019 року з 9 години до 10 години 31 хвилин ОСОБА_8 , зберігаючи при собі зазначений вище наркотичний засіб, прибув на невстановленому легковому автомобілі на перехрестя вулиць Маяковського та Дружби в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, де діючи умисно, незаконно збув у ході оперативної закупки ОСОБА_9 на виконання попередньо досягнутої з останнім домовленості за грошові кошти в сумі 1000 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в ін`єкційному шприці об`ємом 10 мл, заповненому речовиною коричневого кольору до позначки 10 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, масою 0,4023 г.
Також, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та час, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, придбав не менше 0,0194 г наркотичного засобу - метадону та зберігав його з метою подальшого збуту.
05 жовтня 2019 року о 10 годині 51 хвилин ОСОБА_8 , зберігаючи при собі зазначений вище наркотичний засіб, прибув на легковому автомобілі марки ВАЗ 2108 державний номер НОМЕР_1 на перехрестя вулиць Маяковського та Дружби в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, де діючи умисно, незаконно збув у ході оперативної закупки ОСОБА_9 на виконання попередньо досягнутої з останнім домовленості за грошові кошти в сумі 1000 грн. наркотичну речовину в ін`єкційному шприці об`ємом 10 мл, заповненому речовиною коричневого кольору до позначки 10 мл, яка містить у своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0194 г.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження. істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обгрунтування доводів указує, що поза увагою суду залишено клопотання сторони захисту про недопустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення. В порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування стороні захисту не були відкриті результати НСРД, вони були відкриті лише 01.06.2020 року під час судового розгляду. В порушення права обвинуваченого на захист судом було відмовлено в задоволенні його клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_9 та в ознайомленні з матеріалами справи. Вважає, що суд був упередженим та несправедливим, чим порушено засади законності та верховенства права в кримінальному провадженні, встановлені ст.8,9 КПК України. Крім того, в порушення вимог ст.94 КПК України судом не було надано об`єктивної оцінки зібраним у провадженні доказам, які не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду щодо ОСОБА_8 не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому порядку і перевірених у судовому засіданні доказах.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним та показав, що у період з липня по жовтень 2019 року він проживав у АДРЕСА_1 , іноді мав підробітки. До затримання його працівниками поліції він зрідка вживав наркотичний засіб - опій. Наркотичні засоби він придбав шляхом перегляду сайтів з закладками у Інтернеті. На його номер мобільного телефону надсилали фото місць, де знаходилися наркотичні засоби. Гроші він переказував на банківські картки. Наркотичні засоби він нікому не продавав, а споживав сам.
Вранці 01 жовтня 2019 року він перебував в смт. Костянтинівка, де зустрічався на вулиці, не пам`ятає де саме, з чоловіком на ім`я ОСОБА_10 з приводу продажу його власного автомобіля ВАЗ 2110, вони його фотографували для розміщення фото у Інтернеті, він прохав його допомогти йому продати автомобіль. Хто його підвозив на автомобілі до смт. Костянтинівки, він не пам`ятає. 05 жовтня 2019 року він також зустрічався з ОСОБА_10 в смт. Костянтинівка, куди його підвіз знайомий ОСОБА_11 , біля продуктового магазину з приводу придбання резини на автомобіль. ОСОБА_10 у ході розмови він нічого не передавав. ОСОБА_10 дав йому кошти в сумі 1000 грн. на придбання двох коліс. Через 5 хвилин, як ОСОБА_10 поїхав, його та ОСОБА_11 затримали працівники поліції та одягли їм кайданки. Його затримали, чекали адвоката хвилин 40, а потім провели його особистий обшук, у ході якого вилучили гроші, шприц об`ємом 2 мл з опієм, який він придбав перед зустріччю з ОСОБА_10 у Інтернеті як закладку у районі річки з метою власного вживання.
Отже обвинувачений ОСОБА_8 не заперечувавтой факт,що він01та 05жовтня 2019року перебуваву смт. Костянтинівка, де зустрічався з чоловіком на ім`я ОСОБА_10 .
Заперечення ОСОБА_8 проти висунутого обвинувачення, а також аналогічні доводи його захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, були предметом перевірки у судовому засіданні і спростовуються детально наведеними у вироку доказами.
Обставини, за яких ОСОБА_12 вчинив інкриміновані злочини, підтверджуються наступними доказами.
Свідок ОСОБА_9 , що був задіяний працівниками поліції для проведення оперативної закупівлі,показав, що інколи він сам вживає наркотичні засоби. Його знайомий помер від вживання наркотиків, тому він погодився здійснити закупки наркотиків у ОСОБА_13 .. Їх познайомив спільний знайомий. Він почав спілкуватися з обвинуваченим у 2019 році у телефонному режимі. До ОСОБА_14 він звертався з метою придбання наркотичного засобу. Коли він звернувся до ОСОБА_14 з цією метою, то повідомив про це працівників поліції, точної дати, коли це відбулося, він не пам`ятає. Він зустрівся з ним у м. Южноукраїнськ, вони разом поїхали до с. Благодатне. ОСОБА_15 зателефонував комусь, вийшов знайомий ОСОБА_14 , він дав ОСОБА_16 гроші в сумі 300 грн., за які останній придбав у невідомого чоловіка 3 мл опію, які віддав йому. Придбаний наркотичний засіб він видав працівникам поліції біля с. Бузьке, які його опечатали.
Далі він добровільно погодився на співпрацю з органами поліції та 01 жовтня 2019 року і 05 жовтня 2019 року брав участь у контрольованих правоохоронними органами слідчих діях щодо придбання у ОСОБА_8 наркотичних засобів. 01 жовтня 2019 року працівники поліції провели його особистий огляд біля с. Бузьке в автомобілі. У нього при собі був мобільний телефон, вони надали йому спецапаратуру та грошові кошти купюрами по 200 грн. на загальну суму 1000 грн. для закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_14 , які він помістив до кишені куртки. Він поїхав на автомобілі, в якому за кермом був працівник поліції, в смт. Костянтинівка до магазину біля РЕМ, де по приїзду туди він зателефонував ОСОБА_16 і уточнив куди саме їхати і за скільки купляти. Вони зустрілися біля магазину, де він передав ОСОБА_16 гроші у сумі 1000 грн., а той - йому в шприці наркотичний засіб об`ємом 10 мл. ОСОБА_15 приїхав на красній «Дев`ятці» чи « ОСОБА_17 ». Після цього він виїхав на автомобілі за межі смт. Костянтинівка та поїхав до працівників поліції, яким видав апаратуру і придбаний наркотичний засіб у шприці. Вони все опечатали та запакували. У наступній закупці працівники поліції провели його особистий огляд, у нього був при собі мобільний телефон. Також його вручили грошові кошти купюрами по 200 грн. на загальну суму 1000 грн. для закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_13 .. Вони домовилися про зустріч на тому ж самому місці біля магазину в смт. Костянтинівка, куди він поїхав на «Копійці», за кермом якої був працівник поліції. Біля 11 години вони зустрілися біля магазину коло будівлі РЕМ. ОСОБА_15 приїхав туди на «Дев`ятці» чи «Вісімці». ОСОБА_15 сів в його автомобіль, при цьому він передав ОСОБА_16 гроші в сумі 1000 грн., а той йому опій у шприці з об`ємом 10 мл. Після цього вони розійшлись. Він поїхав на виїзд з смт. Костянтинівка до працівників поліції, яким віддав наркотичний засіб, який вони опечатали та упакували. Про видачу наркотиків він підписав відповідні документи. У телефонних розмовах з ОСОБА_18 слово «Вудочки» мало значення «Шприци з опієм», 1 мл опію коштував спочатку 70 грн., а потім 100 гривень.
Свідок ОСОБА_19 показала, що його знайомий ОСОБА_15 зателефонував йому та попрохав підвезти в смт. Костянтинівка, на що він погодився. На автомобілі ВАЗ 2108 червоного кольору вони разом поїхали до будівлі РЕМ, де ОСОБА_15 попрохав його зупинитися біля магазину та вийшов з автомобіля і кудись пішов. Невдовзі їх обох затримали працівники поліції.
Зазначені показання свідків правильно визнані судом достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.
Так, постановою прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури від 24.09.2019 року надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні №12019150130000227 негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 на суму 1000 грн. за 10 мл, проведення якої доручено співробітникамАрбузинського ВП Братського ВП ГУПН в Миколаївській області тривалістю 30 діб, починаючи з 24.09.2019 року. (т.1 а.п. 174-177)
Відповідно допротоколу огляду ідентифікаційних засобів (грошових коштів) від 01.10.2019 року з 9 години по 9 годину 12 хвилинбули оглянуті видані для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 1000 гривень купюрами номіналом по 200 грн. в кількості 5 штук серії: ВИ 5373033, ЄФ 2413972, ХВ9271464, ПГ1137258, МБ3542661 та скопійовані на ксероксі.
