Єдиний державний реєстр судових рішень
КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/8/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2023 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
при участі:
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, у режимі відеоконференції, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 квітня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оситняжка Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, участь у АТО, 3 окремий полк, 2014-2018 роки, інваліда ІІ групи, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до положень ст. 89 КК України судимостей не має,
визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк один рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів у розмірі 2 826 гривень 18 копійок.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні: незаконного придбання та зберігання психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, та незаконний збут психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин; незаконного придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.
Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.
ОСОБА_8 за невстановлених місця та часу придбав психотропну речовину метамфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Не бажаючи займатися суспільно-корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин, обрав предметом своєї протиправної діяльності метамфетамін, обіг якого обмежено та PVP, що заборонений у вільному обігу та спосіб незаконного збагачення незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини за грошові кошти особам, які його вживають.
У подальшому, 16 січня 2020 року, у період часу з 11 години 29 хвилин до 11 години 34 хвилини, перебуваючи біля супермаркету «Копілка» по вул. Соборній, 1-а у м. Кропивницькому, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_10 , до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах, у порядку та на умовах, зазначених законом, з метою викриття злочину, передав ОСОБА_8 на виконання досягнення попередньої домовленості 300 грн. з метою придбання сумішей психотропної речовини метамфетаміна та особливо небезпечної психотропної речовини PVP.
У свою чергу ОСОБА_8 , реалізовуючи вказаний умисел, збув ОСОБА_10 поліетиленовий пакетик на зіп-застібці з кристалічною речовиною білого кольору.
У подальшому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_10 у присутності понятих вилучено полімерний пакетик із застібкою з кристалічною речовиною білого кольору, в якій відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №133 від 28.01.2020 року виявлено психотропні речовини метамфетамін (первітин), який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,0217 г, а також PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0122 г, які ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 300 грн.
Крім того, ОСОБА_8 за невстановлених місця та часу придбав психотропну речовину метамфетамін. Не бажаючи займатися суспільно-корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу психотропних речовин, обрав предметом своєї протиправної діяльності метамфетамін, обіг якого обмежено та спосіб незаконного збагачення незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини за грошові кошти особам, які його вживають.
У подальшому, 11 лютого 2020 року, у період часу з 13 години 40 хвилин до 13 години 45 хвилин, перебуваючи біля супермаркету «Плазма» по вул. Соборній, 22-б у м. Кропивницькому, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_10 , до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах, в порядку та на умовах, зазначених законом з метою викриття злочину, передав ОСОБА_8 на виконання досягнення попередньої домовленості 250 грн. з метою придбання психотропної речовини метамфетаміна.
У свою чергу ОСОБА_8 , реалізовуючи вказаний умисел, збув ОСОБА_10 поліетиленовий пакетик на зіп-застібці з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору.
У подальшому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_10 у присутності понятих, вилучено полімерний пакетик із застібкою з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору, в якій відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №261 від 25.02.2020 року виявлено психотропну речовину метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,004г, яку ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 250 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу канабісу, без мети збуту, за невстановлених місця та часу придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який залишив зберігати при собі, для подальшого особистого вживання, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
У подальшому 12 лютого 2020 року, о 17 годині 17 хвилин, по вул. Глінки, 4 у м. Кропивницькому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області при складанні протоколу особистого обшуку затриманого ОСОБА_8 у правій кишені куртки, в яку він був одягнений, виявлено заклеєний клейкою стрічкою полімерний пакет, в середині якого знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів і виробів №263 від 24.02.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого становить 25,95 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційних скаргах учасники судового провадження, які оскаржили судове рішення суду першої інстанції, висловлюють наступні вимоги.
Прокурор у кримінальному провадженні, у зміненій апеляційній скарзі, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк шість місяців, за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією належного на праві власності майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією належного на праві власності майна.
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
Судом недостатньо мотивовано свого рішення в частині призначення ОСОБА_8 занадто м`якого покарання, взявши до уваги лиш наявність малолітньої дитини та те, що обвинувачений є учасником бойових дій, але залишено поза увагою, що останній продовжував вчиняти кримінальні правопорушення доки щодо нього не застосувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, і він сам спонукав осіб до придбання психотропних речовин у нього.
У зв`язку із визначенням ОСОБА_8 інвалідності ІІ групи, і щодо даної категорії осіб не застосовується покарання у виді обмеження волі, - у цій частині прокурором змінено апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити провадження у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 309, 307 КК України.
В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.
Витяг з ЄРДР не відповідає рапортам, постановам про призначення прокурора, прийняття до свого провадження, початок досудового розслідування, витяг з ЄРДР від 16.12.2019 року вже містить відомості про кваліфікацію і обставини правопорушення, які ще не відбулись.
Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який начебто придбавав у нього психотропну речовину, - суперечливі і неправдиві; тим більше даний свідок є обвинуваченим у іншій кримінальній справі, де процесуальне керівництво здійснювала прокурор ОСОБА_12 , яка у подальшому подала рапорт про те, що їй стало відомо від ОСОБА_11 про причетність до збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 .
Зауважує, що наполягав у суді, що ОСОБА_11 йому раніше не відомий, він його вперше бачить.
Ще до допиту ОСОБА_11 і доручення слідчого від 08.01.2020 року на нього вже збирали інформацію керівництво УПН ГУНП.
Порушено порядок проведення НСРД, наявний лише результат такої негласної слідчої дії, але відсутні дані про час, коли особа, залучена до конфіденціального співробітництва з`явилась до оперативного підрозділу, коли на таку особу і ким встановлене спеціальне обладнання, коли і за яким маршрутом ця особа пересувалась, коли і ким зняте обладнання, в протоколах НСРД відсутні дані про те, що свідки які брали участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, заздалегідь повідомлялися про застосування технічних засобів фіксації, як і не зазначено в таких протоколах характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальних дій, умови та порядок їх використання.
Крім зазначеного, не вбачаються індивідуальні ідентифікаційні ознаки, серія та номер грошових купюр певного номіналу, призначені для використання при проведенні НСРД, які відображені у протоколах огляду та вручення грошових купюр від 16.01.2020 року та 11.02.2020 року.
Вказує, що не видається можливим встановити, в якому вигляді та де зберігались носії інформації, отримані за результатами проведення НСРД. З матеріалів не вбачається, що вони є додатками до протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи та поміщені в окремий конверт, з фіксацією того, що вони є оригінальними, тобто тими, на які безпосередньо здійснювався запис, а не їх копіями. Оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю особи, які повинні знаходяться на Місго СД до матеріалів кримінального провадження не долучено та стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкриті.
Ухвалою судді апеляційного суду було надано дозвіл на здійснення фіксації при проведенні НСРД, проте не зазначені технічні засоби, які будуть використані для проведення НСРД.
Стороною обвинуваченняпри фіксаціїходу тарезультатів проведенихнегласних слідчих(розшукових)дій порушеновимоги ч.3ст.107та ч.ч.2,3ст.266КПК України,оскільки допротоколів дослідженняінформації недолучено оригінальніпримірники технічнихносіїв інформаціїз результатамипроведених НСРДта невказані технічнізасоби,за допомогоюяких отриманоінформацію,що вподальшому унеможливилопроведення експертизивідео-звукозаписівз питаннянаявності/відсутності іншихслідів монтажу.
Постанова прокурора про проведення НСРД від 13.01.20 року не містить належного обґрунтування щодо наявності достатніх підстав для проведення НСРД, крім того законом не передбачено право прокурора залучати осіб до конфіденційного співробітництва.
Зауважує, що особа, залучена до конфіденційного співробітництва, була безпосередньо знайома з ним, що підтверджується наданими суду показами ОСОБА_10 , вони знаходились у довірливих один з одним стосунках протягом року та разом приймали наркотичні засоби, разом придбавали за спільні кошти; домовлявся з продавцем завжди ОСОБА_10 та особисто сам і придбавав, а особисто він стояв у сторонці, потім вони йшли та їх вживали, отже застосування заходів безпеки відносно ОСОБА_10 є безпідставним.
