Єдиний державний реєстр судових рішень
САДГІРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ЧЕРНІВЦІ
Справа № 726/776/17
Провадження № 1-кп/726/6/23
Категорія 336
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.06.2023 м. Чернівці
Садгірський районний суд м. Чернівці у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Чернівці, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016260000000376 від 14.07.2016, по обвинуваченню:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця за національністю, громадянина України, уродженця села Стара Жадова Сторожинецького району Чернівецької області, працюючого інженером на СТОВ «Колосок - 2», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 , -
У С Т А Н О В И В:
ОСОБА_5 наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 02-ос від 04.01.2016 був призначений на посаду завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області. Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 44-к від 30.05.2016 року ОСОБА_5 присвоєно 5-й ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби з 01.05.2016.
В силу займаної посади ОСОБА_5 повинен додержуватись Конституції України, вимог Законів України «Про охорону праці», «Про державну службу», Положення про Управління Держпраці у Чернівецькій області, Положення про сектор розслідування, аналізу і обліку аварій і виробничого травматизму, своєї Посадової інструкції, якими зобов`язаний здійснювати спеціальні розслідування нещасних випадків із смертельними наслідками, випадків смерті працівника на підприємстві, для чого уповноважений безперешкодно в будь-який час відвідувати підприємства та організації незалежно від форм власності і виду економічної діяльності, одержувати від власника або уповноваженого ним органу необхідні пояснення, висновки експертних обстежень, аудитів, матеріали та інформацію з цих питань, видавати в установленому порядку обов`язкові для виконання приписи (розпорядження) про усунення порушень і недоліків галузі охорони праці, притягувати у встановленому порядку до адміністративної відповідальності працівників, керівників винних у порушенні законодавства «Про охорону праці», розподіляти обов`язки між працівниками сектору та контролювати їх виконання, а отже виконує функції представника влади та наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язки, тобто є службовою особою органу державної влади, яка займає відповідальне становище в силу положень статті 6 Закону України «Про державну службу».
На виконання вимог «Порядку проведення розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1232 від 30.11.2011, Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 204 від 06.07.2016 року утворено комісію з проведення спеціального розслідування раптового погіршення стану здоров`я під час виконання посадових обов`язків з настанням смерті 04.07.2016 директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_9 за головуванням ОСОБА_5 .
Під час спеціального розслідування комісією проведено зустріч із представниками потерпілого, а саме: дружиною померлого ОСОБА_10 та його сином ОСОБА_11 . Усвідомлюючи скрутне матеріальне становище вищевказаних осіб та відсутність інших альтернативних джерел доходів для них ніж отримання відповідних страхових виплат, ОСОБА_5 будучи неодноразово попередженим про обмеження, пов`язані з прийняттям на державну службу, та ознайомленим з вимогами антикорупційного законодавства України і загальними правилами поведінки державного службовця, затверджених наказом Головного управління державної служби України від 04.08.2010 за № 214, діючи умисно, в порушення вказаних правил і обмежень, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, користуючись тяжкою життєвою ситуацією, що склалася у представників померлого, достовірно знаючи, що він як голова комісії в очах ОСОБА_11 є головною особою, від якої залежить прийняття позитивного рішення комісією та апелюючи йому про це, висловив останньому пряму словесну вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 1 500 доларів США за здійснення ним дій направлених на забезпечення прийняття комісією рішення про визнання факту смерті ОСОБА_9 таким, що пов`язаний з виробництвом.
Пред`явивши вказану вимогу, ОСОБА_5 створив такі умови, внаслідок яких у ОСОБА_11 склалося переконання в наявності реальної небезпеки його, ОСОБА_10 та її малолітніх дітей особистим правам та законним інтересам, пов`язаних з отриманням одноразової допомоги та щомісячних страхових виплат, як представникам померлого, і тому виникло обґрунтоване переконання, що вирішення вказаного питання перебуває саме в компетенції ОСОБА_5 , як голови комісії, і у необхідності вирішення вказаного питання саме з ним, що змусило ОСОБА_11 погодитися з незаконною вимогою ОСОБА_5 .
Далі, ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , 16.07.2016 під час зустрічі з ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, повторно апелюючи своїм авторитетом та наданими повноваженнями пов`язаними із займаною посадою, підтвердив ОСОБА_11 раніше висловлену вимогу та конкретизував, що нещасний випадок смерті ОСОБА_9 буде визнано таким, що пов`язаний з виробництвом лише у випадку передачі йому, як голові комісії зі спеціального розслідування, неправомірної вигоди в розмірі 1 500 доларів США.
18.07.2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 перебуваючи на території Управління Держпраці в Чернівецькій області, що по вулиці Зеленій, 3 в місті Чернівці, при розмові з ОСОБА_11 , для забезпечення можливості прийняття очолюваною ним комісією з проведення спеціального розслідування, висновку про те, що нещасний випадок смерті ОСОБА_9 визнається таким, що пов`язаний з виробництвом, повідомив ОСОБА_11 про необхідність проведення судово-медичної експертизи та висловив ОСОБА_11 вимогу про надання йому частини неправомірної вигоди в сумі 600 доларів США для отримання висновку судово-медичної експертизи, що надасть можливість ОСОБА_5 , в межах наданих йому повноважень, в складі комісії з проведення спеціального розслідування, безперешкодно прийняти позитивне рішення в інтересах представників померлого.
09.08.2016 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 при зустрічі із ОСОБА_11 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області в м. Чернівці по вул. Зеленій, 3, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи бажання незаконного збагачення, використовуючи своє відповідальне службове становище завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій і виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, всупереч інтересам служби, нехтуючи морально-етичними правилами поведінки державного службовця, одержав шляхом попереднього вимагання від ОСОБА_11 частину обумовленої ним суми грошових коштів в розмірі 600 доларів США, за наступне виконання своїх службових обов`язків пов`язаних із підписання та видачею позитивного висновку комісії з проведення спеціального розслідування нещасного випадку смерті ОСОБА_9 та визнання його таким, що пов`язаний з виробництвом.
Далі, 08.09.2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 при зустрічі із ОСОБА_11 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області, повідомив останнього про негативний для нього висновок комісії щодо визнання нещасного випадку таким, що пов`язаний з виробництвом. При цьому, обвинувачений ОСОБА_5 розуміючи, що на даному етапі з причин, які не залежать від його волі, він не в змозі виконати взяті на себе зобов`язання та забезпечити попередню домовленість із ОСОБА_11 , повернув останньому грошові кошти в сумі 600 доларів США, однак від своїх злочинних намірів не відмовився, а продовжив злочинну діяльність та бажаючи завершити свій умисел, спрямований на отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 до кінця, переконав ОСОБА_11 оскаржити рішення комісії в судовому порядку. При цьому ОСОБА_5 гарантував ОСОБА_11 , що в судовому засіданні він особисто, як голова комісії, так і інші учасники даного спеціального розслідування визнають винесене рішення комісії передчасним у зв`язку з необхідністю призначення повторної експертизи, що стане підставою для скасування рішення судом і в подальшому він забезпечить прийняття комісією з додаткового розслідування необхідного для ОСОБА_11 рішення. Разом з тим, ОСОБА_5 переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи безвихідне положення, у якому опинився ОСОБА_11 та інші потерпілі, та в силу цього достовірно знаючи, що для захисту своїх законних прав інтересів останній вимушений буде погодитись на будь-які його умови, наголосив, що за виконання попередньо визначених ним дій в законних інтересах ОСОБА_11 та інших зацікавлених осіб, останній повинен надати йому раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1 500 доларів США, таким чином підтвердивши ОСОБА_11 дійсність та реальність своїх злочинних намірів, спрямованих на отримання неправомірної вигоди з використанням свого відповідального службового становища.
В подальшому, підтверджуючи значимість своїх службових повноважень та займаної посади перед ОСОБА_11 і на виконання домовленості з останнім, ОСОБА_5 в судовому засіданні у Вижницькому районному суді Чернівецької області настояв на тому, що висновок комісії є передчасним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим судом рішення комісії від 23.08.2016 було скасовано.
Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за №21 від 06.01.2017 року утворено комісію з проведення додаткового спеціального розслідування раптового погіршення стану здоров`я під час виконання посадових обов`язків з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_9 , головою комісії повторно призначено ОСОБА_5 .
Далі, 05.01.2017 року приблизно о 12 годині 25 хвилин, ОСОБА_5 , враховуючи вказані вище обставини, при зустрічі із ОСОБА_11 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області повідомив, що його вимога залишається дійсною та ОСОБА_11 за визнання очолюваною ОСОБА_5 комісією з проведення додаткового спеціального розслідування нещасного випадку смерті ОСОБА_9 таким, що пов`язаний з виробництвом та за подальше підписання і видачу позитивного висновку вказаної комісії, повинен надати йому неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США, таким чином вкотре підтвердивши ОСОБА_11 дійсність та реальність своїх злочинних намірів, спрямованих на отримання неправомірної вигоди.
30.01.2017 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 попередньо вказавши ОСОБА_11 про необхідність передання йому коштів, зустрівся із останнім та перебуваючи в автомобілі ОСОБА_11 марки «JEEP Grand Cherokee» синього кольору з іноземним реєстраційним номером НОМЕР_1 на території автозаправної станції «WOG» поблизу перехрестя вулиці Хотинської та вулиці Заводської в місті Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи бажання незаконного збагачення, використовуючи своє відповідальне службове становище завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій і виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, всупереч інтересам служби, нехтуючи морально-етичними правилами поведінки державного службовця, створивши ситуацію, за якої ОСОБА_11 іншим чином захистити законні права та інтереси представників потерпілого, ніж погодитись з незаконною вимогою ОСОБА_5 не в змозі, шляхом попереднього вимагання одержав від ОСОБА_11 визначену ним суму неправомірної вигоди в розмірі 1 500 доларів США, що в гривневому еквіваленті станом на 30.01.2017 становило 40 788,36 гривень, чим довів свій злочинний умисел, спрямований на отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди, до кінця.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст. 368 КК України не визнав та повідомив суду, що ніякого вимагання коштів в ОСОБА_12 з його сторони не було, ніяких дій як для ОСОБА_13 , так і дружини померлого не організовував і не виконував, грошей в нього не вимагав і не брав. Зауважив, що як голова комісії один ніякого рішення не міх прийняти, нікого з членів спеціальної комісії не просив і не вимагав, щоб вони щось підписали чи зробили в порушені вимог Порядку проведення спеціального розслідування, що і підтвердили всі допитані члени комісії. Намагався лише порадити, роз`яснити вимоги закону та допомоги як представнику потерпілого - ОСОБА_11 , що передбачено і зобов`язує голову комісії вимога ст. 38 Порядку проведення розслідувань та обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві, затвердженого Постановою КМУ від 30.11.2011 року № 1232.