(том 1 а.п.180-182)
З протоколу огляду покупця від 01.10. 2019 року випливає, що о 9 годині 40 хвилин в службовому автомобілі марки ВАЗ 2107 ОСОБА_9 , одягненому у куртку синього кольору, джинси синього кольору, футболку зеленого кольору, кросівки чорного кольору, в кишені куртки якого знаходився мобільний телефон і невикористаний медичний шприц в упаковці, було вручено кошти у сумі 1000 гривень номіналом по 200 грн. в кількості 5 штук серії: ВИ 5373033, ЄФ 2413972, ХВ9271464, ПГ1137258, МБ3542661, які він поклав до лівої кишені куртки.
( том 1 а.п. 170)
З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 01.10. 2019 року випливає, що 01.10. 2019 року після проведення огляду грошових купюр в сумі 1000 грн. на автомобілі ВАЗ 2107 червоного кольору було здійснено виїзд у напрямку с. Бузьке Арбузинського району Миколаївської області, о 9 годині 40 хвилин до салону автомобілю був запрошений ОСОБА_9 , який добровільно надав згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_8 . Після чого в ОСОБА_9 був проведений огляд особистих речей, де в кишені куртки знаходився мобільний телефон та медичний шприц об`ємом 10 мл. Йому були вручені кошти у сумі 1000 грн., які він положив до кишені куртки. Після цього ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 2101 направився до смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, де зупинився на перехресті вулиць Маяковського та Дружби та зустрівся з ОСОБА_8 , з яким разом сіли на заднє сидіння автомобіля ВАЗ 2101 червоного кольору, де було здійснено оперативну закупівлю наркотичного засобу опію ацетильованого з рук в руки у ОСОБА_8 , за раніше видані кошти 1000 грн. об`ємом 10 мл, що знаходився у медичному шприці об`ємом 10 мл. Після цього ОСОБА_8 покинув вказаний вище автомобіль, а ОСОБА_9 направився до працівників поліції, сів у службовий автомобіль та добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 10 мл і пояснив, що в шприці знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований, який він декілька хвилин тому придбав у ОСОБА_8 за 1000 грн. Даний шприц був упакований до сейф-пакету № ЕХР 0233374. (том 1 а.п.183-184)
Висновком хімічної експертизи № 1593 від 04.10.2019 року підтверджено, що надана рідина коричневого кольору містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить - 0.4023 г.
(том 1 а.п. 192-195)
Постановою прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури від 03.10.2019 року надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні №12019150130000227 негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 на суму 1000 грн. за 10 мл, проведення якої доручено співробітникамАрбузинського ВП Братського ВП ГУПН в Миколаївській області.
(т.1 а.п. 198-201)
Відповідно до протоколу огляду ідентифікаційних засобів (грошових коштів) від 05.10.2019 року з 9 години 30 хвилин по 9 годину 40 хвилинвидані для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 1000 гривень купюрами номіналом по 200 грн. в кількості 5 штук серії: УЗ8972196, ПЗ2223358, УР3967205, ЄЄ8071532, УЙ1971329 були скопійовані на ксероксі.
