Єдиний унікальний номер 234/17282/17
Номер провадження 11-кп/804/6/21
УХВАЛА
Іменем України
13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача: Круподері Д.О.
суддів: Смірнової В.В., Залізняк Р.М.
за участю секретаря судового засідання: Юрченко Т.С.
прокурора: Фролова Ф.В.
обвинуваченого: ОСОБА_1
захисника: Гостренко С.Д.
розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені Донецького апеляційного суду у м. Бахмуті за допомогою відеоконференцзв`язку апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області Бойко Н.О. на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 12017050390001077 від 14 квітня 2017 року щодо ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Фергана Узбекистан, з середньо – спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, який зареєстрований за адресою в АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
25 березня 2017 року, приблизно о 13-00 годині, ОСОБА_1 , знаходився у приміщенні КЛПУ «Міський протитуберкульозний диспансер м. Краматорська», за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Кирилкіна,10, де проходив стаціонарне лікування. В цей час у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме циркулярної пилки «Bosh», яка належить КЛПУ ««Міський протитуберкульозний диспансер м. Краматорська».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_1 , 25 березня 2017 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин, за допомогою ключа, який мав у користуванні, відкрив вхідні двері побутової кімнати, де зберігаються інструменти. Продовжуючи свої приступні дії, ОСОБА_1 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав чуже майно, яке належить КЛПУ «Міський протитуберкульозний диспансер м. Краматорська», а саме:
- циркулярну електричну пилу «Bosh», вартістю 1441 грн.46 коп., після чого помістив викрадену циркулярну пилу в сумку та з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, тим самим заподіявши КЛПУ «Міський протитуберкульозний диспансер м. Краматорська» матеріальний збиток на загальну суму 1441 грн.46 коп.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області Бойко Н.О. вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування зазначає, що висновки суду про скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_1 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження оскільки з матеріалів кримінального провадження, документом, що засвідчує особу обвинуваченого, є паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_1 . Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, про відповідну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження оскільки з матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений дане кримінальне правопорушення скоїв вперше 25 березня 2017 р., та до вказаного часу до кримінальної відповідальності не притягувався, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_1 засуджений вироком Слов`янського міськрайонного суду від 22 березня 2018 року, обвинувачений вчинив 04 травня 2017 року, тобто після кримінального правопорушення, скоєного 25 березня 2017 року. Вказує, що суд не дотримався вимог закону та не визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 22 березня 2017 року більш суворим за даним вироком. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, у якому зазначити, що засуджено ОСОБА_1 . Виключити з обвинувачення, інкриміновані кваліфікуючу ознаку «повторність злочинів». Визнати ОСОБА_1 винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 100 годин громадських робіт. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду від 22 березня 2018 року остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що підтверджується телефонограмами.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які не заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та підтримали її доводи в частині перекваліфікації дій з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що кримінальному покаранню піддана особа, яка не скоювала кримінальне правопорушення та особа, що скоїла кримінальне правопорушення, ОСОБА_1 , покарання не понесла та те, що з матеріалів кримінального провадження, документом, що засвідчує особу обвинуваченого, є паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , але у оскаржуваному вироку суду зазначений ОСОБА_1 , є слушними, проте колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції у судовому засіданні було належним чином встановлено особу обвинуваченого та досліджено копію його паспорту яка наявна у матеріалах справи, проте під час складання тексту вироку було допущено технічно описку у прізвищі обвинуваченого.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що висновки суду, викладені у вироку, про відповідну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими.
Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, про відповідну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України є помилковими та вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений дане кримінальне правопорушення скоїв вперше 25 березня 2017 року, та до вказаного часу до кримінальної відповідальності не притягувався, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_1 засуджений вироком Слов`янського міськрайонного суду від 22 березня 2018 року, обвинувачений вчинив 04 травня 2017 року, тобто після вчинення даного кримінального правопорушення.
Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
У відповідності зі ст. 32 КК України та з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
На підставі вищевикладеного в діях ОСОБА_1 при скоєнні крадіжки чужого майна 25 березня 2017 року відсутня така кваліфікуюча ознака, як «повторність злочинів», а тому його дії необхідно кваліфікувати, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
За таких обставин висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, про відповідну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України є помилковими та вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що до не дотримання вимог закону судом першої інстанції та не визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 22 березня 2017 року більш суворим за даним вироком, колегія суддів зазначає наступне.
В ході розгляду справи колегією суддів було встановлено і наявність іншого судового рішення щодо ОСОБА_1 , вироку Слов`янського міськрайонного суду від 22 березня 2018 року відповідно до якого ОСОБА_1 було визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке він вчинив 04 травня 2017 року.
Відповідно до відповіді начальника Слов`янського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Донецькій області підполковника внутрішньої служби Рєзніченко Т.М. на запит суду, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був засуджений 22 березня 2018 року Слов`янським міським судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт та знятий з обліку Слов`янського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Донецькій області в зв`язку з відбуттям строку покарання, строк відбутий 07.06.2018 року.
01.07.2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, яким внесено зміни до ряду статей КК України, в тому числі до ст.ст. 12,89 КК України.
Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.12 КК кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Колегія суддів на підставі ст.5 КК України щодо зворотної дії закону, який поліпшує становище особи, враховує зміни щодо класифікації кримінальних правопорушень, так як ці зміни тягнуть поліпшення становища ОСОБА_1 , зокрема, щодо застосування ст. 89 КК України.
Як вбачається, ОСОБА_1 вироком Слов`янським міським судом Донецької області від 22 березня 2018 року засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт.
Відповідно до ст. 12 КК України (в ред. 22.11.2018 року), кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінального проступку.
Колегія суддів в даному випадку вважає за необхідне застосувати положення п.2-1 ч.1 ст.89 КК України в ред. Закону України від 22.11.2018 року, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання, як норми закону, що поліпшує становище обвинуваченого, що свідчить про погашення судимості ОСОБА_1 за вироком 22 березня 2018 року Слов`янським міським судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що на теперішній час ОСОБА_1 на підставі п.2-1 ч.1 ст. 89 КК України є особою, що не має судимості.
З огляду на викладене вирок Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 підлягає зміні, оскільки судом неправильно кваліфіковано діяння обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, то, як наслідок, і покарання, призначене судом у виді 3 місяців арешту, підлягає зміні у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, яка передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів при призначенні ОСОБА_1 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_1 до вчиненого, яке полягає у повному визнанні вини та щиросердному розкаянні, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, задовільно характеризується за місцем проживання, а також висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини вчиненого ним правопорушення, колегія судів приходить до висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_1 потрібно призначити покарання у виді громадських робіт у розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, яке буде достатнім для його перевиховання та виправлення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області Бойко Н.О. частково задовольнити.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в частині кваліфікації діяння та призначення покарання змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на «повторність» вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала Донецького апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді
