П
ОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 127/10266/19
провадження № 51- 2412км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_7 і його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019020020000248, заобвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого:
17 травня 2018 року Погребищенським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 277Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, відповідно до ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки;
09 жовтня 2018 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 277, ч. 2 ст. 185 КК на підставі ч. 1 і ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки;
09 листопада 2018 року Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 277, ч. 2 ст. 185 КК на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання у виді арешту на строк 3 місяці. Суд постановив вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року виконувати самостійно відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358,
ч. 4 ст. 358 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 358 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
2. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року до призначеного ОСОБА_9 покарання остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Кожне із зазначених покарань постановлено виконувати самостійно.
3. Іспитовий строк ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року.
4. Строк відбуття кримінального покарання у виді штрафу ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
5. Арешт, накладений на посвідчення водія серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 01 лютого 2020 року, скасовано.
6. За ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
7. Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання за правилами ч. 4 ст. 71 КК змінено.
8. До призначеного за вироком суду ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 358 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, на підставі ч. 4 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, та покарання у виді арешту на строк 3 місяці за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року. У зв`язку з повним відбуттям ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 3 місяці ухвалено звільнити його від подальшого відбування арешту.
9. Остаточне покарання за цим вироком суду у вигляді штрафу в розмірі
50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, та покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців із застосуванням статей 75, 76 КК ухвалено виконувати самостійно. У решті вирок суду залишено без змін.
10. Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 серпня 2020 року скасовано ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
11. За результатами нового розгляду Вінницький апеляційний суд скасував вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК, та призначив йому покарання: за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК визначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
12. Покарання, призначене за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року, ухвалено виконувати самостійно.
13. У строк відбування покарання зараховано покарання, повністю відбуте за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року.
14. На підставі статей 71, 72 КК ОСОБА_9 визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
15. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» постановлено зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання період триманняйого під вартою з 10 червня 2021 року до дня постановлення вироку 18 листопада 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.
16. За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 , не здавши іспити для отримання посвідчення водія, у квітні 2017 року організував підроблення офіційного документа посвідчення водія на своє ім`я, а саме: вступив у попередню змову з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, якій у ході особистої зустрічі в м. Києві надав власне фото, свої анкетні дані, 500 дол. США (за курсом НБУ 13 427 грн), контролював процес виготовлення підробленого посвідчення та через декілька тижнів, точної дати слідством не встановлено, під час особистої зустрічі в м. Києві отримав від невстановленої особи підроблене посвідчення водія із серійним номером НОМЕР_1 на своє ім`я.
17. 30 січня 2019 року близько 02:00 ОСОБА_7 , здійснюючи керування автомобілем «Рено» (реєстраційний номер НОМЕР_2 ), неподалік будинку № 7 по вул. Лебединського в м. Вінниці на вимогу працівників патрульної поліції відповідно до ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію» пред`явив підроблений офіційний документ посвідчення водія серії НОМЕР_1 , видане на ім`я ОСОБА_7 .
Вимоги касаційних скарг та узгоджені доводи осіб, які їх подали
18. У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що вирок апеляційного суду є незаконним, оскільки ухвалений із порушенням вимог ч. 2 ст. 370, п. 2 ч. 4 ст. 374, ч. 2 ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Зокрема, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції, призначивши покарання ОСОБА_9 окремо за кожне з кримінальних правопорушень, не призначив покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК, тобто не застосував закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а також не застосував закону, який підлягав застосуванню, ухваливши рішення про самостійне виконання покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року. Звертає увагу на те, що апеляційний суд під час ухвалення рішення про покарання неодноразово судимому обвинуваченому, який вчинив злочини як до постановлення попереднього вироку, так і після цього, усупереч вимогам ч. 6 ст. 368 КПК і ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» не врахував правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830км18), що є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
19. Засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду апеляційної інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просять скасувати вирок Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК, скаржники вказують на безпідставне засудження обвинуваченого за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК. Вважають, що зібраними у справі доказами не доведено ані участі
ОСОБА_7 в організації виготовлення підробленого посвідчення водія, ані самої події вчинення вказаного кримінального правопорушення. Крім того, заявники зазначають, що ОСОБА_9 призначено надмірно суворе покарання, яке не відповідає даним про його особу, вважають, що апеляційний суд безпідставно скасував вирок суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Також указують на недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 71 і 72 КК під час призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Позиції учасників судового провадження
20. Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просив її задовольнити, скасувати вирок Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Також прокурор вважав, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 і його захисника адвоката ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.
21. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді
22. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
23. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
24. При цьому за правилами ч. 1ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
25. З урахуванням вищезазначених вимог закону, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить з установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях.
26. Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК у касаційних скаргах не заперечується. Водночас захисник і засуджений вказують на невідповідність фактичним обставинам справи висновків апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК, на неправильно обране засудженому покарання, а також на порушення апеляційним судом правил призначення покарання за сукупністю вироків. Прокурор указує на помилкове застосування апеляційним судом правил статей 70 і 71 КК і неврахування правових висновків Верховного Суду під час призначення покарання за сукупністю злочинів і вироків неодноразово судимому ОСОБА_9 .
Мотиви Суду
27. Відповідно до вимог ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції в ході нового розгляду.
28. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст.370 КПК). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
29. На переконання колегії суддів, зазначених вимог закону апеляційний суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , дотримався.
30. Як видно з матеріалів кримінального провадження, судові рішення щодо ОСОБА_7 були предметом перевірки касаційного суду. Ухвалюючи рішення про скасування ухвали Вінницького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року, якою було залишено без зміни вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2019 року про засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК і його виправдання за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (щодо складення тексту вироку), призначив ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 358 КК покарання у виді штрафу, яке є надмірно м`яким, та неправильно застосував кримінальний закон, зокрема статті 71, 72, 78 КК, у ході призначення остаточного покарання, а апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не надав належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора, у тому числі щодо незаконності вироку в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК, і не усунув зазначених недоліків.
31. Під час нового розгляду апеляційний суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі зібрані у справі докази в сукупності, визнав їх такими, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, і правильно дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК, доведено поза розумним сумнівом.
32. Своє рішення апеляційний суд обґрунтував аналізом:
показань самого засудженого, який у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції підтвердив, що у квітні 2017 року з метою отримати посвідчення водія без складання іспиту він здав особі, яка мала приймати відповідний іспит, 500 дол. США та необхідні документи (довідку з автошколи, медичну довідку, копію паспорта і коду), а через три години отримав зазначене посвідчення, яким надалі постійно користувався. 30 січня 2019 року в м. Вінниці в ході перевірки документів на керований ним автомобіль працівники патрульної поліції виявили, що посвідчення водія підроблене;
показань працівника поліції свідка ОСОБА_10 , за словами якого, коли під час перевірки документів водія ОСОБА_7 було виявлено, що за зазначеними серією і номером посвідчення в базі значиться інша людина, засуджений підтвердив, що отримав це посвідчення в м. Києві за 500 дол. США;
даних протоколу огляду місця події від 30 січня 2019 року, згідно з якими в ході перевірки на проїжджій частині дороги в м. Вінниці водійського посвідчення водія автомобіля «Рено» (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) ОСОБА_7 було виявлено ознаки підробки цього документа;
даних висновку експерта від 11 березня 2019 року № 49, згідно з якими бланк посвідчення водія із серійним номером НОМЕР_1 , виданого ТСЦ 0541 28 квітня 2017 року на ім`я ОСОБА_7 , не відповідає зразкам, які перебувають в офіційному обігу на території України; усі зображення з лицевої та зворотної сторін нанесені за допомогою друкуючого пристрою зі струменевим способом формувань зображень;
даних листа Регіонального сервісного центру у Вінницькій області МВС України від 14 березня 2019 року № 31/2-585, за якими в Єдиному державному реєстрі МВС відсутні відомості про видачу посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 ;
даних протоколу слідчого експерименту від 25 березня 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_7 розповів, як придбав посвідчення водія в м. Києві біля МРЕВ в особи, що представилась ОСОБА_11 , та як згодом його зупинили працівники поліції і після перевірки його документів викликали слідчо-оперативну групу.
33. Аналіз сукупності вказаних доказів дав апеляційному суду підстави дійти обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 був обізнаний про отримання посвідчення водія з порушенням установленої чинним законодавством процедури, а отже, про факт підробкипосвідчення водія серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_7 , і, не зважаючи на це, використовував зазначене посвідчення.
34. Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК є правильною.
35. Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 358 КК призначено надмірно суворе покарання, яке не відповідає даним про його особу і ступеню тяжкості вчиненого, і до нього можуть бути застосовані положення ст. 75 КК, колегія суддів уважає безпідставними.
36. Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
37. Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
38. Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що помякшують або обтяжують покарання, тощо.
39. Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
40. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
41. Вирішуючи питання про призначення покарання засудженому, апеляційний суд урахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив у період іспитового строку та вже відбував реальне покарання у виді арешту, що свідчить про його стійку антигромадську позицію.
42. Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на той факт, що ОСОБА_7 , залишивши місце проживання та реєстрації, тривалий час ухилявся від явки до суду, у зв`язку з чим за ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28 травня 2021 року був оголошений у розшук (т. 2, а. с. 69).
43. Ураховуючи наведене, апеляційний суд небезпідставно визнав, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання за злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК, у виді штрафу суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, а тому скасував вирок суду першої інстанції в цій частині та постановив новий вирок.
44. Також апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції, обґрунтовано зазначив, що під час призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення статей 71 і 75 КК.
45. За змістом положень ст. 75 КК і ч. 3ст. 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосуванняст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставіст. 71 КК остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
46. Так, положеннями ч. 3ст. 78 КК встановлено, що в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях71, 72 цього Кодексу.
47. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
48. Згідно з приписами ч. 4ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
49. Апеляційний суд дійшов переконання, що суд першої інстанції, усупереч зазначеним вимогам закону, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 358 КК у видi 850 грн штрафу, на підставі ст. 71 КК призначаючи остаточне покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року, 6езпiдставно застосував правила ст. 75 КК до покарання, призначеного за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців, а вже потім зазначив про окреме виконання вироку в частині покарання у видi штрафу, при цьому взагалі не визначив остаточного покарання за сукупністю вироків. Указане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (статей 71, 75 КК), апеляційний суд обґрунтовано визнав таким, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК є підставою для скасування вироку та постановлення нового вироку.
50. Як установлено ч. 2 ст. 420 КПК, вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
51. Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
52. Частиною 1 ст. 70 КК передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
53. Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 червня 2018 року №51-813км18 (справа № 511/37/16-к), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, щозасуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК недопускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.
54. Ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд правильно призначив ОСОБА_9 покарання за два кримінальних правопорушення окремо: за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК і за ч. 4 ст. 358 КК.
55. Колегія суддів уважає, що кожне із зазначених покарань засудженому ОСОБА_9 призначено апеляційним судом відповідно до вимогстатей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
56. Після призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо апеляційний суд призначив покарання за сукупністю злочинів з урахуванням на підставі ч. 4 ст. 70 КК покарання, призначеного вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року.
57. Рішення апеляційного суду щодо зарахування у строк відбування покарання повністю відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК є обґрунтованим.
58. Крім того, маючи дані про те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року за ч. 1 ст. 277, ч. 2 ст. 185 КК на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців та відповідно до ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, у період указаного іспитового строку 30 січня 2019 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
59. Отже, рішення апеляційного суду про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі статей 71, 72 КК шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців відповідає вимогам закону і правовому висновку Верховного Суду.
60. Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, фактично призначивши ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, не послався на ч. 1 ст. 70 КК. Крім того, апеляційний суд помилково відніспризначене за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року покарання до самостійного виконання, одночасно на підставі статей 71, 72 КК частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за цим же вироком від 09 жовтня 2018 року.
61. Суд вважає за можливе виправити зазначені недоліки, не погіршуючи становища засудженого, і змінити вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання.
62. Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути безумовною підставою для зміни чи скасування вироку суду апеляційної інстанції, у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено.
63. Ураховуючи наведене, касаційні скарги прокурора, засудженого і захисника підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_7 і його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Із резолютивної частини вироку Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2021 рокувиключити вказівку апеляційного суду про самостійне виконання покарання, призначеного за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року до покарання: за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК у строк відбування покарання зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року.
На підставі статей 71, 72 КК визначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання період триманняйого під вартою з 10 червня 2021 року до дня постановлення вироку 18 листопада 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