(том 1 а.п.204-206)
З протоколу огляду покупця від 05.10.2019 року вбачається, що ОСОБА_9 , одягненому у куртку синього кольору, сині спортивні штани, футболку зеленого кольору, кросівки чорного кольору, в кишені куртки якого знаходився мобільний телефон, було вручено кошти у сумі 1000 гривень номіналом по 200 грн. в кількості 5 штук серії: УЗ8972196, ПЗ2223358, УР3967205, ЄЄ8071532, УЙ1971329, які він поклав до лівої кишені куртки. (том 1 а.п. 203)
Згідноіз протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.10.2019 року, 05 жовтня 2019 року після проведення огляду грошових купюр в сумі 1000 грн. та їх копіювання на автомобілі ВАЗ 2107 червоного кольору було здійснено виїзд у напрямку смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, о 10 годині 20 хвилин до салону автомобілю був запрошений ОСОБА_9 , який добровільно надав згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_8 . Після чого в ОСОБА_9 був проведений огляд особистих речей, де в кишені куртки знаходився мобільний телефон. Йому були вручені кошти у сумі 1000 грн., які він положив до кишені куртки. Після цього ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 2101 направився до смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, де зупинився біля магазину «Гастроном» на перехресті вулиць Маяковського та Дружби. Туди ж о 10 годині 51 хвилині під`їхав легковий автомобіль марки ВАЗ 2108 червоного кольору НОМЕР_1 , з якого вийшов ОСОБА_8 . ОСОБА_9 вийшов та зустрівся з ОСОБА_8 , з яким разом сіли на заднє сидіння автомобіля ВАЗ 2101 червоного кольору. О 10 годині 57 хвилин вийняв з кишені раніше видані кошти в сумі 1000 грн. та передав їх ОСОБА_8 , на що останній передав йому в руки шприц. Після чого ОСОБА_8 покинув вказаний вище автомобіль, а ОСОБА_9 поїхав до місця, де його чекали працівники поліції. ОСОБА_9 на сидінні службового автомобіля добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною прозоро-коричневого кольору та пояснив, що в шприці знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований, який він декілька хвилин тому придбав у смт. Костянтинівка у ОСОБА_8 за вручені йому кошти у сумі 1000 грн. Даний шприц був упакований до сейф-пакету № INZ № 2054793.
(том 1 а.п.207-209)
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.10.2019 року вбачається, що ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції 05.10.2019 року, під час затримання у нього вилучено грошові кошти в сумі 1050 грн. 5 купюр по 200 грн. УЗ8972196, ПЗ2223358, УР3967205, ЄЄ8071532, УЙ1971329, 1 купюра 50 грн. ФД 8978911. (том 1 а.п. 210-216)
Висновком хімічної експерти № 1684 від 30.10.2019 року встановлено, що надана в медичному шприці рідина містить: метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено; дифенгідрамін (димедрол), який є наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом та прекурсором не являється та у наданому стані до сильнодіючих лікарських засобів не відноситься; речовину метоксіацетилфентаніл, яка, на момент проведення дослідження, наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом та прекурсором не являється. Маса метадону у складі наданої рідини в медичному шприці в пакеті № INZ22054793 становить 0.0194 г.
(том 1 а.п.237-243)
Дані, що містяться у протоколах негласних слідчих дій, висновки хімічних експертиз узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_9 про те, що 01.10.2019 року та 05.10.2019 року ОСОБА_8 збув йому наркотичні засоби.
Суд першої інстанції правильно визнав їх належними та допустимими доказами, оскільки вони отримані з дотримання вимог ст.246, 271 КПК України, які викривають ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, що підтверджено відповідними процесуальними документами, зазначеними вище.
Грошові кошти спеціального призначення у загальній сумі 2000 грн. для проведення негласних слідчих дій, передбачених ст.271 КПК України, у цьому кримінальному провадженні були видані ГУНП в Миколаївської області Арбузинському ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області на підставі рапортів працівників поліції від 11.09.2019 року та від 03.10.2019 року, що випливає з відповідного листа, яким підтверджено джерело походження коштів, які видавались закупнику ОСОБА_9 для проведення оперативних закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8
(т.1 а.п. 161)
Всі наркотичні засоби по справі та грошові кошти, передані обвинуваченому ОСОБА_8 закупником, визнано речовими доказами у цьому кримінальному провадженню відповідними постановами слідчого та оглянуті у ході судового засідання.
Ухвалою слідчогосудді Миколаївськогоапеляційного судувід 15.08.2019року за клопотаннямзаступника начальника ВП начальникаСВАрбузинського ВПБратського ВП ГУНПв Миколаївськійобласті надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової ) дії - аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_8 терміном на 60 діб. (т.1 а.п. 162,163)
З протоколу про результати - аудіо-, відеоконтролю за особою від 22.10.2019 року вбачається, що в ході проведенні негласних слідчих дій щодо ОСОБА_8 аудіо-, відеоконтролю розмов за місцем його перебування встановлено причетність ОСОБА_8 до незаконного збуту наркотичних засобів - опію ацетильованого на територіїсмт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області. На відеодисках, доданих до цього протоколу, переглянутих у ходу судового розгляду, відтворені події від 01 та 05 жовтня 2019 року щодо фактів збуту обвинуваченим ОСОБА_8 закупнику наркотичних засобів.
(т.1 а.п. 168 - 171)
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечував той факт, що це був він, але вказував на те, що не видно, що саме він продав.