ОСОБА_10 є наркозалежною особою, як і він сам, у зв`язку з чим залежний від правоохоронних органів у наслідок кримінального переслідування, інформація щодо ОСОБА_10 умисно засекречена з метою унеможливлення перевірки судом інформації характеризуючу особу.
Вказує також, що прокурор був обізнаний про доручення про проведення НСРД, прийнятого до виконання від 10.01.20, щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж контроль за телефонними розмовами за його ( ОСОБА_8 ) номером.
Однак, жодних дій щодо розсекречення телефонних розмов за наслідками проведення НСРД та відкриття їх захисту прокурор не вжив, що ставить докази здобуті у наслідок проведення НСРД під сумнів.
Вважає, що знята інформація з транспортних телекомунікаційних мереж контроль за телефонними розмовами за його номером, у сукупності із зазначеним, підтверджує підбурювання легендованою особою ОСОБА_10 його до вчинення злочину.
Аналізуючи поведінку свідків та можливі їх дії в інтересах правоохоронних органів, вбачається, що вони мали неодноразовий досвід участі в операціях правоохоронних органах, що було підтверджено судом в судовому засіданні незважаючи, що свідками ці обставини приховувались, як і власні судимості.
Вказує на незаконність його затримання.
Як вбачається з протоколу затримання від 12.02.2020 року, підставою є підозра за ч. 1 ст. 307 КК, при цьому відсутні підстави затримання, визначені КПК, як безпосередність після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні, так і підстава при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення зі спливом часу.
Як вбачається з протоколу затримання від 12.02.2020 року, він фактично затриманий о 17 год. 17 хв., при цьому вбачається, що доручення захиснику видано лише о 19 годині 10 хвилин, прибуття його зазначено на 20 годину 10 хвилин, на кінець часу складання протоколу затримання, для підписання протоколу затримання, а не на реальну правову реалізацію моїх прав у статусі підозрюваної особи. У зв`язку з чим особистий обшук під час начала затримання проведено без участі захисника від Держави, як і у подальшому обшук його житла.
Перед затриманням та відеозаписом на нього здійснювався психологічний тиск, шляхом погроз співробітниками поліції, за їх вимогою на відеозапис він відмовився від захисника та на їх вимогу під час відеозапису сказав, що має пакет та знає його зміст, але інформацію про пакунок надавав зі слів співробітників поліції, так як мав прибути до лікарні для отримання метадону та почував себе погано, хотів, щоб скоріше все це закінчилось і мене відпустили.
Як вбачається з відеофайлу його затримання та особистого огляду, слідча чітко, своєчасно не повідомила та не роз`яснила його права, не забезпечила своєчасне прибуття особи уповноваженою законом на надання безоплатної правової допомоги під час затримання, особистого огляду та обшуку житла.
У матеріалах кримінального провадженні відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення особистого обшуку або його дозвіл на особистий обшук.
Речовий доказ, вилучений у нього під час особистого обшуку, який в подальшому був підданий експертному дослідженню, та встановлено наявність канабісу в наданому на дослідження газетному згортку, - отримано з порушенням норм КПК України, тому доказ не може бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу, висновок експерта є похідним від речового доказу, а тому висновок експерта №263 від 24.02.20 також слід визнати недопустимими доказами по справі.
Крім того, при проведенні експертизи були порушені вимоги ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» та вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.
Обвинувачений вказує, що експертна установа знаходиться у одному приміщенні із органом досудового розслідування по вул. Вокзальна, 58, мають спільну столову, актову залу, кімнати для куріння, що не виключає дружні зв`язки між експертом та слідчим і дій експерта в інтересах досудового розслідування по відношенню до речових доказів, які надійшли на експертизу у кримінальному провадженні.
Про проведені експертизи захист повідомлений вже після закінчення досудового розслідування, що є порушенням права на захист,- та підставою стверджувати про визнання висновку експерта недопустимим доказом.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 ), які підтримали апеляційну скаргу захисту, заперечили вимоги апеляційної скарги прокурора щодо призначення тяжчого покарання, просили скасувати вирок суду першої інстанції, закрити провадження у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 309, 307 КК України, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора за доводів, викладених у ній, заперечив задоволення апеляційної скарги захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стороною захисту заперечується доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, наявність належних доказів винуватості.
Стороною обвинувачення оскаржено вирок в частині призначення покарання, призначене за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 покарання прокурор вважає занадто м`яким, а за ч. 1 ст. 309 КК України прокурором пропоноване призначення іншого виду покарання.
Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України знайшла своє підтвердження.
Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, надавши суду першої інстанції наступних показань.
Він під час участі в бойових діях та проходження військової служби почав вживати наркотичні засоби. Після приїзду додому у м. Кропивницький він, маючи бажання стати на шлях виправлення, близько одного року проходив метадонову програму для лікування від опіумної залежності. Проте інколи він вживав психотропні речовини.
Він мав знайомого ОСОБА_13 , який, відповідно до матеріалів кримінального провадження, є ОСОБА_10 , знав його більше одного року, з ним вони завжди складалися грошовими коштами для придбання психотропних речовин, разом їх купували та вживали.
Отже, 16 січня 2020 року, зранку, йому зателефонував ОСОБА_10 та запропонував придбати метамфетамін для спільного вживання, який коштує близько 600-700 грн. Проте у зв`язку з його завантаженістю на роботі (потрібно розгрузити насіння, оскільки працював на зерновозі), ОСОБА_10 попросив його самостійно придбати психотропну речовину за умови, що він дасть 300 грн. та про все домовиться сам, на що він погодився.
У подальшому ОСОБА_10 йому зателефонував та повідомив місце та час, куди йому потрібно підійти та віддати грошові кошти за метамфетамін.
У зв`язку з указаним, він поїхав на вул. Комарова у м. Кропивницькому, де віддав грошові кошти невідомій особі чоловічої статі, а той в свою чергу сказав забрати приховані психотропні речовини біля будинку малюка. Забравши у вказаному місці «закладку», він поїхав додому, вжив придбаний метамфетамін, який виявився із домішками PVP, після чого домовився зустрітися із ОСОБА_10 біля магазину «Копілка», щоб передати йому його частину психотропної речовини.
У подальшому, 11 лютого 2020 року, йому знову зателефонував ОСОБА_10 та запропонував скинутися грошовими коштами на придбання метамфетаміну. При цьому також повідомив, що зайнятий на роботі, у зв`язку з чим попросив придбати метамфетамін самостійно таким самим способом, як минулого разу, на що він погодився. При цьому ОСОБА_10 повідомив, що грошей на даний час у нього немає та грошові кошти зможе віддати ввечері. Він попросив грошові кошти у свого батька, з яким проживає, під приводом придбання продуктів харчування.
Після чого, він знову поїхав на вул. Комарова, де тій же особі чоловічої статі віддав грошові кошти, після чого біля школи № 32 знайшов приховані психотропні речовини, забрав метамфетамін, частину якого він виніс у подальшому до магазину «Плазма» для передачі ОСОБА_10 , а ОСОБА_10 у свою чергу віддав йому 250 грн., які він витратив на придбання продуктів як обіцяв батькові.
На відеозаписах, які відповідають дійсності, зафіксовано як він передавав частину метамфетаміну своєму товаришу ОСОБА_10 , який вони за домовленістю скинувшись грошовими коштами, придбали для власного вживання. Він не пам`ятає, в яких саме пакетиках знаходився метамфетамін та чи саме їх було оглянуто у судовому засіданні.
Наступного дня, 12 лютого 2020 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, він проходив по вул. Глінки у м. Кропивницькому та мав намір зайти до своєї знайомої - ОСОБА_14 , щоб позичити у неї грошові кошти на цигарки, оскільки зовсім не мав грошей.