Створена комісія зі спеціального розслідування розпочала і проводила спеціальне розслідування вказаного нещасного випадку відповідно до вимог вказаного Порядку і ним як головою комісії і членами комісії не проведено ні одного незаконного заходу не передбаченого вимогами Порядку, а також не здійснено якихось незаконних дій направлених на порушення вимог Порядку чи інтересів ОСОБА_13 .
Відповідно протоколу засідання комісії і розподілу обов`язків між членами комісії, як голова комісії відповідав за збір, якість, всіх документів, матеріалів розслідування і тому вказує, що був змушений постійно контактувати з керівництвом лісгоспу та Фірчуками, для отримання необхідних документів чи довідок, які передбачені Порядком проведення розслідування.
Просив врахувати і те, що ОСОБА_14 не зміг повідомити суду як саме передав гроші в конверті чи в руки, а все це через те, на думку обвинуваченого, що він не хотів в нього брати гроші однак ОСОБА_15 без відома засунув їх в кишеню при виході з авто.
З переглянутого відеозапису обвинувачений просить взяти до уваги те, що ОСОБА_16 просить його взяти гроші, однак він їх не бере, а тоді ОСОБА_15 старається їх запхати в кишеню, в пазуху, тим самим приймає всі міри, силою щоб гроші перейшли до нього.
Просить суд повірити йому і зрозуміти, що ніякого вимагання, отримання хабаря не було, що вважає було доведено в судових засіданнях.
На уточнюючі запитання прокурора повідомив, що вперше зустрівся із ОСОБА_11 у лісгоспі і там ОСОБА_17 сказав йому нічого не брати від ОСОБА_13 , оскільки сам буде із ним домовлятися. Зрозумів, що мова йде про передачу грошових коштів, однак до правоохоронних органів з цього приводу не звертався, бо прямих розмов не було.
Також категорично заявив, що ніяких грошових коштів від ОСОБА_12 не брав, нічого у нього не просив. Не може точно сказати звідки взялися гроші у його кишені, чи їх підсунув при виході з авто ОСОБА_13 , чи можливо підкинули працівники поліції, коли затримували його. В той день зустрівся з ОСОБА_18 щоб віддати документи та попросив його підвезти до зупинки «Дріжзавод», бо потрібно було зайти до аптеки, щоб купити ліки для хворої дружини.
Вважає відео на якому зафіксовано їх із ОСОБА_18 сфальсифікованим, та таким, що не відповідає дійсності, однак в ході допиту не заперечував і те, що ОСОБА_16 перераховував якісь кошти у авто. Не пам`ятає коли вперше побачив це відео та вказав, що із заявами про його фальсифікацію не звертався до правоохоронних органів.
У останньому слові обвинувачений ОСОБА_5 просив суд взяти до уваги його пояснення та зауважив, що окрім надання допомоги родині ОСОБА_13 нічого протиправного не вчиняв, як не вчиняв нічого неправомірного, не вимагав грошових коштів для себе чи когось іншого. Зафіксовані телефонні розмови, що були досліджені судом не містять обставин того, що він вимагав неправомірну вигоду. Наголосив, що нічого не вимагав та не брав від заявника. Просив прийняти рішення відповідно до закону.
Прокурор у судовому засіданні підтримав пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, просив визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за обставин, наведених в обвинувальному акті, посилаючись на докази, що були зібрані в ході досудового розслідування та досліджені судом. Вважав, що надані пояснення обвинуваченого повністю спростовані дослідженими у судовому засіданні доказами. Щодо міри покарання ОСОБА_5 , просив призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. Вирішити долю речових доказів. Також просив обрати міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Захисник ОСОБА_8 у своїй промові у дебатах вказав про те, що практично всі докази які були дослідженні судом, є неналежними та недопустимими, оскільки досудовим слідством вони здобуті(отримані) в незаконний спосіб та їх фіксація, здійснювалась у не процесуальний спосіб як це передбачено КПК України за явної провокації та з грубим порушенням права на захист. Крім того, вважає, що встановлені обставини підчас судового розгляду, не підтверджують того, що обвинувачений ОСОБА_5 , вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: «службовою особою, яка займає відповідальне становище поєднане з вимаганням неправомірної вигоди».
Просить врахувати те, що ОСОБА_5 , не займав посаду яка б давала можливість йому одноосібно приймати рішення чи можливість самостійно вчиняти дії в інтересах тої чи іншої особи, що повністю підтвердили допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_10 .
Жодними доказами не доведено факт вимагання неправомірної вигоди, а сам ОСОБА_11 у своїх показаннях вказав - що ініціатива про надання неправомірної вигоди надходила не від ОСОБА_5 , а вперше він щось приблизне таке почув від ОСОБА_26 .
Просить врахувати і те, що матеріали негласно - слідчо розшукових дій(НСРД), зокрема аудіо - відео фіксації 16 липня 2016 року, свідчать про те, що сам ОСОБА_11 , пропонує його підзахисному кошти, який відмовляється від них та тільки попросив ягоди, оскільки на ринку на них ціна висока. Так ще двічі ОСОБА_11 , сам нав`язливо пропонує кошти. Таким чином вважає очевидною провокацію злочину. В подальшому сам ОСОБА_16 постійно «назойливо», дзвонив ОСОБА_5 , та просив про зустрічі.
Окрім наявності провокації, просить врахувати і порушення допущені при отриманні доказів та їх фіксації, порушення права підзахисного на захист, що було допущене під час затримання. Заявляє і про недопустимість протоколів про результати НСРД, що були складені та передані прокурору із перебільшенням 24-годинного строку та протоколу освідування особи.
Таким чином просить врахувати наведені ним у промові доводи щодо відсутності у діях ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КПК України та наявності істотного порушення вимог КПК України, таким чином постановити виправдувальний вирок.
Так, незважаючи на те, що ОСОБА_5 свою вину у вчиненому не визнав, заперечив факт вимагання та отримання грошових коштів, його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повністю доведена встановленими судом фактичними обставинами, перевіреними, дослідженими і оціненими судом доказами.
З метою встановлення істини по справі, для забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду, під час судового провадження були допитані наступні свідки.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснив суду, що приймав участь у роботі комісії з розслідування факту смерті ОСОБА_9 як представник від фонду соціального страхування нещасних випадків на виробництві, як страховий експерт. Головою комісії був ОСОБА_5 , який координував роботу комісії та готував відповідні запити. Склад комісії призначався начальником ОСОБА_19 . Починав приймати участь у розслідуванні, однак потім пішов у відпустку і продовжував участь у розслідуванні інший експерт.
З приводу отримання неправомірної вигоди йому нічого не відомо. ОСОБА_5 до нього з проханнями чи пропозиціями не приходив.
Зазначив, що в ході розслідування спілкувався із дружиною померлого та його синами, їм роз`яснювали права. Пам`ятає, що участь брав син ОСОБА_11 , але хто саме був представником потерпілої сторони не пам`ятає.
Також на уточнюючі запитання вказав те, що все відбувалося згідно встановленого порядку, порушень не було. Голова комісії не приймає особисто рішення, а тому і створюється комісія, яка приймає спільне рішення.
Будучи допитаний судом свідок ОСОБА_19 пояснив, що у 2016 році, відповідно до наданих йому повноважень, як начальника Управління Держпраці в Чернівецькій області, для проведення спеціального розслідування випадку смерті під час виконання посадових обов`язків 04.07.2016 року директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_9 (під час наради чи після неї), було утворено комісію із спеціального розслідування, головою, якої призначив обвинуваченого ОСОБА_5 . До складу комісії входили представники Фонду соціального страхування, профспілкових організацій, роботодавця. Здається, входили до складу ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_26 . Розслідування нещасних випадків на виробництві входило до повноважень ОСОБА_5 . Оскільки підприємством було подане повідомлення, були наявні підстави для створення комісії з розслідування нещасного випадку на виробництві. Про факт смерті повідомили також управління держпраці та фонд соціального страхування, які мали надати представників для участі у комісії.
Вказував також про те, що голова комісії керує її роботою та несе відповідальність за розслідування. Голова комісії і її члени визначають чи необхідно призначити експертизу, за результатами вивчення матеріалів. У даному випадку необхідно було встановити чи впливали шкідливі умови праці на причину смерті та встановити причину і наслідки фактичного настання смерті.
Також йому відомо, що в даному випадку, після проведення спеціального розслідування в перший раз було прийняте рішення про те, що нещасний випадок смерті ОСОБА_9 не визнається таким, що пов`язаний з виробництвом та складено відповідний акт за формою Н-5, який був наданий йому на затвердження та відповідно ним був затверджений. Вказаний акт комісії був оскаржений представниками потерпілих до Вижницького районного суду Чернівецької області, який виніс рішення про задоволення позовних вимог позивача та скасував акт комісії за формою Н-5 та нещасний випадок визнано таким, що пов`язаний з виробництвом та зобов`язано Управління Держпраці провести додаткове розслідування нещасного випадку та скласти відповідний акт.
На підставі рішення Вижницького районного суду Чернівецької області було призначене додаткове розслідування нещасного випадку, за результатами якого комісією прийняте рішення про те, що нещасний випадок визнається таким, що пов`язаний з виробництвом та складені відповідні акти за формою Н-1, Н-5, які ним були затверджені.