Ухвалою слідчогосудді Миколаївськогоапеляційного судувід 15.08.2019року за клопотаннямзаступника начальника ВП начальникаСВАрбузинського ВПБратського ВП ГУНП вМиколаївській області надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової ) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентським номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 , терміном на 60 діб.
(т.2 а.п. 24, 25)
З протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.10.2019 року вбачається, що в ході проведенні негласних слідчих дій щодо ОСОБА_8 шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентським номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 , встановлено його причетність до незаконного збуту наркотичних засобів - опію ацетильованого на території смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області.
(т.2 а.п.27, 28)
З досліджених судом стенограм, які є додатками до цього протоколу та диску, наявні аудіо розмови ОСОБА_8 з закупником 09.09..2019 року та 05.10.2019 року, де ОСОБА_8 в ході розмов з закупником використовували кодовані слова «вудочки», «п`ятірка», «десятка» та домовлялися про плату.
(т.2 а.п. 30-33 , 64)
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечував той факт, що саме він користувався вказаним абонентським номером та розмовляв з знайомим на ім`я ОСОБА_10 про «вудочку», висловив припущення про те, що можливо вони разом збиралися на рибалку.
Дані, що містяться впротоколах огляду ідентифікаційних засобів (грошових коштів) від 01 і 05 жовтня 2019 року, протоколах огляду покупця від 01 і 05 жовтня 2019 року,висновкаххімічних експертизвід 04 і 30 жовтня 2019 року, у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 01 і 05 жовтня 2019 року,у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю за особою і про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.10.2019 року і додатках до них не є суперечливими та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_19 щодо місця та обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів, якими підтверджуються ті факти, що він двічі збув наркотичні засоби у ході оперативних закупок, якими спростовуються твердження сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Доводи захисникапро недопустимістьусіх доказів,наданих стороною обвинувачення,з підстав того, що всупереч вимог ст.290 КПК України під час відкриття матеріалів кримінального провадження після закінчення досудового розслідування стороні захисту не було надано для ознайомлення ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 15.08.2019 року, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на здійснення аудіо,-відеоконтролю за особою ОСОБА_8 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.
Підстави, з яких апелянт стверджує про недопустимість та неналежність доказів сторони обвинувачення, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Згідно матеріалів справи, негласні слідчі(розшукові)дії контроль завчиненням злочинуу форміоперативної закупкинаркотичних засобіву ОСОБА_8 та аудіо-,відео контрольособи,зняття інформаціїз транспортнихтелекомунікаційних мережпроведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону на підставі постанов прокурора від 24.09.2019рокута 03.10.2019 року про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , ухвал слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 15.08.2019року про аудіо-, відеоконтроль за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, і ці дані містяться у відповідних документах, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з якими він та його захисник були ознайомлені під час досудового розслідування та судового розгляду відповідно до ст.290 КПК України.
Крім того, при отриманні копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, а також у підготовчому судовому засіданні сторона захисту не вказувала на обмеження їхніх процесуальних прав, зокрема, права на захист при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування.
Посилання захисника на те, що на момент передачі справи до суду не були розсекречені ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 15.08.2019 року про аудіо-, відеоконтроль за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, чим було порушено вимоги ст.290 КПК України, слід визнати безпідставними, оскільки ці документи не були розсекречені до моменту передачі справи до суду з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, тому в такому разі порушень вимог ст.290 КПК України з боку сторони обвинувачення не має.
Зазначені ухвали слідчого судді були розсекречені 26.12.2019 року та надійшли до відділу поліції 03.01.2020 року.
Ці процесуальні документи було відкрито стороною обвинувачення стороні захисту під час судового розгляду 01.06.2020 року та надано для ознайомлення копії таких документів з метою забезпечення принципу змагальності та забезпечення права відстоювати свою позицію щодо належності та допустимості доказів, оскільки цих документів не було в розпорядженні сторони обвинувачення на час закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження.
Відкриття розсекречених ухвал слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 15 серпня 2019 року в порядку ч.11 ст.290 КПК України стороні захисту під час судового розгляду за наявності доказів вжиття стороною обвинувачення під час досудового розслідування заходів для їх розсекречення відповідає правовій позиції, викладеній в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року в справі № 640/6847/15-к, і не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, принципу змагальності та наявність підстав для визнання всіх доказів, здобутих на підставі вказаної ухвали, недопустимими.