Дорогою він знайшов заклеєний пакунок, який автоматично підняв, оскільки він його зацікавив, та поклав до кишені. Вказаний пакунок він не розкривав та не знав, що у ньому знаходиться. Пройшовши близько 20 метрів, він був затриманий працівниками поліції, які при його особистому обшуку виявили та вилучили вказаний пакунок, в якому виявився наркотичний засіб канабіс.
Він злякався та знаходився у шокованому стані, у зв`язку з чим не міг об`єктивно оцінити ситуацію, вирішити, чи потребує захисника. Під час затримання він не пам`ятає, що було до того часу, як працівники поліції почали відеофіксацію, але пройшло мало часу та все відбулося дуже стрімко. Працівники поліції сказали, що все швидко оформлять та відпустять, проте останні його затримали та відвезли до квартири АДРЕСА_2 , в якій він проживав разом із батьком, де провели обшук.
Під час вказаного обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 50 грн., яка йому не належала, та походження якої йому не відоме. Проте, під час вказаної слідчої дії він працівникам поліції нічого не говорив про підкидання йому грошових коштів, оскільки мав погане самопочуття, через пропуск лікувального препарату, відповідно до програми, а також схвильований стан. Вказані 50 грн. він не міг отримати від ОСОБА_10 , оскільки всі грошові кошти в сумі 250 грн., які йому передав останній, були ним витрачені напередодні на продукти харчування.
Відеозапис обшуку відповідає дійсності. Канабіс він не вживає. Пакунок із канабісом, який досліджували у судовому засіданні, схожий на той, що у нього був вилучений працівниками поліції. Свідка ОСОБА_15 , який давав показання у судовому засіданні, він не знає.
Незважаючи на не визнання винуватості та такі пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його вина у вчиненні незаконного придбання та зберігання психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, та незаконний збут психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин; незаконного придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.
Як встановлено наданими в ході судового слідства суду першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_10 , до якого застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області: раніше він був наркозалежною особою, у зв`язку з чим протягом приблизно одного року (десь 10 разів), купував у ОСОБА_8 психотропні речовини: метамфетамін та PVP. Йому відомо, що ОСОБА_8 також здійснював продаж марихуани. Вартість психотропної речовини залежала від її маси. Зазвичай вони домовлялися телефоном про зустріч. Інколи ОСОБА_8 самостійно телефонував та пропонував придбати свіжу та якісну психотропну речовину. У зв`язку з указаним, коли до нього звернулися працівники поліції з питанням, чи знайомий він із ОСОБА_8 та показали його номер мобільного телефону, то він, надавши позитивну відповідь, розповів їм про вказані відомості. Після чого працівниками поліції йому було запропоновано провести оперативні закупки у ОСОБА_8 , на що він погодився, оскільки на той час наркотичні засоби та психотропні речовини не вживав, став на шлях виправлення та вважав, що збут наркотичних засобів несе негативні наслідки для населення.
У першій половині дня, 16 січня 2020 року, йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_8 та запропонував придбати психотропну речовину PVP, про що він повідомив працівникам поліції. У подальшому він приїхав до ГУНП в Кіровоградській області, де були присутні двоє понятих, у присутності яких провели його огляд, одягнули йому спецтехніку та надали 300 грн. для купівлі психотропної речовини. Після цього він з понятими та працівниками поліції поїхали до магазину «Копілка», де він зустрівся за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 та передав йому вказані 300 грн. ОСОБА_8 повідомив, що необхідно почекати 30-40 хвилин, після чого він повернувся до службового автомобіля та повідомив вказану інформацію працівникам поліції. Приблизно через 40 хвилин йому зателефонував ОСОБА_8 та попросив знову підійти до магазину «Копілка». Коли він підійшов до вказаного магазину, побачив ОСОБА_8 разом із жінкою. ОСОБА_8 віддав йому психотропну речовину PVP, яку він після цього приніс працівникам поліції та яку у подальшому було у присутності понятих запаковано та вилучено. У подальшому він повернув поліцейським надану спецтехніку.
При цьому, за декілька днів до 16 січня 2020 року він із ОСОБА_8 не спілкувався, не зустрічався, додому до останнього не приходив, наркотичні засоби разом не купував та не вживав.
Після, 10 лютого 2020 року, йому зателефонував ОСОБА_8 та сказав подзвонити йому наступного дня, і 11 лютого 2020 року вони в телефонній розмові домовилися про час та місце зустрічі, а також про розмір та вартість метамфетаміну, який він хотів придбати. Після чого він знову звернувся до працівників поліції, повідомив останнім про вказану домовленість, поїхав до ГУНП в Кіровоградській області, де його в присутності понятих оглянули, одягнули спеціальну техніку, дали 250 грн. для придбання психотропної речовини та відвезли на службовому автомобілі до магазину «Плазма».
Приблизно о 13 годині 30 хвилин він зустрівся біля вказаного магазину із ОСОБА_8 , в якого придбав психотропну речовину метамфетамін за 250 грн., яку у подальшому у присутності понятих віддав працівникам поліції та яка була останніми опечатана.
Зміст всіх протоколів складених працівниками поліції він підтверджує, всі протоколи були ним підписані, поняті під час першої та другої закупок були ті ж самі. На даний час він не вживає наркотичні засоби та психотропні речовини.
До кримінальної відповідальності він раніше не притягувався, обшуків у нього по іншим кримінальним провадженням працівниками поліції не проводилося;
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_16 , наданими ним в судовому засіданні суду першої інстанції, він у січні 2020 року в світлу пору доби був запрошений працівниками поліції взяти участь як понятий у проведенні слідчих дій, на що він погодився. У подальшому він разом з працівниками поліції поїхав до ГУНП в Кіровоградській області, де був інший понятий та працівники поліції пояснили, що мають намір провести оперативну закупку психотропних речовин у особи з прізвищем ОСОБА_17 чи ОСОБА_17 , точно не пам`ятає. Для вказаної цілі особі, яка представилася як ОСОБА_10 , якого було оглянуто, вручили грошові кошти в сумі 300 грн., які вони перед цим оглянули та відкопіювали. У подальшому вони сіли до службового автомобіля, де ОСОБА_10 зателефонував Пустовому, з яким домовився зустрітися біля магазину неподалік готелю «Турист» (чітко змісту розмови він не чув), у зв`язку з чим вони відправилися до вказаного місця, де ОСОБА_10 пішов на зустріч із ОСОБА_17 . Приблизно через 15 хв. він повернувся та сказав, що треба трохи почекати. Через деякий час він знову пішов на зустріч із ОСОБА_17 , після чого повернувся із пакетиком з білим порошком, який у подальшому був опечатаний, підписаний ними та вилучений працівниками поліції. Також він підписував документи у ГУНП в Кіровоградській області та після оперативної закупки, але назви документів не пам`ятає.
Через деякий час, приблизно в середині лютого 2020 року, в світлу пору доби, йому зателефонували працівники поліції та запропонували знову взяти участь в якості понятого під час проведення оперативної закупки. Коли він приїхав до ГУНП в Кіровоградській області, побачив знову ОСОБА_10 , якого оглянули та вручили грошові кошти в сумі 250 грн., які також були оглянуті та відкопійовані. Потім вони разом з іншим понятим також сіли до службового автомобіля та поїхали в сторону школи, що знаходилася неподалік супермаркету «Плазма», де ОСОБА_10 домовився зустрітися із ОСОБА_17 . Приблизно через 20 хвилин ОСОБА_10 повернувся до автомобіля та приніс такий самий пакетик із психотропною речовиною, який також було опечатано, підписано ними та вилучено працівниками поліції.
У службовому автомобілі кожного разу було 5 осіб: він, ще один понятий, ОСОБА_10 та два працівника поліції.
У відповідності до наданих суду першої інстанції показань свідка ОСОБА_18 : він в січні 2020 року у дообідній час знаходився у центрі міста, де до нього підійшли працівники поліції та запропонували взяти участь у слідчій дії оперативній закупці в якості понятого. У подальшому вони поїхали до ГУНП в Кіровоградській області, де він став свідком того, як невідомого йому чоловіка закупника психотропних речовин, оглянули та вручили грошові кошти. Після чого присутні підписали документи та поїхали на автомобілі до магазину «Копілка», що знаходиться біля готелю «Турист», де вказана особа вийшла з автомобіля та пішла, а через деякий час повернувшись повідомила, що треба почекати. Приблизно через 40 хвилин вказаному чоловікові зателефонували і він знову кудись пішов. Коли закупник повернувся, то видав працівникам поліції пакетик із застібкою з білим порошком, який він пояснив, що придбав у громадянина (прізвища та імені не пам`ятає).
Приблизно через 2-3 тижні у лютому 2020 року у світлу пору доби до нього зателефонували працівники поліції та запросили знову взяти участь у слідчій дії в якості понятого, на що він погодився. Далі проводилися ті ж самі дії, але поїхали вони з працівниками поліції до школи №32 у м. Кропивницькому, де біля магазину «Плазма» закупник мав придбати психотропну речовину. Цього разу закупник швидко повернувся та видав працівникам поліції пакетик із застібкою із білим порошком.
Кожного разу вказані пакетики із порошком, в яких за словами закупника знаходилася психотропна речовина, у автомобілі вилучалася, опечатувалася та вони ставили свої підписи на вказаних пакетах. Крім того, в обох випадках після закупки працівники поліції повторно оглядали закупника.
Крім того, повідомив, що він підписував всі необхідні документи, які йому надали працівники поліції і в кабінеті, і в автомобілі.
Яким чином відбувалася домовленість між закупником та особою, в якої він мав купити психотропні речовини, йому не відомо. Телефонну розмову він чув лише під час першої закупки, коли вони знаходилися в автомобілі, безпосередньо перед тим як закупник мав іти на зустріч.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_19 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, - він разом з другом ОСОБА_20 , у лютому 2020 року, приблизно о 17 годині, знаходилися неподалік магазину «Плазма» у м. Кропивницькому. У цей час до них підійшли працівники поліції та запропонували взяти участь у проведенні слідчих дій в якості понятих, на що вони погодилися. У подальшому вони підійшли до обвинуваченого ОСОБА_8 , працівники поліції ввімкнули відеофіксацію, зачитали їм їхні права та запитали в обвинуваченого, чи має він при собі заборонені речовини, на що останній дав позитивну відповідь. Після цього у обвинуваченого ОСОБА_8 було вилучено обмотаний клейкою стрічкою пакет, всередині якого знаходилася марихуана. Він чітко не пам`ятає, чи ОСОБА_8 самостійно видав вказаний згорток, чи він був виявлений працівниками поліції під час обшуку особи. У подальшому вказаний згорток працівниками поліції було опечатано до пакету та вилучено, він із ОСОБА_20 на пакеті та у протоколі поставили свої підписи.
Після цього він, ОСОБА_20 та ОСОБА_8 поїхали разом з працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_8 до приватного будинку. Удома був лише батько ОСОБА_8 . Коли він разом з ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , слідчим та трьома працівниками поліції заходили до коридору будинку, працівники поліції ввімкнули відеофіксацію слідчої дії, після чого почали обшук будинку. Під час обшуку кімнати ОСОБА_8 , на належність якої вказав останній та його батько, при цьому він з ОСОБА_20 та слідчим стояли на вході до кімнати, у кімнаті знаходилися ОСОБА_8 та троє працівників поліції (один з яких проводив відеофіксацію), які проводили обшук, під час якого в речах ОСОБА_8 виявили грошову купюру номіналом 50 грн., яку у подальшому опечатали до пакету та вилучили, поставивши підписи на пакеті. Також ним було підписано протокол обшуку.
Він бачив момент віднайдення грошової купюри номіналом 50 грн. працівниками поліції. Вважає, що працівники поліції не могли підкинути в кімнату ОСОБА_8 грошові кошти, оскільки проводилася відео фіксація.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_11 , які він надав суду першої інстанції, - він познайомився із ОСОБА_8 через спільних знайомих та близько 4-5 разів протягом 2019 року, за попередньою домовленістю по телефону, купував у ОСОБА_8 у районі магазину «Плазма» у м. Кропивницькому психотропну речовину («сіль» - речовина схожа на муку) у пакеті чи фользі способом з рук в руки для особистого вживання. Вартість вказаної психотропної речовини була 150-200 грн., якої вистачало на 5-6 разів вживання.
Інші особи, які у нього купували психотропну речовину йому не відомі.
Востаннє він бачив ОСОБА_8 у серпні-вересні 2020 року, після чого 01 жовтня 2020 року його затримано працівниками поліції за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень. У подальшому він уклав добровільну угоду із прокурором про визнання винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до якої він повинен був надати відомості про інших осіб, пов`язаних із збутом психотропних речовин, у зв`язку з чим він повідомив всю інформацію, яка йому була відома про ОСОБА_8 . Після цього його було засуджено вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда до 5 років позбавлення волі (із застосуванням ст.69 КК України) та відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Він, дійсно, раніше здійснював збут психотропної речовини метадону, проте доступу до інших психотропних речовин він не мав, у зв`язку із чим для різноманіття купував іншу психотропну речовини у ОСОБА_8 , для власного вживання. Інформацію про осіб, в яких він придбавав метадон для подальшого збуту, працівникам поліції він не повідомляв, оскільки на той час уже не мав з ними зв`язку;
Як встановлено показаннями експерта ОСОБА_21 в судовому засіданні суду першої інстанції, - він працює на посаді завідуючого сектору фізико-хімічних досліджень відділу досліджень матеріалів, речовин та виробів Кіровоградського НДЕКЦ МВС України та проводив у кримінальному провадженні №42019121010000082 експертизу № 261 від 25.02.2020 року, згідно з якою у наданій на дослідження речовині містилася психотропна речовина метамфетамін масою 0,004г, обіг якої обмежено. Відповідно до вказаного висновку експерта маса речовини, наданої на дослідження, становила 0,0757 грама, проте при дослідженні встановлено, що чистої речовини метамфетаміну в ній 0,004 грама, тобто близько 5%, інша частина є домішками.
Вказана маса метамфетаміну у розмірі 0,004 грама була встановлена за допомогою вагів, які встановлюють масу речовини до 0,00001 (п`яти знаків після 0). У тому випадку, коли маса речовини є меншою за вказану, він зазначає у висновку «у слідовій кількості».