Зауважив, що, як начальник управління, лише затверджує акт, складений за результатами розслідування, проте відповідальність за правильність та дотримання процедур і строків несе голова комісії. Члени комісії вправі висловлювати свою окрему думку, яка викладається письмово. Така може бути взята до уваги комісією. Згідно чинного законодавства, ОСОБА_5 не міг приймати одноголосних рішень, його голос може мати вирішальне значення лише при рівній кількості голосів членів комісії.
На уточнююче запитання вказав, що до нього ніхто не підходив із пропозицією неправомірної вигоди, однак був випадок, що молодий чоловік бігав і кричав по кабінетах: «кому тут треба заплатити», але хто то був він не пам`ятає, однак пам`ятає, що попросив його піти.
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив суду, що він працює в КМУ «Обласне бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА», займає посаду заступника начальника з експертної роботи. Пам`ятає, що проводилася експертиза за фактом смерті, однак цікавим було те, що така експертиза була призначена не прокуратурою, поліцією чи судом, а департаментом. Вказує, що їх ще запевнили, що останнє вправі призначати експертизу. Було дві експертизи. Всіх питань не пам`ятає, але основним було те, чи перебуває смерть у зв`язку із фактом виконання службових обов`язків. Було встановлено, що найбільш ймовірно є причинний зв`язок між виникненням гіпертонічного кризу з розвитком інфаркту, який і став причиною смерті та пов`язаний із виконанням посадових обов`язків директора ДП «Берегометське ЛГ». ОСОБА_9 помер після наради, від геморологічного інфаркту мозку, що ймовірно був викликаний стресовим станом від виконання службових обов`язків. Чому саме було дві експертизи, вже не згадає, однак причина смерті була визначена однозначно. Визначено лише вірогідне відношення стресового стану до факту настання смерті.
Підтвердив дійсність всіх підписаних ним документів.
Зауважив, що пов`язаність смерті із виробництвом категорично не пишуть у висновках, оскільки між стресовим станом і настанням смерті є великий проміжок часу, що допускає лише певну вірогідність. Також буває різним ступінь стресового стану, що також має свій вплив.
Після надання висновків на ознайомлення у судовому засіданні, вказав, що у другому випадку, оскільки суд встановив безпосередній причинний зв`язок, не могли відійти від такого рішення суду, а тому врахувавши встановлений судом факт, надали висновок, що смерть ОСОБА_9 вірогідно пов`язана з виробництвом.
Вказує, що тиску з боку голови комісії ОСОБА_5 на нього не було. Неправомірно вигоди йому ніхто не пропонував.
Свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні пояснив суду, що він працює в КМУ «Обласне бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА». У січні 2017 року його було включено до комісії із додаткового розслідування причин смерті ОСОБА_9 , директора Берегомецького ЛМГ. Проведення додаткової експертизи проводилось на підставі даних первинної судово-медичної експертизи та наказу начальника управління Держпраці в Чернівецькій області. Основним питанням було визначити взаємозв`язок настання смерті із виконанням службових обов`язків. Вказує, що прийшли до висновку, що ймовірно є причинний зв`язок. Експерти не допускають однозначних тверджень. Висновок є ймовірним, коли у процентах становить, хоча б 51 %. Керував роботою Беженар. В момент винесення висновок здавався правдивим, так як підвищений тиск міг спричинити розрив судин мозку і викликати інсульт. ОСОБА_5 не підходив до нього з приводу результатів. ОСОБА_5 та ніхто інший не пропонував неправомірної вигоди.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_22 приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань, пояснив суду, що він входив до складу комісії зі спеціального розслідування смерті на виробництві, як представник органу у якому працює. Пам`ятає, що було два рішення комісії. Першого разу вони не пов`язали смерть із виробництвом, оскільки не було достатньо підстав, а другого разу отримали рішення суду і більше документів, а тому прийняли рішення пов`язати смерть ОСОБА_9 із виробництвом. На його думку, це було правильним, бо керівнику на нараді стало зле, однак першого разу не вистачало необхідних документів, а була лише медична довідка про те, що ОСОБА_9 мав хронічні захворювання. Вказав, що як представник профспілкового органу, повинен стояти на захисті працівника, та й з особистих міркувань вважав смерть пов`язаною із виробництвом.
Вказав такожпро те,що бравучасть укомісії двічі.Головою даноїкомісії бувобвинувачений ОСОБА_5 ,до складукомісії такожвходили представникипрофспілкових організацій,представники роботодавця.Обвинувачений ОСОБА_5 будучи головоюданої комісії,виступав наїї засіданняхта доповідавпро обставини.Вказує,що рішеннявсі членикомісії прийнялиодноголосно.Особисто ОСОБА_5 не міг прийняти рішення. Окремої думки, щодо цього питання ніхто не викладав, але всі мали право виступити і надати інформацію чи висловити свою думку.
Пам`ятає, що був висновок експерта, але з точністю його зміст не зміг відтворити. Також другий раз їм надавали на ознайомлення рішення суду. На підставі рішення Вижницького районного суду Чернівецької області та висновку комісійної судово-медичної експертизи, у якому було вказано про те, що раптове погіршення стану здоров`я з настанням смерті ОСОБА_9 перебуває у безпосередньому причинному зв`язку з виконанням ним трудових обов`язків внаслідок чинників важкості та напруженості трудового процесу, що призвело до психоемоційного перевантаження, комісія прийняла рішення про те, що нещасний випадок смерті ОСОБА_9 визнається таким, що пов`язаний з виробництвом.
На уточнюючі запитання вказав, що з перших днів відвідали сім`ю постраждалого, спілкувалися з його дружиною та синами, були вдома, роз`яснювали їм їх права. Йому особисто ніхто не пропонував неправомірну вигоду.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_28 пояснив суду, що приймав участь у роботі комісії з розслідування факту смерті ОСОБА_9 , як представник обласного управління лісового та мисливського господарства. Було призначено розслідування щоб встановити чи пов`язана смерть із виробництвом. Головою комісії був ОСОБА_5 , членами комісії були він, ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 . Працювала комісія у Берегометському ЛМГ або в приміщенні управління Держпраці. Вказує, що також брала участь сторона потерпілих. Пам`ятає, що лише з другого разу прийняли рішення пов`язати смерть із виробництвом, оскільки ОСОБА_9 , дійсно помер на роботі від стресу і перенавантаження. Як було прийнято рішення про призначення експертизи не пам`ятає. При оголошенні висновків експертизи та прийнятті рішення про пов`язаність чи не пов`язаність смерті з виробництвом був присутній, однак їх зміст не пам`ятає, зважаючи на тривалий час, що пройшов з того моменту. З експертами не спілкувався.
Після оголошення йому висновку експертизи про відсутність у експертів компетенції надавати відповідь на питання пов`язаності чи не пов`язаності смерті з виробництвом, не зміг пояснити чому не було вжито заходів для встановлення питання пов`язаності чи не пов`язаності смерті з виробництвом. За такий висновок проголосувала комісія, всі обставини він не пам`ятає. Вказує також, що він також приймав участь у роботі додаткової комісії з розслідування даного нещасного випадку, яка була призначена на підставі рішення суду.
Зауважив, що було дивно, що саме син померлого їх возив усюди своїм авто.
Будучи допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_24 пояснив, що на час події займав посаду першого заступника начальника Управління Держпраці в Чернівецькій області. У зв`язку із повідомленням про летальний нещасний випадок, який трапився із директором ДП «Берегометське ЛГ» - ОСОБА_9 була створена відповідна комісія із спеціального розслідування. Він не приймав рішення про створення такої комісії, тому ймовірніше, що рішення було прийнято ОСОБА_19 . Головою комісії був призначений обвинувачений ОСОБА_5 , членами комісії були представники Фонду соціального страхування, профспілкових організацій, роботодавця. Не пам`ятає про висновки комісії, але скоріше за все їх було два, так як проводилося додаткове розслідування.
Зауважив, що додаткові розслідування призначаються не часто, а причиною можуть бути скарги зі сторони потерпілих, які не погоджуються із рішенням чи процедурою розгляду. Наскільки пам`ятає, то під час повторного розслідування, яке проведено на підставі рішення суду, було прийнято висновок пов`язати смерть із виробництвом. В силу повноважень ОСОБА_5 не мав змоги одноголосно виносити рішення.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_25 , приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань, пояснив суду, що наказом начальника управління Держрпраці його було включено до складу комісії зі спеціального розслідування. Головою даної комісії був обвинувачений ОСОБА_5 , до складу комісії також входили представники профспілкових організацій, представники роботодавця. Оскільки події відбувалися давно, не все може пригадати. Він був як представник фонду соціального страхування. Коли почалося розслідування, у ньому брав участь його колега ОСОБА_20 , однак чи у зв`язку із хворобою, чи відпусткою, останнього слід було замінити. А тому на етапі першого розслідування було прийнято рішення про його участь у комісії. В подальшому брав участь у засіданнях до кінця та у повторному розслідуванні.
За результатами першого розслідування, у зв`язку із тим, що не було достатньо матеріалів, прийнято висновок, що смерть не пов`язана із виробництвом. Пізніше було рішення суду і залучено висновок, а тому під час повторного розслідування за результатами висновку лікувального закладу, якого вперше не було, прийнято рішення пов`язати смерть із виробництвом.
Вказує, що ознайомлювався із висновком, однак йому спочатку не сподобалося, що висновок зроблений ймовірно, а не в категоричній формі. Після телефонної розмови, йому пояснили, що у медичних документах не робляться категоричні судження, а найймовірніше означає, що саме так і було.
Він особисто голосував за те, щоб пов`язати смерть із виробництвом. Йому ніхто не пропонував неправомірної вигоди за прийняття того чи іншого рішення. ОСОБА_5 не впливав на рішення, а лише очолював комісію. Кожен член комісії по протоколу відповідає за певні повноваження та вправі висловити свої міркування.