Як підтверджено звукозаписом судового засідання від 01.06.2020 року, сторона захисту після ознайомлення з розсекреченими документами, наданими стороною обвинувачення, не заперечувала проти їх долучення до матеріалів кримінального провадження.
А тому посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що докази отримані незаконним шляхом та є недопустимими, слід визнати безпідставними.
Також відсутні правові підстави вважати, що у такий спосіб було порушено право обвинуваченого на захист, як про це вказує захисник.
Твердження захисника про те, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання обвинуваченого про повторний допит свідка ОСОБА_9 , чим було порушено його право на захист, позбавлені підстав.
Указаний свідок був допитаний сторонами в судовому засіданні в режимі відеоконференції із застосуванням заходів безпеки з іншого приміщення цього суду відповідно до вимог ч.2 ст.352 КПК України на підставі суду від 01.06.2020 року за клопотанням прокурора, тому у суду не було підстав для його повторного допиту та задоволення такого клопотання обвинуваченого, що жодним чином не свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.
Також є безпідставним твердження захисника про порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист через те, що під час судового розгляду судом було відмовлено в задоволенні його клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, оскільки відповідно до вимог ст.317 КПК України він мав таке право до початку судового розгляду за наявності такого клопотання, а не під судового розгляду.
Матеріалами справи підтверджено, що 19.12.2019 року обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, що відповідає вимогам ст.290 КПК України.
Наведені вищедокази обвинувачення узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_8 злочинів, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, тому ці докази обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.
У зв`язкуз чим,доводи сторони захисту про те, що обвинувачення грунтуються на неналежних, недопустимих і недостатніх доказах, не відповідають дійсності.
Судом першої інстанції установлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, і ця обставина стороною захисту не оспорюється.
Будь-яких даних, які б свідчили про те, що мала місце провокація вчинення злочинів, у матеріалах справи немає, і про ці дані не вказує захисник в апеляційній скарзі.
Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до збуту наркотичних засобів, і обґрунтовано не прийняв її до уваги, оскільки вона не знайшла свого підтвердження.
Будь-якихданих,які б свідчилипро те,що свідок ОСОБА_9 мігобмовити ОСОБА_8 у вчиненні злочинів через його зацікавленість, а також про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, в матеріалах провадження немає.
Всудовому засіданніобвинувачений ОСОБА_8 підтвердив той факт, що він був знайомий з закупником ОСОБА_9 близько півроку до моменту затримання, тобто ще до початку проведення негласних слідчих дій в рамках цього кримінального провадження, зустрічався з ним декілька разів, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів правдивість показаній свідка ОСОБА_9 ..
Колегія суддів підкреслює, що заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 обставин вчинення злочинів, не є підставою для визнання доказів обвинувачення неналежними та недопустимими.
Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що суд першої інстанції за клопотанням сторони захисту не вирішив питання щодо неналежності та недопустимості письмових доказів, оскільки відповідно до ч.1 ст.89 ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів та обґрунтовано прийняв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків, та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України.
З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.
Докази вини ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Тому доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, є непереконливими та такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним вище доказам.
Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочинів, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.
Тому доводи захисника про неповноту судового розгляду, слід визнати голослівними.
Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому злочини.
А тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, наданих сторонами обвинувачення та захисту, є неслушними.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом апеляційної інстанції не виявлено.
Також апеляційним судом не встановлено даних, які б свідчили про упередженість суду під час розгляду справи, як про це вказує захисник.
З матеріалів справи випливає, що у процесі досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для висновків суду та ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторони захисту про невинуватість обвинуваченого шляхом допиту свідків, дослідження даних протоколів слідчих дій, висновків експертиз, яким дано належну оцінку у вироку, що жодним чином не свідчить про упередженість суду.
Доводи апеляційної скарги захисника фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами справи, що не дає жодних підстав стверджувати про упередженість суду.
Отже підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.
Апеляційна скарга сторони захисту обґрунтована виключно тими доводами, які були предметом перевірки в суді першої інстанції, однак відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.
Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, дані про його особу, що він не працює, не одружений, раніше не судимий, стан йогоздоров`я, відсутність обставин,що пом`якшуютьта обтяжуютьпокарання, та дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межахсанкції ч.2ст.307КК України,яке буде достатнім і доцільним для виправлення та перевиховання ОСОБА_8 .
Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.
З огляду на викладене вище, апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволенню, а вирок без зміни.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