Установа Кіровоградського НДЕКЦ МВС України знаходиться по вул. Вокзальній, 58 у м. Кропивницькому за одною адресою із Кропивницьким ВП ГУНП в Кіровоградській області, проте вони знаходяться у різних корпусах та підпорядковуються експертному підрозділу МВС України, а Національній поліції України вони жодним чином не підпорядковуються.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:
- рапортом прокурора від 16.12.2019 року про отримання інформації під час здійснення процесуального керівництва №12019120020005123 про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, про незаконний збут наркотичних засобів на території м. Кропивницького ОСОБА_8 (т.1 а.п.4);
- протоколами вручення покупцю спецтехніки, огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошей, відповідно до яких 16.01.2020 року в приміщенні ГУНП в Кіровоградській області по вул. В. Чміленка, 41 у м. Кропивницькому: здійснено огляд особи, до якої застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 , в якого сторонніх предметів не виявлено, якому було видано для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 спеціальну техніку аудіо - та відео контролю особи; оглянуто грошові кошти в сумі 300 грн. (одна купюра номіналом 100 грн. та одна купюра номіналом 200 грн.) та виготовлено їх ксерокопії, призначені для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 ; здійснено огляд ОСОБА_10 , якому видано для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 оглянуті грошові кошти в сумі 300 грн. (т.1 а.п.45, 46-47, 48);
- протоколом оперативної закупки, відповідно до якого із врахуванням показань свідків, викладених раніше, встановлено, що 16.01.2020 року об 11 год. 49 хв. ОСОБА_10 повідомив, що він зустрічався з ОСОБА_8 , якому передав грошові кошти в сумі 300 грн. та домовився, що через годину вони знову зустрінуться біля супермаркету «Копілка» по вул. Соборній, 1-а у м. Кропивницькому для передачі йому психотропної речовини (т.1 а.п.49);
- протоколом огляду покупця від 16.01.2020 року, відповідно до якого у службовому автомобілі «ВАЗ 2107» поблизу готелю «Турист» по вул. Ушакова, 1а у м. Кропивницьому проведено огляд ОСОБА_10 , в якого сторонніх предметів не виявлено, якому доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 (т.1 а.п.50);
- протоколом оперативної закупки від 16.01.2020 року, відповідно до якого особа, до якої застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області, ОСОБА_10 , добровільно видав поліетиленовий пакет із застібкою, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яку він придбав за грошові кошти в сумі 300 грн. у ОСОБА_8 біля супермаркету «Копілка» по вул. Соборній, 1а у м. Кропивницькому, яка була вилучена (т.1 а.п.51);
- протоколом вилучення у покупця спецтехніки від 16.01.2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 вилучено спеціальні технічні засоби (т.1 а.п.52);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 16.01.2020 року, відповідно до якого із врахуванням досліджених доказів 16.01.2020 року близько 11 год. 29 хв. особа, до якої застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 перебуваючи навпроти супермаркету «Копілка» по вул. Соборній, 1а у м. Кропивницькому, зустрівся з ОСОБА_8 , якому передав грошові кошти в сумі 300 грн. за купівлю психотропної речовини та домовився зустрітися з останнім через деякий час. Після чого ОСОБА_10 повернувся до вказаного автомобіля, який був розташований поблизу готелю «Турист» по вул. Ушакова, 1а у м. Кропивницькому. У подальшому цього ж дня о 12 год. 59 хв. ОСОБА_10 знову перебуваючи навпроти супермаркету «Копілка» по вул. Соборній, 1-а у м. Кропивницькому зустрівся з ОСОБА_8 , який передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакет, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору. Після цього ОСОБА_10 повернувся до службового автомобіля поліції, розташованого поблизу готелю «Турист» по вул. Ушакова, 1-а у м. Кропивницькому, де добровільно видав поліетиленовий пакет, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, та пояснив, що вказана речовина є психотропною речовиною, яку він придбав навпроти супермаркету «Копілка» у м. Кропивницькому за грошові кошти в сумі 300 грн. у ОСОБА_8 . Вказаний поліетиленовий пакет із застібкою, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, вилучено та визнано відповідну речовину речовим доказом (т.1 а.п.54-55, 56, 64);
- висновком експерта №133 від 28.01.2020 року, відповідно до якого у наданій на дослідження речовині, яка була вилучена у ОСОБА_10 після проведення оперативної закупки 16.01.2020 року у ОСОБА_8 , виявлено психотропні речовини метамфетамін (первітин) масою 0,0217 г, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, а також PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0122г, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (т.1 а.п.59-63);
- протоколами вручення покупцю спецтехніки від 11.02.2020 року, огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошей, відповідно до яких 11.02.2020 року в приміщенні ГУНП в Кіровоградській області по вул. В.Чміленка, 41 у м. Кропивницькому: здійснено огляд особи, до якої застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 , в якого сторонніх предметів не виявлено, якому видано для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 спеціальну техніку аудіо - та відео контролю особи; оглянуто грошові кошти в сумі 250 грн. (одна купюра номіналом 200 грн. (КЛ2033834) та одна купюра номіналом 50 грн. (СК5426327) та виготовлено їх ксерокопії, призначені для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 ; здійснено огляд ОСОБА_10 , якому видано для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 оглянуті грошові кошти в сумі 250 грн. (т.1 а.п.70, 71-72, 73);
- протоколом оперативної закупки від 11.02.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_10 добровільно видав поліетиленовий пакет із застібкою, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яку він придбав за грошові кошти в сумі 250 грн. у ОСОБА_8 в обумовленому останнім місці, а саме біля супермаркету «Плазма» по вул. Соборній, 22-б у м. Кропивницькому, яка була вилучена (т.1 а.п.74);
- протоколом вилучення у покупця спецтехніки від 11.02.2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 вилучено спеціальні технічні засоби (т.1 а.п.75);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 12.02.2020 року, відповідно до якого 11.02.2020 року близько 13 год. 40 хв. ОСОБА_10 , прослідував від службового автомобіля, що знаходився біля будинку № 13 по вул. Соборній у м. Кропивницькому, до супермаркету «Плазма» по вул. Соборній, 22б у м. Кропивницькому, позаду вказаного приміщення зустрівся з ОСОБА_8 , якому передав грошові кошти в сумі 250 грн. за купівлю психотропної речовини, а ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакет, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору. Після цього ОСОБА_10 повернувся до вказаного службового автомобіля, де добровільно видав поліетиленовий пакет, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору та пояснив, що вказана речовина це психотропна речовина, яку він придбав за грошові кошти в сумі 250 грн. у ОСОБА_8 позаду супермаркету «Плазма». Вказаний поліетиленовий пакет із застібкою, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, вилучено, відповідно до протоколу огляду предмету від 24.02.2020 року оглянуто та відповідно до постанови слідчого від 25.02.2020 року визнано речовим доказом (т.1 а.п.77-78, 79, 88);
- висновком експерта №261 від 25.02.2020 року, відповідно до якого у наданій на дослідження речовині, яка вилучена у ОСОБА_10 після проведення оперативної закупки 11.02.2020 року у ОСОБА_8 , міститься психотропна речовина метамфетамін масою 0,004 г, обіг якої обмежено (т.1 а.п.83-87);
- протоколами про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі за текстом також НСРД) - аудіо, відео контроль особи з використанням спеціальних технічних засобів із додатками долученими дисками, які переглянуті судом, згідно з якими зафіксовано з 16.01.2020 року о 11:29:05 до 16.01.2020 року о 11:34:10, з 16.01.2020 року о 12:59:52 до 16.01.2020 року о 13:09:45 як ОСОБА_8 біля супермаркету «Копілка» по вул. Соборній, 1-а у м. Кропивницькому збув психотропну речовину метамфетамін та PVP ОСОБА_10 за 300 грн., де крім іншого, зафіксовано як ОСОБА_8 пропонує пригостити ОСОБА_10 іншою подібною речовиною наступного дня, а також зафіксовано 11.02.2020 року з 13:40:35 до 13:45:47 як ОСОБА_8 за супермаркетом «Плазма» по вул. Соборній, 22-б у м. Кропивницькому збув психотропну речовину ОСОБА_10 за 250 грн. (т.1 а.п.91-93);
- протоколом особистого обшуку затриманого ОСОБА_8 від 12.02.2020 року, згідно з яким під час особистого обшуку ОСОБА_8 по вул. Глінки, 4 у м. Кропивницькому виявлено та вилучено у правій зовнішній кишені куртки поліетиленовий пакет обклеєний липкою стрічкою, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження із запахом коноплі, який визнано речовим доказом (т.1 а.п.111, 156);
- протоколом обшуку від 12.02.2020 року з відеозаписом, який переглянуто у судовому засіданні, відповідно до якого під час обшуку квартири АДРЕСА_2 виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 50 грн. (СК5426327), серія та номер якої співпадає із серією та номером грошової купюри номіналом 50 грн., яка використовувалася під час оперативної закупки у ОСОБА_8 11.02.2020 року та визнана речовим доказом (т.1 а.п.114-118, 145, 147);
- висновком експерта №263 від 24.02.2020 року, відповідно до якого речовина, вилучена 12.02.2020 року під час особистого обшуку ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою (в перерахунку на суху речовину) 25,95 грам (т.1 а.п.151-155).
На підставі досліджених доказів ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання та зберігання психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, та незаконний збут психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин; незаконного придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено цілком підтверджена дослідженими доказами. Дані докази належно, повно та об`єктивно досліджені, кожному з них окремо та у їх сукупності надано мотивованої оцінки. Питання визнання окремих доказів неналежними, за клопотанням захисту, було предметом розгляду суду першої інстанції, і підстав для визнання доказів неналежними не встановлено.
Дослідженими доказами (відеозаписами, додатками до протоколів НСРД аудіо відеоконтролю особи) встановлено факт отримання ОСОБА_8 грошових коштів, після чого надання ним пакетиків з речовиною, яка відповідно до проведених у подальшому висновків експертів, є психотропною.
Відеозапис безперервно фіксував продаж ОСОБА_8 психотропної речовини легендованій особі ОСОБА_10 , фіксував дії легендованої особи після придбання психотропної речовини, який повернувся до службового автомобіля працівників поліції, видав придбану психотропну речовину, ця речовина пакована у спец пакети.
Факт вилучення у ОСОБА_8 12 лютого 2020 року пакету з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, власне, не заперечений ОСОБА_8 який пояснив, що знайшов цей пакет та йому не було відомо його вміст.
Прямим доказом обізнаності обвинуваченого із вмістом пакету є протоколи обшуку і відеозапис особистого обшуку ОСОБА_8 .
В ході особистого обшуку ОСОБА_8 вказує, що і в якій кишені його одягу знаходиться, безпосередньо вказавши, що у нього знаходиться канабіс.
В ході обшуку житла, до якого двері відчинив особисто обвинувачений та вказав на свою кімнату, виявлено грошову купюру номіналом 50 гривень, яка використовувалась при оперативній закупівлі 11 лютого 2020 року.
Крім того, винуватість ОСОБА_8 підтверджується й показаннями свідків, які попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, приведені до присяги, не встановлено й особистої зацікавленості свідків у наданні певних показань проти ОСОБА_8 .
Показання свідків не суперечать іншим доказам, узгоджені із ними, підстав піддавати їх сумніву не віднайдено.
Щодо доводів сторони захисту про відсутність належних доказів доведеності вини ОСОБА_8 , неналежність здобутих доказів, недопустимість доказів, тощо.
Слід зауважити, що доводи, висловлені захистом при апеляційному оскарженні вироку суду першої інстанції, є аналогічними тим, що їх висловлено під час судового слідства суду першої інстанції, і ці доводи стали предметом ретельного оцінювання судом першої інстанції. Висновки відносно таких доводів зазначені і мотивовані у вироку суду.
Посилання на те, що витяг з ЄРДР не відповідає рапортам, постановам про призначення прокурора, прийняття до свого провадження, початок досудового розслідування, витяг з ЄРДР від 16.12.2019 року вже містить відомості про кваліфікацію і обставини правопорушення, які ще не відбулись, - оцінені судом першої інстанції й суд, з урахуванням сукупності досліджених доказів прийшов до такого висновку.
Відповідно до витягу, відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 16.12.2019, у зв`язку із самостійним виявленням прокурора кримінального правопорушення, про що свідчить рапорт прокурора від 16.12.2019.
Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань сформований та роздрукований 06.04.2020 року, тож, він містить інформацію, дані і короткий виклад обставин кримінального правопорушення саме станом на цю дату.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні розпочато 16.12.2019.
Всі слідчі (розшукові) дії, а також негласні слідчі (розшукові) дії, процесуальні рішення, як про те свідчать матеріали кримінального провадження, здійснені та постановлені у межах досудового розслідування.
Доводи сторони захисту про: відсутність підстав для внесення відомостей у цьому провадженні до Єдиного реєстру досудових розслідувань та невідповідність внесених відомостей; незаконне винесення процесуальних постанов (про початок досудового розслідування, про прийняття кримінального провадження до провадження, контроль за вчиненням злочину тощо), складанні рапортів, - спростовуються долученими доказами та процесуальними рішеннями кримінального провадження, під час складання яких будь-яких порушень не встановлено, вони відповідають положенням Кримінального процесуального кодексу України, відповідно обґрунтовані із посиланням на процесуальні норми, які визначають відповідні повноваження.
Доводи захисту про те, порушено порядок проведення НСРД, відсутні дані про час, коли особа, залучена до конфіденціального співробітництва з`явилась до оперативного підрозділу, коли на таку особу і ким встановлене спеціальне обладнання, коли і за яким маршрутом ця особа пересувалась, коли і ким зняте обладнання, в протоколах НСРД відсутні дані про те, що свідки, які брали участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, заздалегідь повідомлялися про застосування технічних засобів фіксації, як і не зазначено в таких протоколах характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальних дій, умови та порядок їх використання; ухвалою судді апеляційного суду було надано дозвіл на здійснення фіксації при проведенні НСРД, проте не зазначені технічні засоби, які будуть використані для проведення НСРД; постанова прокурора про проведення НСРД від 13.01.20 року не містить належного обґрунтування щодо наявності достатніх підстав для проведення НСРД; не можливо встановити, в якому вигляді та де зберігались носії інформації, отримані за результатами проведення НСРД; оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю особи, які повинні знаходяться на Місго СД до матеріалів кримінального провадження не долучено та стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкриті; при фіксації ходу та результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій порушено вимоги КПК України, оскільки до протоколів дослідження інформації не долучено оригінальні примірники технічних носіїв інформації з результатами проведених НСРД та не вказані технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, - є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Як визначає ч. 3 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
У відповідностідо ч.1,ч.2ст.252КПК Українифіксація ходуі результатівнегласних слідчих(розшукових)дій повиннавідповідати загальнимправилам фіксаціїкримінального провадження,передбаченим цимКодексом.За результатамипроведення негласноїслідчої (розшукової)дії складаєтьсяпротокол,до якогов разінеобхідності долучаютьсядодатки.Відомості проосіб,які проводилинегласні слідчі(розшукові)дії абобули залученідо їхпроведення,у разіздійснення щодоних заходівбезпеки можутьзазначатися іззабезпеченням конфіденційностіданих протаких осібу порядку,визначеному законодавством. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Як встановлює ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Згідно із ч. 1 ст. 263 КПК України зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Як убачається із розсекречених матеріалів, у межах досудового розслідування слідчим 08.01.2020 внесене клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо - , відеоконтроль особи, візуального спостереження за особою.
Ухвалою слідчого судді Кропивницького апеляційного суду 09.01.2020 року надано дозвіл слідчому на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль особи з використанням спеціальних технічних засобів та візуальне спостереження відносно ОСОБА_8 .
У подальшому, відповідно до протоколів вручення покупцю спецтехніки від 16.01.2020 та від 11.02.2020, старшим оперуповноваженим здійснено огляд особи з вигаданими анкетними даними, якій доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини, - ОСОБА_10 , останньому видана спеціальна техніка для фіксації оперативної закупки, а саме: спеціальна техніка аудіо-, відеоконтролю особи.
Відповідно до змісту протоколу дана техніка перебуває на обліку УОТЗ ГУНП в Кіровоградській області і є у справному технічному стані.
Також, оглянуто грошові кошти, призначені для оперативної закупки, здійснені їх ксерокопії, зазначені номінали та серійні номери купюр (а.п. 46, том 1, а.п. 71 протоколи).
Протоколом огляду покупця та вручення грошей, відповідно, зафіксовано вказану слідчу дію, із зазначенням ідентифікуючих ознак купюр, вручених ОСОБА_10 (а.п. 48, а.п. 73 том 1).
Тим самим, слід зауважити, спростовуються доводи захисту про те, що не вбачаються індивідуальні ідентифікаційні ознаки, серія та номер грошових купюр певного номіналу, призначені для використання при проведенні НСРД.
Протоколи оперативної закупки, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину відображають суть та обставини проведеної НСРД.
Протоколи складені відповідно до вимог кримінального процесуального закону, засвідчені підписами, ті дії, що вимагають участі понятих, - вчинені за участі таких, відповідні протоколи складені у присутності двох понятих із зазначенням їх анкетних даних, також засвідчені їх особистими підписами.
Вилучена психотропна речовина поміщена до спеціального експертного пакету, з підписами понятих, у подальшому оглянута, призначено і проведено експертизу.
/а.п. 49-65 том 1; а.п. 74-89 том 1/
Отже, НСРД здійснені у тому обсязі і стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , що пов`язано з потребами кримінального провадження.
Аудіо - та відеозаписи НСРД, проведені у встановленому законом порядку, вказують про обізнаність ОСОБА_8 , який відповідно висловлювався, у збуті (та умислу бажанні вчинити такі дії і їх приховуванні та водночас заохочуванні) психотропних речовин, вказаних у обвинуваченні.
Долучені до провадження відеозаписи, під час яких, з дозволу слідчого судді апеляційного суду, проведено аудіо, відеоконтроль особи з використанням спеціальних технічних засобів, фіксують відповідні слідчі дії у сукупності із долученими до справи протоколами, - і є достатніми для висновків про незаконний збут психотропних речовин, вказаних в обвинуваченні, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з цією метою.
Протоколи відповідних процесуальних дій про результати контролю за вчиненням злочину та про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не містять таких неточностей, неповноти та порушень, які б вказували про їх недопустимість із врахуванням положень кримінального процесуального закону, складені уповноваженими особами у передбачений спосіб, містять достатні відомості, які у сукупності з показаннями свідків вказують на те, що ОСОБА_8 за обставин, вказаних в обвинуваченні вчинив відповідні правопорушення.
Відсутність у протоколах будь-яких більш детальних відомостей про копіювальний пристрій, маршрути пересування, осіб по встановленню обладнання, за допомогою якого здійснювалися аудіо - та відеоспостереження та інші деталі, - не слугує причиною визнання цих протоколів та самої процесуальної дії недопустимою.
Такої деталізації не вимагається вимогами кримінального процесуального закону, при цьому, протоколи відповідають положенням ст. ст. 104-106 КПК України, містять усі необхідні дані, що дають можливість з`ясувати послідовність вчинених дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та надані речі. Зміст протоколів є зрозумілим та достатньо чітким для встановлення судом тих обставин, з метою отримання або фіксування яких проводилася відповідна процесуальна дія.
Крім того, як встановлено, спеціальна техніка, вручена покупцю, перебуває на балансі поліції, є технічно справною, але її деталізація (вид, технічні дані тощо) може вказати на методи проведення НСРД, що суперечить вимогам ст. 246 КПК України.
Аналогічно не вимагається деталізація спеціальної техніки при наданні дозволу слідчим суддею на проведення НСРД в ухвалі суду.
Постанови ж прокурора у справі щодо контролю за вчиненням злочину відповідають вимогам ст. 271 КПК України, та повноваженням прокурора, визначеним у ст. 36 КПК України.
Щодо доводів захисту про неправдивість показань свідків, їх залежність від правоохоронних органів, участі свідків у операціях правоохоронних органів.
Зокрема, обвинувачений в апеляційній скарзі зауважує, що особа, залучена до конфіденційного співробітництва, була безпосередньо знайома з ним, що підтверджується наданими суду показами ОСОБА_10 , вони знаходились у довірливих один з одним стосунках протягом року та разом приймали наркотичні засоби, разом придбавали за спільні кошти; домовлявся з продавцем завжди ОСОБА_10 та особисто сам і придбавав, а особисто він стояв у сторонці, потім вони йшли та їх вживали, ОСОБА_10 є наркозалежною особою, як і він сам, у зв`язку з чим залежний від правоохоронних органів у наслідок кримінального переслідування, інформація контролю за телефонними розмовами за його номером підтверджує підбурювання легендованою особою ОСОБА_10 до вчинення злочину; показання всудовому засіданнісвідка ОСОБА_11 ,який начебтопридбавав унього психотропнуречовину,-суперечливі інеправдиві,даний свідокє обвинувачениму іншійкримінальній справі,де процесуальнекерівництво здійснювалапрокурор ОСОБА_12 ,яка уподальшому подаларапорт проте,що їйстало відомо від ОСОБА_11 про причетністьдо збутунаркотичних засобів ОСОБА_8 ; також, аналізуючи поведінку свідків (понятих) та можливі їх дії в інтересах правоохоронних органів, вбачається, що вони мали неодноразовий досвід участі в операціях правоохоронних органів, що свідками ці обставини приховувались, як і власні судимості.
Проте такі доводи оцінюються як необґрунтовані.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, підставою внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР стало самостійне виявлення прокурором кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту рапорту прокурора, під час проведення досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні, від підозрюваного ОСОБА_11 стало відомо про незаконний збут ОСОБА_8 наркотичних засобів.
/а.п. 4 том 1)
Допитаний судом свідок ОСОБА_11 вказав, що протягом 2019 року, за попередньою домовленістю телефонним зв`язком, купував у ОСОБА_8 у районі магазину «Плазма» психотропну речовину («сіль»), у пакетику чи фользі, з рук, за грошові кошти у розмірі 150-200 гривень, для особистого вживання.
Отже, купівля психотропної речовини відбувалась до проведення оперативних закупок, до початку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Як слідує із наявної у матеріалах кримінального провадження копії угоди про визнання винуватості від 26.12.2019, дана угода укладена добровільно, між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_11 , про визнання ним винуватості за ч. 1, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, угодою погоджене відповідне покарання.
Однією з умов угоди є обов`язок обвинуваченого ОСОБА_11 співпрацювати із правоохоронними органами, а саме викрити особу, яка незаконно збуває наркотичні засоби та психотропну речовину, свідчити як свідка під час досудового розслідування та судового провадження даного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 16.12.2019.
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.12.2019 дану угоду затверджено, а отже визнано такою, що ґрунтується на вимогах та положеннях закону.
Показання, які надані свідком, є добровільними, достовірними і правдивими.
В суді свідок підтвердив, що повідомив все, що йому було відомо.
Жодної зацікавленості у провадженні свідка ОСОБА_11 , що стосується притягнення саме ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, не встановлено.
Свідок ОСОБА_10 (особа із вигаданими анкетними даними) повідомив, будучи допитаний судом, що є раніше знайомим із ОСОБА_8 , оскільки залежав від наркотичних засобів, придбавав за грошові кошти близько 10 разів у ОСОБА_8 психотропну речовину протягом року, також, ОСОБА_8 здійснював продаж наркотичного засобу марихуана; траплялось, ОСОБА_8 самостійно телефонував йому, пропонуючи придбати психотропну речовину.
Всі випадки купівлі ним у ОСОБА_8 психотропної речовини протягом 2019 року мали місце поза межами оперативної закупки, до початку досудового розслідування.
Відповідно дороз`яснень ПостановиПленуму ВСУ№ 4від 26.04.2002року «Просудову практикув справахпро злочиниу сферіобігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під збутом наркотичних засобів розуміються будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законодавству про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).
ОСОБА_8 , як встановлено матеріалами НСРД, під час спілкування 16.01.2020 року із ОСОБА_10 , спонукав останнього наступного дня до вживання відповідних речовин.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 спільно психотропні речовини не вживали, натомість, згідно із наявними та дослідженими доказами, ОСОБА_8 за грошові кошти при зазначених вище обставинах, передав психотропні речовини ОСОБА_10 .
Також, як встановлено доказами, ОСОБА_8 задовго до початку даного розслідування даного кримінального провадження та проведення оперативних закупок у його межах чинив продаж наркотичних засобів та психотропних речовин.
Показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 підтверджують, що взимку 2020 їх запрошено брати участь як понятих при проведенні оперативних закупок наркотичного засобу.
Показання свідків повністю узгоджуються із іншими доказами у провадженні, обставинами, зафіксованими під час проведення НСРД, долученими протоколами, показаннями свідка ОСОБА_10 , показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 в частині передачі ОСОБА_22 відповідних речовин, будь-якої зацікавленості цих свідків у притягненні ОСОБА_8 до відповідальності не встановлено.
Положеннями ст. 223 КПК України визначено: поняті можутьбути допитаніпід чассудового розглядуяк свідкипроведення відповідноїслідчої (розшукової)дії; не можуть бути понятими потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Вказані свідки не належать до категорії осіб, виключених законом із ряду осіб, які можуть бути понятими.
Особистої заінтересованості свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 в результатах кримінального провадження, об`єктивно і доказами, не встановлено.
Судимість або участь даних свідків у минулому як понятих або під час інших слідчих дій (операціях правоохоронних органів) в інших кримінальних провадженнях не є перепоною для їх участі як понятих у даному кримінальному провадженні та допиті їх як свідків.
Також, обвинувачений вказує на незаконність його затримання.
Згідно ізч.1ст.208КПК Україниуповноважена службоваособа маєправо безухвали слідчогосудді,суду затриматиособу,підозрювану увчиненні злочину,за якийпередбачене покаранняу видіпозбавлення волі,лише увипадках:1)якщо цюособу засталипід часвчинення злочинуабо замахуна йоговчинення;2)якщо безпосередньопісля вчиненнязлочину очевидець,в томучислі потерпілий,або сукупністьочевидних ознакна тілі,одязі чимісці подіївказують нате,що самеця особащойно вчинилазлочин; 3)якщо єобґрунтовані підставивважати,що можливавтеча зметою ухиленнявід кримінальноївідповідальності особи,підозрюваної увчиненні тяжкогоабо особливотяжкого корупційногозлочину,віднесеного закономдо підслідностіНаціонального антикорупційногобюро України; 4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255--1, 255-2 Кримінального кодексу України.
Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу ; уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано при затриманні ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 під час затримання було роз`яснені його права, зокрема, право мати захисника, від якого останній відмовився.
/а.п. 111 т. 1/
Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 12.02.2020 містить посилання на норми кримінального процесуального закону, час, дату правову підставу затримання, містить підписи учасників процесуальної дії, в тому числі захисника затриманого /а.п.122-124 том 1/.
Факт вилучення у ОСОБА_8 12 лютого 2020 року пакету з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, власне, не заперечений ОСОБА_8 який пояснив, що знайшов цей пакет та йому не було відомо його вміст.
Прямим доказом обізнаності обвинуваченого із вмістом пакету є протоколи обшуку і відеозапис особистого обшуку ОСОБА_8 .
В ході особистого обшуку ОСОБА_8 вказує, що і в якій кишені його одягу знаходиться, безпосередньо вказавши, що у нього знаходиться канабіс (зрозумів за запахом).
Відсутність відеозапису з початку фактичного затримання ОСОБА_8 , який не є обов`язковим під час вчинення цієї процесуальної дії, не спростовують вчинення слідчим усіх процесуальних дій, визначених ст. 208 КПК України, пов`язаних із роз`ясненням затриманому його прав, що у тому числі узгоджується із відеозаписом подальшого особистого обшуку ОСОБА_8 та протоколом затримання.
Обшук житла також проведений із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі ухвали слідчого судді від 07.02.2020.
В ході обшуку житла, до якого двері відчинив особисто обвинувачений та вказав на свою кімнату, під час обшуку житла обвинуваченого 12.02.2020 здійснювалася фіксація за допомогою аудіо - та відеозапису, під час якої були присутні двоє понятих, у протоколі, показаннях свідка ОСОБА_19 в суді, відеозаписом зафіксовано, що виявлено грошову купюру номіналом 50 гривень, яка використовувалась при оперативній закупці 11 лютого 2020 року.
При цьому, у обвинуваченого та інших учасників були відсутні будь-які зауваження під час проведення обшуку, про що зазначено у протоколі та що слідує із долученого відеозапису слідчої дії.
Обвинувачений, серед іншого, вказує, що при проведенні експертизи були порушені вимоги закону, експертна установа знаходиться у одному приміщенні із органом досудового розслідування по вул. Вокзальна, 58, мають спільну столову, актову залу, кімнати для куріння, що не виключає дружні зв`язки між експертом та слідчим і дій експерта в інтересах досудового розслідування по відношенню до речових доказів, які надійшли на експертизу у кримінальному провадженні.
Вказані твердження не ґрунтуються на фактичних даних та об`єктивних доказах, а є лише припущенням.
Експертна установа хоч і перебуває юридично в одній будівлі із Кропивницьким ВП ГУНП в Кіровоградській області, але ж, не підпорядкована останній установі і не залежна від неї, має окремі приміщення, вхід, власне керівництво.
Фізичне розміщення установ в одній будівлі не може свідчити про будь-яку зацікавленість експертів у справі, а також про дружні відносини, що вплинули б на правдивість та достовірність висновків.
Висновки експертів, долучені до провадження, що досліджені та оцінені судом першої інстанції при судовому слідстві, відповідають положенням ст. 102 КПК України, отримані у передбачений законом спосіб, уповноваженими особами, і безпосередньо підтверджені у судовому засіданні суду першої інстанції показаннями допитаного експерта ОСОБА_21 та дослідженим висновком експерта №261 від 25.02.2020 року.
Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого свого підтвердження перевіркою не знайшли.
Щодо доводів сторони обвинувачення в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Порядок і принципи призначення покарання регульовані й рекомендаціями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.
Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року,ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року.
Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.
Як убачається із вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, ураховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що є тяжким злочином та кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який позитивно характеризований, наявна малолітня дитина 2008 року народження, батько похилого віку з інвалідністю за загальним захвороюванням, відповідно до ст. 89 КК України обвинувачений є не судимим, перебуває на обліку нарколога з приводу психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів з 2018 року.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, дитина на утриманні, участь у бойових діях, у АТО (наявні відзнаки та подяки), обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.
Врахувавши всі наведені вище обставини, суд визначив ОСОБА_8 покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, , за сукупністю кримінальних правопорушень, але за тяжче кримінальне правопорушення мінімальне у межах санкції частини обвинувачення покарання.
Призначене судом першої інстанції покарання не є занадто суворим та надмірним, а є достатнім, необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення нових злочинів.
Одночасно, враховується, що під час апеляційного провадження обвинувачений захворів на тяжке захворювання (туберкульоз легень), у зв`язку із чим перебував на довготривалому стаціонарному лікуванні у спеціалізованому медичному закладі, через що провадження у справі було зупинене (а.п. 236-241, 243 том 3).
Обвинувачений також хворіє на хронічний гепатит (а.п. 215 том 3).
ОСОБА_8 , крім того, встановлено ІІ групу інвалідності, за загальним захворюванням, ураження опорно-рухового апарату (а.п. 224, том 3, а.п. 6 том 4).
Зважаючи на зазначене, а також інші обставини, колегія суддів не убачає підстав для призначення ОСОБА_8 більш тяжкого покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.
Призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання є достатнім для нього та виваженим.
Разом із тим, судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України призначене покарання у виді обмеження волі.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
За таких обставин, є слушними доводи у зміненій апеляційній скарзі прокурора про те, що у зв`язку із визначенням ОСОБА_8 інвалідності ІІ групи (що є підтвердженим), і оскільки щодо даної категорії осіб не застосовується покарання у виді обмеження волі, покарання за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 слід призначити у виді арешту.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити призначене ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на покарання у виді арешту.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження частково.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, - не виявлено.
Відтак, з огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, в іншій частині вирок має залишитися без змін як законний та обґрунтований.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Кіровськогорайонного судум.Кіровограда від19квітня 2021року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк шість місяців.
Вважати засудженим до покарання за: ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк шість місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
В іншій частині вирок Кіровськогорайонного судум.Кіровограда від19квітня 2021року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Касаційна скаргана судоверішення можебути поданапротягом трьохмісяців здня проголошеннясудового рішеннясудом апеляційноїінстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