Свідок ОСОБА_10 , дружина померлого ОСОБА_9 повідомила суду, що їй подзвонив водій, майже одразу, та сказав, що ОСОБА_9 стало зле на зборах та його відвезли до лікарні, де останній невдовзі помер. Знає, що було розслідування нещасного випадку на виробництві, однак вона у це не дуже вникала. В основному питання вирішував старший син померлого ОСОБА_11 . До них приходили додому представники комісії, давали підписувати документи. Спочатку смерть не пов`язали із виробництвом. Через це вона подавала до суду, мала захисника, який займався питаннями судового супроводу, оскільки за станом здоров`я не могла брати особистої участі. Пам`ятає, що їх позов задовольнили, а тому проводилося додаткове розслідування, ходом якого вона не цікавилася. ОСОБА_5 не погрожував їй, не вимагав у неї нічого.
Також у судовому засіданні допитувався як свідок ОСОБА_11 , який будучи приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань, пояснив суду, що раніше до смерті батька йому не був відомий ОСОБА_5 . Все почалося із того, що його батько ОСОБА_9 помер, а сталося це через те, що на нараді йому стало погано. З цих підстав була призначена комісія по розслідуванню причин його смерті на виробництві. ОСОБА_5 був одним із тих, хто займався розслідуванням, та як він зрозумів вів цю справу. Призначена група людей приходила до них додому та опитували родину про всі необхідні факти. Так як дружина батька була вагітною, а старший брат, працював у Києві, саме йому довилося займатися питаннями по розслідуванню факту смерті батька. Спілкувався зі ОСОБА_5 особисто, він допомагав та приходив до них, щоб отримати необхідні документи.
Свідок вказав також про те, що неодноразово спілкувався зі ОСОБА_5 , приїжджав до Чернівців у випадку необхідності та возив його куди потрібно було.
Саме ОСОБА_26 (як представник підприємства) вперше сказав йому про те, що все не буде просто та повідомив, що страшим є ОСОБА_5 із ним треба буде вирішити всі фінансові питання. ОСОБА_26 сказав, що треба зустрітися із ОСОБА_5 і він скаже що саме треба робити, бо усі необхідні документи не можливо було зібрати.
Настільки пам`ятає, бо пройшло уже багато часу, то не могли вибрати необхідний документ у судово-медичній експертизі, а тому була названа сума, щоб закрити це питання.
На запитання прокурора пояснив, що звернувся до правоохоронних органів за порадою брата, який працює у Києві та сказав, йому що ця ситуація є нічим іншим, як розкручуванням коштів.
На уточнююче запитання захисника вказав, що спочатку звертався до Вижницького РВ УСБУ в Чернівецькій обалсті, а вони вже його скерували до відділення УСБУ у Чернівецькій області, що займається такими питаннями.
Також повідомив, що ходив до експерта лише вперше, але той із ним не хотів спілкуватися, а в подальшому возив туди ОСОБА_5 і він сам із ними спілкувався.
Прямо йому не казали дати гроші, але казали про те, що треба закрити питання фінансово. Пам`ятає, що вперше почув конкретну суму від ОСОБА_26 1500 доларів США, саме він сказав, що далі ці питання треба вирішувати зі ОСОБА_5 .
ОСОБА_5 казав, лише що мали повідомити у лісгоспі, що треба, щоб закрити всі питання.
На уточнюючі запитання повідомив суду, що у розмові зі ОСОБА_5 вони розуміли що мова йде про гроші та необхідні суми.
Зауважив, що все це відбувалося протягом більш як пів року, неодноразово спілкувався зі ОСОБА_32 та зустрічався із ним на його прохання, привозив що потрібно було, але документи ОСОБА_5 не віддавав, хоча мав дати кілька папок документів, які мали бути передані по інших інстанціях.
Коли все було готово подзвонив ОСОБА_5 та він сказав приїхати в кінці дня та повезти його до «Дріжзаводу» де мали переговорити. Так і зробив, відвіз ОСОБА_5 на зупинку, де отримав документи та передав грошові кошти.
Фактичні обставини самої передачі коштів не пам`ятає, так як пройшло уже багато часу, але вказав про те, що ОСОБА_5 , на його думку, тягнув час, щоб отримати кошти, а тому так довго не віддавав усі документи.
По цьому факту гроші отримала дружина ОСОБА_9 у розмірі 120000 грн., але як йому відомо це не вся сума, решту не виплатив лісгосп.
На уточнюючі запитання захисника повідомив, що саме брат, який працює помічником судді повідомив йому, що це є злочин та порадив звернутися до правоохоронних органів. Зауважив, що не перебував під впливом правоохоронних органів, а кримінальне провадження щодо нього немає значення до цієї справи, однак підтвердив, що наразі слухається кримінальне провадження щодо нього. Також повідомив на запитання захисника і про те, що, як і багато інших працівників, вперше несвоєчасно подав декларацію, що було викликано неналежною обізнаністю.
Також вказав, що зрозумів про те, що без грошей це питання з батьком не вдасться вирішити, бо довго тягнулося і ОСОБА_5 не віддавав документи.
Пояснив, що дзвонив до ОСОБА_5 , щоб дізнатися про рух справи, однак саме він призначав час та місце їх зустрічей.
Зауважив, що не розумів процесу прийняття рішень та не знав процедури, а йому дали зрозуміти, що все залежить від ОСОБА_5 , що він казав, те і робив. Про те, що без коштів не обійдеться вперше сказав ОСОБА_30 .
На запитання ОСОБА_5 свідок повідомив, що не пам`ятає як саме передавав гроші та не знав куди саме та кому ці гроші йдуть, але була названа сума, яку він і передав.
Не заперечив, що ОСОБА_5 просив у нього також гриби чи афини.
Крім показань свідків, вина ОСОБА_5 у вчиненому кримінальному правопорушенні підтверджується також дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, переглянутими відеозаписами та іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, а саме:
- даними витягів з ЄРДР щодо внесення 14.07.2016 відомостей до ЄРДР за фактом кримінального правопорушення із попередньою кваліфікацієюч.1 ст. 14, ч.3 ст. 368 КК України на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення та подальшої кваліфікації дій за ч.3 ст. 368 КК України(т.1 а.м.к.п. 1 2);
- даними протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.07.2016, в якій ОСОБА_11 зазначив про те, що завідувач сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області ОСОБА_5 вимагає у нього неправомірну вигоду для себе та начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області ОСОБА_19 за визнання факту смерті ОСОБА_9 пов`язаного з виробництвом (т.1 а.м.к.п. 9-10);
- інформацією, що міститься на матеріальних носіях (т.1 а.м.к.п. 36-42) та зафіксована у протоколах за результатами проведення негласної (розшукової) дії аудіо,- відео контролю ОСОБА_5 № 75/14/2876 від 25.07.2016 (том 1 а.м.к.п. 43-48) та ОСОБА_11 № 75/14/2874 від 25.07.2016 (том 1 а.м.к.п. 51-56) з додатками - оптичні носії інформації DVD-R: №285-2078, №285-2079, №285-2080, №285-2081, №285-2083, електронні носії інформації micro SD: №285-1536, №285-2103 (т.1 а.м.к.п. 33-42). Під час проведення зазначених НСРД зафіксовані розмови, які мали місце 16.07.2016, 18.07.2016 і 19.07.2016 між заявником та обвинуваченим. Так, зокрема, розмова 16.07.2016 року відбувається у місті Кіцмань по місцю знаходження будинку ОСОБА_5 , в ході якої обвинувачений говорить, що він являється головою комісії з розслідування по нещасному випадку смерті батька ОСОБА_11 ОСОБА_9 , встановлює точну кількість дітей та говорить, що їм має бути вигідно, бо виплата біля 130 тис. грн., далі говорить, що він такого ще не робив, і буде виясняти з шефом щодо комісії, про необхідність пояснень щодо відповідного тиску на померлого з боку перевіряючих. Далі говорить, що необхідно дати штуку комусь, потім каже, що все це не йому, а йому лише 50 доларів, там ще комісії треба, однак вагається з кінцевою сумою неправомірної вигоди, бо має порадить по механізму з Києвом і шефом. Потім сказав, що йому буде потрібно надати від 1300 до 1500 доларів США, але 1500 це по «желізному». В ході інших розмов 18.07.2016 та 19.07.2016 ОСОБА_5 вказує ОСОБА_9 , про орієнтовну суму а також каже, що «десь буде 1300 доларів», пізніше «кажуть півтора … тобі двіста … я кажу мені нічо не треба». Також ОСОБА_5 вказує ОСОБА_33 , що «я вам скажу скільки потрібно»;
- відомостями, що містяться у протоколах за результатами проведення негласної (розшукової) дії аудіо,- відео контролю ОСОБА_5 № 75/14/3280 від 23.08.2016 (том 1 а.м.к.п. 61) та ОСОБА_11 № 75/14/3278 від 23.08.2016 (том 1 а.м.к.п. 64) з додатками - оптичний носій інформації DVD-R №285-2082, електронні носії інформації micro SD: №285-1536, №285-2103. Під час вказаної негласної (розшукової) дії зафіксовано розмову від 09.08.2016 року між заявником та обвинуваченим, на території Управління Держпраці в Чернівецькій області по вул. Зеленій, 3. Обвинувачений ОСОБА_5 говорить, що експерт вже все зробив та не має йому з чим йти до людей і треба всі кошти, але заявник каже що має 600 доларів США, які перераховує при ОСОБА_5 , тоді ОСОБА_5 каже давай та кладе їх собі до нагрудної кишені сорочки. Після чого їде з ОСОБА_11 до обласної СМЕ, заходить до приміщення та трохи пізніше повертається і каже відвезти його в управління;
- відомостями заяви ОСОБА_11 від 08.08.2016 про добровільне надання органу досудового розслідування грошових коштів в сумі 600 доларів США для подальшого документування неправомірних дій ОСОБА_5 (т. 1 а.м.к.п. 65);
- даними протоколу огляду грошових коштів добровільно наданих заявником ОСОБА_11 від 08.08.2016, де описані номінали, кількість та номери банкнот, а також даними додатку до протоколу у якому містяться ксерокопії наданих банкнот (т. 1 а.м.к.п. 66-69);
- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09.08.2016 за № 04/2/5-1057т (т. 1 а.м.к.п. 71-73);
- відомостями щодо доручення оперативному підрозділу УСБУ в Чернівецькій області від 09.08.2016 за № 04/2/5-1058т про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.м.к.п. 74-75);
- даними протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вченням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за реєстровим № 75/14/3240 від 09.08.2016, у відповідності до якого описано порядок отримання та вручення коштів заявнику, проведення з ним інструктажу, попередження про недопустимість вчинення дій направлених на підбурювання ОСОБА_5 до одержання неправомірної вигоди та факт передачі коштів в сумі 600 доларів США від заявника обвинуваченому за його попередньою вимогою і обумовленість про оплату решти суми 700 доларів США (том 1 а.м.к.п. 76-77);
- відомостями, що містяться у протоколах за результатами проведення негласної (розшукової) дії аудіо,- відео контролю ОСОБА_5 № 75/14/4963 від 30.10.2016 (том 1 а.м.к.п. 82-85) та ОСОБА_11 № 75/14/4964 від 30.10.2016 (том 1 а.м.к.п. 88-91) з додатками - оптичний носій інформації DVD-R №285-2082, електронні носії інформації micro SD: №285-1536, №285-2103. Під час вказаної негласної слідчої (розшукової) дії зафіксовано розмову від 08.09.2016 року між заявником та обвинуваченим, на території м. Чернівці, по вул. Комунальників, поблизу КП «Міськсвітло» в автомобілі та біля автомобіля заявника, в ході яких обвинувачений повернув заявнику кошти в сумі 600 доларів США та зазначив, що комісією прийнято рішення про те, що смерть його батька ОСОБА_9 не визнана пов`язаною з виробництвом, оскільки судово-медична експертиза не надала позитивного висновку та заявнику необхідно в судовому порядку оскаржити зазначене рішення комісії. Після винесення рішення судом заявник має надати це рішення обвинуваченому, написати заяву, після чого буде складено ще одне рішення комісії про визнання нещасного випадку смерті батька заявника таким, що пов`язаний з виробництвом. Також обвинувачений сказав заявнику, що гроші треба буде принести перед судом, якщо рішення не буде він віддасть. Обвинувачений розказує про експерта керівника моргу і коли заявник питає то треба йому передати кошти, обвинувачений говорить «то ти мені маєш дати», заявник уточняє я з вами маю рішати, обвинувачений підтверджує. Потім говорить, що 1400 доларів має заявник надати, з яких 100 доларів буде його і розказує процедуру додаткового розслідування;
- даними заяви ОСОБА_11 від 08.09.2016 про добровільне надання органу досудового розслідування грошових коштів в сумі 600 доларів США, які йому повернув обвинувачений (том 1 а.м.к.п. 92);
- відомостями протоколу огляду грошових коштів, добровільно наданих заявником ОСОБА_11 від 08.09.2016, де описані номінали, кількість та номери банкнот та додатку до протоколу, у якому ксерокопії наданих банкнот (том 1 а.м.к.п. 93-98);
- відомостями, що містяться у протоколах за результатами проведення негласної (розшукової) дії аудіо,- відео контролю ОСОБА_5 № 75/14/342 від 03.01.2017 (том 1 а.м.к.п. 104) та ОСОБА_11 № 75/14/340 від 03.01.2017 (том 1 а.м.к.п. 107) з додатками - оптичний носій інформації DVD-R №285-2701, електронні носії інформації micro SD: №285-1536, №285-2103. В ході даної НСРД зафіксовано розмову від 18.11.2016 між заявником та обвинуваченим в приміщенні Управління Держпраці в Чернівецькій області по вул. Зеленій, 3, в місті Чернівці в ході якої ОСОБА_11 уточняє у ОСОБА_5 порядок передачі коштів;
- відомостями, що містяться у протоколах за результатами проведення негласної (розшукової) дії аудіо,- відео контролю ОСОБА_5 № 75/14/478 від 30.01.2017 та ОСОБА_11 № 75/14/477 від 30.01.2017 з додатками - оптичні носії інформації DVD-R: №285-2702, №285-2718, електронні носії інформації micro SD: №285-1536, №285-2103, №285-1251. В ході даної НСРД зафіксовано розмови 05.01.2017, 17.01.2017 та 30.01.2017 між заявником та обвинуваченим, в ході яких обвинувачений називає точну суму «півтори штуки» та вказує про те, що скаже коли саме дати і запевняє ОСОБА_11 про те, що робить усе можливе. Також зафіксовано розмову від 30.01.2017 в ході якої і відбулася передача коштів ОСОБА_11 обвинуваченому ОСОБА_5 , в ході якої ОСОБА_11 питає чи давати гроші уже, перераховує їх, вказує суму тисячу п`ятсот «так як ми з вами домовлялися» та обвинувачений вказує куди покласти гроші, а саме в кишеню (том 1 а.м.к.п. 112-115, 118-121);
- даними заяви ОСОБА_11 від 23.01.2017 про добровільне надання органу досудового розслідування грошових коштів в сумі 1500 доларів США для подальшого документування неправомірних дій ОСОБА_5 (том 1 а.м.к.п. 122);
- відомостями протоколу огляду грошових коштів, добровільно наданих заявником ОСОБА_11 , від 23.01.2017, де описані номінали, кількість та номери банкнот та додатку до протоколу, що містить ксерокопії наданих банкнот (том 1 а.м.к.п. 123-128);
- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.01.2017 за № 04/2/5-165т (том 1 а.м.к.п. 129-131);
- даними доручення оперативному підрозділу УСБУ в Чернівецькій області від 24.01.2017 за № 04/2/5-166т про проведення контролю за вчиненням злочину (том 1 а.м.к.п. 132-133);
- відомостями, що містяться у протоколі про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вченням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за реєстровим № 75/14/485 від 30.01.2017, яким описаний порядок вручення заявнику коштів після їх підготовки та обробки, проведення з ним інструктажу, попередження про недопустимість вчинення дій направлених на підбурювання ОСОБА_5 до вчинення злочину та зафіксований факт передачі коштів в сумі 1500 доларів США від заявника обвинуваченому за його попередньою вимогою (том 1 а.м.к.п. 134-136);
- даними протоколу за результатами проведення негласної (розшукової) дії зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонентського номеру телефону, яким користується ОСОБА_5 № НОМЕР_2 від 30.01.2017 з додатком - оптичний носій інформації DVD-R №285-2717 (том 1 а.м.к.п. 139, 140);
- дорученням оперативному підрозділу УСБУ в Чернівецькій області від 20.03.2017 за № 103д/123/23/05-2017 про проведення слідчих дій дослідження інформації, отриманої в ході проведення НСРД (том 1 а.м.к.п. 141);
- відомостями протоколу дослідження інформації, отриманої в ході проведення НСРД - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонентського номеру телефону, яким користується ОСОБА_5 від 22.03.2017, у якому зазначені стенограми розмов обвинуваченого з заявником, експертом, членами комісії (том 1 а.м.к.п. 143-155);
- даними протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 30.01.2017 року, в ході якого, у присутності понятих, здійснено особистий обшук ОСОБА_5 , за результатами, якого вилучено грошові кошти 1500 доларів США, а саме: 15 купюр номіналом 100 доларів США, які є предметом неправомірної вигоди та в ультрафіолетових променях мали світіння світло-зеленого кольору, також вилучено службове посвідчення серії НОМЕР_3 завідувача сектору розслідування, аналізу та обліку аварій і виробничого травматизму на ім`я ОСОБА_5 ; посвідчення ветерана органів внутрішніх справ України; коричневий шкіряний гаманець в кому знаходились грошові кошти в сумі 461 гривня та 1 долар США; грошові кошти в сумі 114 гривень, які знаходились в кишенях одягу, в який одягнений ОСОБА_5 ; флешки, металевий ключ, три клаптики паперу та мобільний телефон в чорному шкіряному чохлі, марки «Nokia C2» Imei № НОМЕР_4 , з сім-карткою з написами «SIM SIM card», № НОМЕР_5 (том 1 а.м.к.п. 157-162);
- відомостями протоколу огляду від 31.01.2017, в ході якого оглянуто речі та документи, що були вилучені 30.01.2017 в ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_5 (т.1 а.м.к.п. 163);
- даними постанови про проведення освідування ОСОБА_5 від 24.01.2017 (том 1 а.м.к.п. 170);
- відомостями протоколу освідування ОСОБА_5 від 30.01.2017, в ході якого зафіксовані світіння на поверхні правої долоні знизу та на лівій кишені куртки в яку він був одягнений, світло-зеленим кольором під час огляду в променях ультрафіолету, проведені змиви з рук, які вилучені (том 1 а.м.к.п. 171-173).
- даними протоколу тимчасового доступу до матеріалів цивільної справи №713/1723/16-ц провадження №2/713/739/16 за позовом ОСОБА_10 до Державного підприємства «Берегометське лісомисливське господарство», Управління Держпраці у Чернівецькій області, від 27.02.2017 в приміщенні Вижницького районного суду Чернівецької області, в ході якого вилучено Оптичний носій CD-R «PATRON» диск для лазерних систем зчитування 700 Мв. На якому наявні аудіо записи судових засідань по даній цивільній справі №713/1723/16-ц провадження №2/713/739/16 та копії документів цивільної справи. Зокрема, наявний цивільний позов ОСОБА_10 від 28.1.0.2016 до ДП «Берегометське лісомисливське господарство» та Управління Держпраці в Чернівецькій області, журнал судового засідання та рішення суду від 13.12.2016, відповідно до яких ОСОБА_5 у судовому засіданні виступав як представник відповідача Управління Держпраці в Чернівецькій області, визнав цивільний позов ОСОБА_10 , заперечував про укладення мирової угоди, настоював на тому, що суд має скасувати акт та призначити додаткове розслідування і, що саме комісія має право прийняти рішення про визнання факту смерті пов`язаного з виробництвом, дав відповідні пояснення про проведення розслідування, допитував свідків, клопотав перед судом про оголошення пояснення Череватого, яке отримав під час спеціального розслідування, тобто зайняв активну позицію щодо забезпечення прийняття судом рішення про задоволення позову (т.1 а.м.к.п. 241-244);
- даними протоколу огляду від 28.02.2017 речей та документів, вилучених в ході тимчасового доступу від 27.02.2017 з додатками (т.1 а.м.к.п. 245-273);
- даними протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 24.02.2017, згідно якого проведено тимчасовий доступ до матеріалів комісійних судово-медичних експертиз, які були проведені в ході спеціального розслідування та додаткового спеціального розслідування випадку раптового погіршення стану здоров`я з настанням смерті ОСОБА_9 , виданих за результатами їх проведення висновків експертиз №136 від 12.08.2016 року та №009-Д від 20.01.2017, в приміщенні Чернівецького обласного бюро судово-медичної експертизи, в ході якого вилучено копії зазначених матеріалів (т. 2 а.м.к.п. 90-93);
- відомостями протоколу огляду від 25.02.2017 речей та документів, вилучених в ході тимчасового доступу від 24.02.2017 (т. 2 а.м.к.п. 94);
- даними завіреної копії висновку експерта №136 від 12.08.2016, у підсумках якого зазначено про те, що комісія приходить до узагальнення, що раптове погіршення стану здоров`я пов`язане з настанням смерті ОСОБА_9 та є наслідком психоемоційного перенавантаження. Визначення зв`язку між раптовим погіршенням стану здоров`я з настанням смерті гр. ОСОБА_9 з виконанням ним трудових (посадових) обов`язків у наслідок впливу небезпечних чи шкідливих виробничих чинників або чинників важкості чи напруженості трудового процесу не входить в компетенцію судово-медичної експертизи (т.2 а.с.к.п. 101-110);
- відомостями рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 13.12.2016, яким визнано недійсним та скасовано Акт Форми Н-5 проведення спеціального розслідування випадку раптового погіршення стану здоров`я під час виконання посадових обов`язків 29.06.2016 року з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 о 14.10 год. директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» Державного агентства лісових ресурсів України, складеного комісією, утвореною наказом Управління Держпраці у Чернівецькій області 23.08.2016 року та визнано нещасний випадок, який стався з директором ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_9 , 29.06.2016 року з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 о 14.10 год. під час виконання трудових обов`язків таким, що пов`язаний з виробництвом.
Також цим рішенням зобов`язано Управління Держпраці України у Чернівецькій області провести додаткове розслідування нещасного випадку, який стався з директором ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_9 , 29.06.2016 року з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 о 14.10 год. під час виконання трудових обов`язків та скласти акт за формою Н-1 (т. 2 а.м.к.п. 118-124);
- завіреними копіями сторінок журналу реєстрації комісійних СМЕ за 2015-2016 роки, в якому зареєстровано висновок експерта №136 від 12.08.2016, в графі: «Дата, прізвище ініціали, підпис особи, яка отримала висновок» записано: Отримав 16.08.16 Стоян «підпис». (том 2 а.м.к.п. 111-114);
- даними завіреної копії висновку експерта №009-Д від 20.01.2017, у підсумках якого зазначено про те, що раптове погіршення стану здоров`я з настанням смерті ОСОБА_9 найімовірніше перебуває в безпосередньому причинному зв`язку з виконанням посадових обов`язків внаслідок впливу чинників важкості та напруженості трудового процесу, що призвело до психоемоційного перенавантаження. Висновок підписаний головою комісії ОСОБА_17 , членами комісії ОСОБА_21 , ОСОБА_27 (т. 2 а.м.к.п. 125-148);
- відомостями завірених копій сторінок журналу реєстрації комісійних СМЕ за 2016-2017 роки, в якому зареєстровано висновок експерта №009-Д від 20.01.2017, в графі: «Дата, прізвище ініціали, підпис особи, яка отримала висновок» записано: Отримано 24.01.17 ОСОБА_5 «підпис» (держгірпромнагляд) (т. 2 а.м.к.п. 149-153);
- даними протоколу огляду від 03.02.2017 документів, отриманих 30.01.2017 року в Управлінні Держпраці у Чернівецькій області, в порядку ст. 93 КПК України (т. 2 а.м.к..п. 157-161);
- даними матеріалів спеціального розслідування випадку раптового погіршення стану здоров`я з настанням смерті працівника під час виконання посадових обов`язків, не пов`язаного з виробництвом, що стався 04.07.2016 року о 14 годині 10 хвилин від 23.08.2016, а саме: наказом № 204 від 06.07.2016 начальника Управління Держпраці в Чернівецькій області ОСОБА_19 «Про призначення комісії зі спеціального розслідування випадку смерті працівника під час виконання посадових обов`язків», відповідно до якого ОСОБА_5 призначений головою комісії; протоколом № 1 рішення спеціальної комісії від 07.07.2016 про розподіл обов`язків між членами комісії, відповідно до якого ОСОБА_5 здійснює загальне керівництво і координацію дій у роботі комісії з спеціального розслідування, готує та направляє запити, опитує та аналізує пояснювальні документи, протоколи опитувань свідків, колегіально приймає рішення про необхідність проведення експертиз, проводить зустрічі з членами сім`ї потерпілого, приймає участь у визначенні випадку смерті як такого, що пов`язаний або не пов`язаний з виробництвом; протоколом № 2 від 07.07.2016 зустрічі членів комісії з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у смт. Берегомет. Даними протоколу № 5 від 23 серпня 2016 року, згідно якого комісія вважає випадок смерті під час виконання посадових обов`язків не визнавати таким, що є пов`язаний з виробництвом та необхідно скласти акт за формою Н-5, з яким та порядком його оскарження слід ознайомити представників потерпілого (т. 2 а.м.к.п. 176-196);
- даними скарги ОСОБА_10 від 30.09.2016 на ім`я начальника управління, яка зареєстрована 03.10.2016 за № 2630/0/1-16 щодо скасування акту від 23.08.2016 та призначення проведення повторного спеціального розслідування факту смерті ОСОБА_9 (т.3 а.м.к.п. 193-195);
- відомостями листа управління Держпраці від 10.10.2016 за № 20830/4-2/16, яким надано ОСОБА_10 відповідь про відсутність підстав для призначення повторного (додаткового) спеціального розслідування з роз`ясненням права звернення до суду та окремою рекомендацією оскарження висновку судово-медичної експертизи. Зазначений лист підготовлений ОСОБА_5 та підписаний виконувачем обов`язків ОСОБА_24 (т.2 а.м.к.п.196);
- матеріалами додаткового спеціального розслідування випадку раптового погіршення стану здоров`я з настанням смерті працівника під час виконання посадових обов`язків, не пов`язаного з виробництвом, що стався 04.07.2016 року о 14 годині 10 хвилин від 27 січня 2017 року, зокрема наказом № 21 від 06.01.2016 начальника Управління Держпраці в Чернівецькій області ОСОБА_19 «Про призначення додаткового проведення спеціального розслідування випадку смерті працівника під час виконання посадових обов`язків», відповідно до якого доручено проведення додаткового розслідування комісії, яка проводила попереднє розслідування, протоколом №3 від 13.01.2017 року засідання комісії про призначення лікарсько-експертної комісії, наказом № 26 від 13.01.2017 «Про призначення лікарсько-експертної комісії» із визначенням її членів та у пункті 3 зобов`язано голову комісії надати необхідні матеріали спеціального розслідування нещасного випадку. Відповідний наказ підготовлений ОСОБА_5 , про що свідчить його підпис на звороті наказу. Протоколом № 4 від 26 січня 2017 року за результатами засідання комісії з питань проведення на виконання рішення суду додаткового спеціального розслідування випадку раптового погіршення стану здоров`я під час виконання посадових обов`язків 29.06.2016 з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 о 14:10 директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_9 . Також даними Акту проведення додаткового розслідування, згідно якого головою комісії був ОСОБА_5 , а членами комісії: ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_34 та ОСОБА_26 . Даними винесеного комісією Акту № 1 про нещасний випадок, пов`язаний із виробництвом від 27 січня 2017 року (т. 2 а.м.к.п. 197-215);
- відомостями завіреної копії Положення про Управління Держпраці у Чернівецькій області, затвердженого Наказом Державної служби України з питань праці № 8 від 04.02.2016 року, відповідно до якого Управління є територіальним органом Державної служби України з питань праці повноваження якого поширюються на територію Чернівецької області. Одним із завдань, які покладені на управління, відповідно до п. 4 підпункту 26 є проведення розслідування та ведення обліку аварій і нещасних випадків, які підлягають спеціальному розслідуванню, аналіз їх причин, підготовка пропозиції щодо запобігання таким аваріям і випадкам (т. 2 а.м.к.п. 236-241);
Крім того, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 виступав у відповідних правовідносинах, як службова особа, що підтверджується даними Положення про Управління Держпраці у Чернівецькій області, затвердженого Наказом Державної служби України з питань праці № 8 від 04.02.2016 (том 2 а.м.к.п. 236-241) та Положення про сектор розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, затвердженого 11.01.2016 наказом № 09 начальника Держпраці у Чернівецькій області (том 2 а.м.к.п. 233-235), посадовою інструкцією завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області ОСОБА_5 , яка затверджена наказом №09 начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області від 11.01.2016 (том 2 а.м.к.п. 242-246), а також:
- відомостями копії наказу начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 02-ос від 04.01.2016 про призначення ОСОБА_5 на посаду завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області (т. 2 а.м.к.п. 163);
- відомостями наказу начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 44-к від 30.05.2016, згідно якого ОСОБА_5 як завідувачу сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області присвоєно п`ятий ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби з 01.05.2016 (том 2 а.м.к.п. 164);
- даними попередження про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби з підписом обвинуваченого про ознайомлення 06.08.2015 (том 2 а.м.к.п. 165-166);
- загальними правилами поведінки державного службовця, затвердженими наказом Головного управління державної служби України від 04.08.2010 за №214, з підписом обвинуваченого про ознайомлення 07.08.2015 (том 2 а.м.к.п. 167-170);
- зобов`язанням ОСОБА_5 щодо дотримання загальних правил етичної поведінки державного службовця з підписом обвинуваченого 18.10.2016. (том 2 а.м.к.п. 171);
- даними попередження про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби з підписом обвинуваченого про ознайомлення 25.07.2016 (том 2 а.м.к.п. 172-174);
- правилами поведінки державних службовців, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2016 за №65, з підписом обвинуваченого про ознайомлення 08.08.2016 (том 2 а.м.к.п. 175).
Аналізуючи вказані докази, які були досліджені судом в ході судового розгляду справи, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, вважає, що досліджені в судовому засіданні докази є достатніми, оскільки, як окремо, так і в сукупності, у повній мірі доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Що стосується клопотання сторони захисту з приводу визнання ряду доказів недопустимими, слід зазначити наступне.
Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.01.2017, складено у відповідності до вимог ст. 104 КПК України, та такий повністю передбачає хід і результати проведення процесуальної дії. У протоколі вказано дані про осіб, що брали участь при проведенні такої процесуальної дії, зокрема оперативних працівників УСБУ в Чернівецькій області та понятих.
Більше того, хід процесуальної дії зафіксовано з використанням безперервної відеозйомки та записано на відеофайл з перегляду якого судом встановлено, що ОСОБА_5 було повідомлено підставу його затримання, роз`яснено його права та зауважено про те, що про таке затримання буде повідомлено регіональний центр правової допомоги, що в подальшому і зроблено. Під час затримання перебували, окрім слідчого, що проводив відповідне затримання, оперативні працівники, які на камеру представилися. Також були присутні поняті, особи який встановлено на відео. Факт складання процесуальних документів за результатом проведеної процесуальної дії в подальшому у райвідділку не є порушенням та не спростовує дійсності викладених обставин. Більше того, про це вказано і у протоколі. Також слід зазначити і те, що як у ОСОБА_5 , так і понятих, були відсутні зауваження і доповнення до протоколу.
При складанні відповідних процесуальних документів, за результатами проведених процесуальних дій, у СУ ГУНП в Чернівецькій області дійсно з`явився захисник ОСОБА_35 , який поставив свій підпис у кінці протоколу, однак при самому затриманні, що відбувалося біля приміщення магазину «Наш Край» останній участі не брав, а було лише повідомлено центр правої допомоги про необхідність прибуття захисника, який прибув дещо пізніше.
Згідно ч.3 ст. 104 КПК України, у вступній частині протоколу вказується інформація про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання.
Однак відсутність в протоколі затримання ОСОБА_5 відомостей про захисника не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для визнання такого протоколу недопустимим.
Так, у постанові від 14 червня 2022 року у справі № 463/5551/15 (провадження № 51-5789км21) ККС ВС вказав, що затримання особи при вчиненні замаху на кримінальне правопорушення або безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні (ст. 207 КПК України), а також особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі (ст. 208 КПК України), є подією, несподіваною для його учасників, а тому здійснюється без ухвали слідчого судді. Відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином не можна вважати порушенням права на захист ОСОБА_5 відсутність даних про захисника у вступній частині протоколу, так як одразу ж під час затримання ОСОБА_5 йому роз`яснено право на захист та повідомлено регіональний центр з надання правової допомоги, а захисник ОСОБА_35 , що з`явився на затримання, ознайомлювався із протоколом, про що свідчить його підпис.
Відповідно з ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Статті 223, 236 КПК України, в редакції станом на 30.01.2017 року, не передбачали обов`язкової присутності захисника при проведенні особистого обшуку особи.
Внесені зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Крім того, захисник ОСОБА_8 посилається на недопустимість протоколів за результатами НСРД.
Такі доводи захисту з приводу протоколів про результати НСРД із додатками, які були складені та передані прокурору поза межами 24 годинного строку, у порушення вимог ст. 252 КПК України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що вони дійсно були направлені прокурору 02 та 03 лютого 2017 року, суд вважає слушними, однак такими, що не впливають на допустимість їх як доказів.
Так, дійсно, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Допущене органом досудового слідства порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує форму кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Проте таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема на його захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення.
Тобто,не дотриманняорганом досудовогорозслідування строку,визначеного частиною3ст.252КПК,для передачіпротоколів НСРДпрокурору,не впливаєна змістінформації уних зафіксованої,не спростовуєданих,викладених упротоколах прорезультати НСРД,їх правомірності,а томуйого порушенняне можебути підставоюдля визнаннянедопустимим такихдоказів.
Недопустимості проведення НСДР захисник не вказує, а такі негласні слідчі (розшукові) дії були проведені у відповідності до вимог КПК України та на підставі прийнятого уповноваженою особою і у встановленому на те порядку процесуального рішення про їх проведення.
Що стосується раніше заявлених доводів з приводу невідкриття матеріалів сторонам, в порядку ст. 290 КПК України, а саме ознайомлення з ухвалами слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, то суд виходить із наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. Відкриттю в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Так, 13.04.2017 прокурором до Апеляційного суду Чернівецької області скеровано клопотання за № 04/2/4-798т для розгляду питання про зняття грифу таємності з ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області № 1120т та № 1118т від 15.07.2016, № 1189т та № 1183т від 22.07.2015, № 1456т та № 1454т від 29.08.2016, № 1897т та № 18957 від 31.10.2016, № 4т, №7т та №9т від 03.01.2017. Однак за наслідками розгляду клопотання прокурора експертною комісією Апеляційного суду Чернівецької області, відповідно до акту № 986т від 19.04.2017, прийнято рішення про відмову в розсекреченні ухвал слідчого судді.
Таке рішення комісії позбавило можливості прокурора належним чином виконати обов`язок щодо відкриття стороні захисту, в порядку статті 290 КПК України, ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій після завершення досудового розслідування, про наявність яких прокурору достовірно було відомо на час відкриття матеріалів, але які він, в силу положень статті 39 Закону України «Про державну таємницю», не вправі був відкрити через не скасований гриф таємності.
За результатами повторного звернення прокурора до Апеляційного суду Чернівецької області з клопотанням № 04/2/4-347т від 12.02.2018 про скасування грифу таємності, відповідно до акту експертної комісії з питань таємниць Апеляційного суду Чернівецької області № 944т від 17.04.2018, відповідне клопотання прокурора задоволено та гриф таємності з вищезазначених ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області знято.
Положеннями ч. 11 ст. 290 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Отримавши такі ухвали, прокурор відкрив їх стороні захисту та вручив їх копії перед судовим засіданням 24.04.2018.
Враховуючи факт того, що прокурор звертався до апеляційного суду із відповідним клопотанням щодо розсекречення ухвал, які стали підставою для НСРД, однак у його задоволенні спочатку було відмовлено, а тому у прокурора були наявні перешкоди в отриманні розсекречених документів у своє розпорядження до моменту виконання вимог ст.290 КПК України. Тобто прокурор не зміг відкрити такі ухвали стороні захисту, з причин що не залежали від його волі.
При цьому прокурор відкрив стороні захисту, у порядку ст. 290 КПК України, усі матеріли, що перебували на той час у його розпорядженні.
Разом із тим, такі ухвали були відкриті стороні захисту як додаткові матеріали, в ході судового розгляду, у порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, одразу після їх розсекречення на повторний запит прокурора.
Докази увигляді результатівНСРД повиннібути безумовновідкриті сторонізахисту впорядку,визначеному ст.290КПК.Однак процесуальнідокументи,а самеухвали слідчогосудді продозвіл напроведення НСРД,можуть бутинадані іпід чассудового розглядусправи всуді першоїінстанції.Невідкриття такихпроцесуальних документівдо моментупередачі кримінальногопровадження досуду неможе статибезумовною підставоюдля визнаннявсіх результатівНСРД недопустимимидоказами.
Більше того, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, у ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Вказане узгоджується із правовими висновками, викладеними у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к та від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к. Зокрема у постанові від 16.10.2019 ВП ВС уточнила попередній правовий висновок та вказала, що у низці кримінальних проваджень прокурори вживали необхідних заходів і ухвали на дозвіл на проведення НСРД були нерозтаємнені з об`єктивних причин, а тому у таких випадках, на думку ВП ВС немає підстав автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами.
У випадку розкриття процесуальних документів після передання кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, здобутих в результаті НСРД, у комплексі з процесуальною підставою для їх проведення з метою реалізації принципу змагальності.
Тобто, відповідь на питання про можливість надання ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД під час судового розгляду у суді першої інстанції повинна ґрунтуватися на безумовному дотриманні принципу змагальності.
Враховуючи, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, беручи до уваги вказані прокурором обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не знаходить підстав для визнання проведених НСРД незаконними, а доказів отриманих за їх результатом - недопустимими.
Більше того, досліджуючи такі ухвали суд перевірив їх, як процесуальні підстави законності проведення НСРД, та визнав допустимими докази, отримані в результаті такої діяльності.
Більше того, матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД, підтверджують інформацію та інші наявні докази у кримінальному провадженні та не суперечать їм.
Що стосується доводів сторони захисту щодо визнання протоколу освідування ОСОБА_5 недопустимим доказом, зважаючи на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня згода останнього та відповідне судове рішення щодо примусового освідування, суд виходить із наступного.
Частиною 3 стаття 241 КПК України передбачено, що перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Освідування здійснюється для виявлення на їхньому тілі залишків кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. При цьому підставою для освідування є наявність у слідчого достатніх даних про те, що на тілі особи можуть бути виявлені сліди кримінального правопорушення або особливі прикмети.
Слідом кримінального правопорушення, може бути спеціальний барвник, нанесений на грошові купюри.
Юридичною підставою для проведення освідування є постанова прокурора, яка повинна відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.
Так, в матеріалах справи наявна постанова про проведення освідування від 24 січня 2017 року, у відповідності до якої з метою виявлення на тілі та одязі ОСОБА_5 слідів кримінального правопорушення надається дозвіл на проведення оствідування останнього.
Враховуючи необхідність фіксації слідів кримінального правопорушення, з метою забезпечення швидкого, повного і неупередженого досудового розслідування, слід було терміново провести освідування ОСОБА_5 з метою отримання змивів з його рук.
Більше того, при освідуванні ОСОБА_5 здійснювалася фіксація за допомогою технічних засобів, при перегляді яких судом встановлено, що ОСОБА_5 добровільно пройшов освідування, а надання такої згоди саме у письмовому вигляді КПК не передбачено. Щодо ОСОБА_5 не застосовувався примус, а останній добровільно виконував вказівки слідчого.
Про наявність згоди на освідування свідчать зафіксовані на відео дії ОСОБА_5 та його слова, звернені до слідчого: «ану світи мені на руки у присутності понятих, щоб вони бачили».
За результатами такого освідування ОСОБА_5 було складено Протокол освідування особи від 30.01.2023, у присутності понятих, а підстав для визнання його як недопустимого доказу, у суду немає, зважаючи на вищезазначене.
Таким чином недопустимості зазначених у вироку суду доказів, згідно вимог ст.ст. 87-89 КПК України, судом не встановлено. Порушень вимог КПК України, які б могли спростувати висновки суду, під час розгляду справи судом встановлено також не було.
Що стосується доводів обвинуваченого з приводу того, що він не скоював кримінального правопорушення, пов`язаного з отриманням неправомірної вигоди і відповідно правильності кваліфікації його дій за ч.3 ст. 368 КК України, суд виходить із наступного.
Згідно ч. 1 ст. 368 КК України, кримінальній відповідальності підлягає особа за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тягне відповідальність за ч.3 ст. 368 КК України.
Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 44-к від 30.05.2016 ОСОБА_5 як завідувачу сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області присвоєно п`ятий ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби з 01.05.2016 (том 2 а.м.к.п.. 164). Згідно досліджених у судовому засіданні положень про Управління Держпраці у Чернівецькій області та про сектор розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, а також посадової інструкції завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, в ході виконання свої посадових обов`язків, у тому числі як голова комісії з розслідування нещасних випадків, ОСОБА_5 наділений організаційно-розпорядними та адміністративно-господарськими обов`язками, а отже є службовою особою органу державної влади, яка в силу положень статті 6 Закону України «Про державну службу», займає відповідальне становище.
Таким чином ОСОБА_5 є суб`єктом відповідальності за ч.3 ст. 368 КК України.
Щодо доведення факту одержання ОСОБА_5 , як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, суд виходить із того, що в ході судового розгляду справи встановлено факт отримання ОСОБА_5 грошових коштів у розмірі 1500 доларів США від ОСОБА_11 .
Натомість ОСОБА_5 та його захисник зауважують, що обвинувачений не здійснював вимагання коштів від заявника ОСОБА_11 , а саме заявник його спровокував на отримання коштів.
Що стосується факту одержання неправомірної вигоди слід зазначити те, що даними протоколу освідування обвинуваченого ОСОБА_5 від 30.01.2017 року, встановлено, що були зафіксовані світіння на поверхні правої долоні знизу та на лівій кишені куртки в яку він був одягнений, світло-зеленим кольором під час огляду в променях ультрафіолету, що підтверджує той факт, що в кишені у обвинуваченого ОСОБА_5 були гроші, які йому передав ОСОБА_11 .
В процесі передачі коштів ОСОБА_5 , що мало місце у автомобілі, ОСОБА_11 перераховує кошти у присутності обвинуваченого, тим самим підтвердивши наявність домовленої суми, та передає їх йому. При цьому ОСОБА_5 розуміючи неправомірність таких дій не бере кошти у руки та показує заявнику на кишеню, у яку останній змушений був покласти гроші.
Також суд вважає безпідставними покази обвинуваченого у яких останній вказує про те, що не знає звідки у нього взялися виявлені грошові кошти та про те, що такі могли бути підкинуті йому, оскільки при затриманні ОСОБА_5 витягує особисті речі, а грошові кошти, вивертає із кишені, не намагаючись доторкнутися до них. Більше того обвинувачений не заперечив того, що бачив як ОСОБА_11 перераховував гроші у авто.
Покази обвинуваченого ОСОБА_5 про неможливість жодним чином використовувати свої службові повноваження та повноваження голови комісії для забезпечення прийняття рішення комісією на користь заявника спростовуються матеріалами зазначеного кримінального провадження.
По перше обіймаючи посаду начальника сектора розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області ОСОБА_5 виступає у відповідних правовідносинах як службова особа, у тому числі коли призначається головою спеціальної комісії з розслідування нещасних випадків на виробництві. Крім того, ОСОБА_5 обіймаючи вищевказану посаду був достовірно обізнаний про всі корупційні обмеження та правила поведінки державного службовця, що підтверджується дослідженими у судовому засіданні:- попередженням про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби з підписом обвинуваченого про ознайомлення 06.08.2015 (том 2 а.м.к.п. 165-166); загальними правилами поведінки державного службовця, затвердженими наказом Головного управління державної служби України від 04.08.2010 за №214, з підписом обвинуваченого про ознайомлення 07.08.2015 (том 2 а.м.к.п. 167-170); зобов`язанням ОСОБА_5 щодо дотримання загальних правил етичної поведінки державного службовця з підписом обвинуваченого 18.10.2016 (том 2 а.м.к.п. 171); попередженням про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби з підписом обвинуваченого про ознайомлення 25.07.2016 (том 2 а.м.к.п. 172-174) та правилами поведінки державних службовців, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2016 за №65, з підписом обвинуваченого про ознайомлення 08.08.2016 (том 2 а.м.к.п. 175).
При цьому, будучи допитаний у судовому засіданні ОСОБА_11 повідомив суду, що на підприємстві його запевнили, що вирішення питання залежить від ОСОБА_5 та про те, що саме з ним потрібно вести розмову та, що без грошового підґрунтя позитивного вирішення не слід чекати.
Більше того, як вказує ОСОБА_11 , та як встановлено судом з стенограм їх розмов, ОСОБА_5 неодноразово вказує заявнику про те, що він посприяє у вирішенні питання і зробить усе можливе. Також вказує про те, що ОСОБА_11 та його родині має бути вигідно отримати виплати. ОСОБА_5 у розмові 16.07.2016 вказує про те, що він створить комісію, призначить до її складу осіб та вирішить усі питання.
Також, саме ОСОБА_5 в ході розмови 16.07.2016 вказує на необхідність надання суми та визначає її розмір понад тисячу доларів. В подальшому вказує про те, що у суму 1 500 доларів США ОСОБА_11 точно вкладеться.
21.07.2017 в ході чергової зустрічі з заявником у приміщенні управління ОСОБА_5 повідомляє йому, що створив комісію і включив лікаря з фонду, щоб все було залізно. Вказує, що «до шефа не треба йти», «шефу не треба», все залежить від експерта.
Як було встановлено в ході судового розгляду кримінального провадження саме ОСОБА_5 , як голова комісії, в основному займався питанням розслідування смерті на виробництві та керував роботою комісії. Виключно ОСОБА_5 спілкувався з ОСОБА_11 з приводу розслідування та возив його по усіх інстанціях з метою збору необхідних документів. Саме ОСОБА_5 вів розмову із експертами. ОСОБА_5 брав участь у судовому розгляді справи, у нього перебували всі документи щодо розслідування та саме він вказував ОСОБА_11 , що слід робити та які документи збирати.
Ще з самого початку у розмовах із заявником ОСОБА_5 говорить, що краще всього зробити все через суд, однак на початковому етапі він не має змоги це зробити, так як потрібно пройти процедуру виписану Порядком, у тому числі призначити проведення судово-медичної експертизи для встановлення причин смерті та їх пов`язаності з виробництвом. Лише за умови, що судом буде прийняте рішення про скасування акту комісії та призначення нової комісії з встановленням обставин смерті та зазначення про те, що вона пов`язана з виробництвом, буде легше всього отримати бажаний результат.
У судовому засіданні ОСОБА_11 повідомив суду, що усі розмови вів зі ОСОБА_5 та саме обвинувачений запевнив його в можливості позитивного вирішення питання щодо пов`язання смерті батька із виробництвом.
Крім того, як вказує свідок ОСОБА_11 , на підприємстві його також запевнили у тому, що вирішення питання по розслідуванню смерті батька залежить саме від ОСОБА_5 . Заявник вказав про те, що знав, що питання має вирішувати комісія, проте не був обізнаний про колегіальний порядок прийняття рішення, шляхом голосування. Розумів, що саме від передачі неправомірної вигоди ОСОБА_5 буде залежати вирішення вказаного питання.
Більше того, в ході судового розгляду справи встановлено, що ОСОБА_5 знав усіх членів комісії серед яких користувався авторитетом та які довіряли йому, був доповідачем на засіданні, а тому мав змогу направити роботу комісії у належному йому напрямку і забезпечити прийняття потрібного рішення.
Крім цього, факт вимагання підтверджується і діями ОСОБА_5 , який достовірно знаючи про те, що 26.01.2017 спеціальна комісія склала акти за формою Н-1 та Н-5 про визнання смерті ОСОБА_9 такою, що пов`язана з виробництвом, і 27.01.2017 зазначені акти затверджені керівником Управління та, згідно вимог п. 52 Порядку проведення розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві, повинні бути надіслані роботодавцем (у даному випадку Берегометське ДЛМГ) потерпілим, після їх затвердження не передає їх на дане підприємство, всі примірники актів утримує в себе та видзвонює заявника, щоб останній прийшов та поспілкувався із ним.
Вищевказаний факт підтверджується показами свідка ОСОБА_11 , який зазначив про те, що ОСОБА_5 довгий час не віддавав документи, дзвонив та вказував на необхідність особистої зустрічі за якої він йому надасть документи. Вищевказані розмови між ОСОБА_5 і ОСОБА_11 підтверджуються протоколом зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонентського номеру телефону, яким користується ОСОБА_5 № 75/14/480 від 30.01.2017 з додатком диском DVD-R №285-2717, на якому зафіксовані розмови (том 1 а.п. 139) та протоколом дослідження інформації, отриманої в ході проведення зазначеної НСРД від 22.03.2017, у якому зазначені стенограми розмов обвинуваченого з заявником, експертом, членами комісії (том 1 а.п. 143-155).
Із досліджених стенограм розмов між ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_5 , вбачається як саме ОСОБА_5 здійснює тиск на заявника направлений на надання ним неправомірної вимоги упродовж шести днів, починаючи з 24.01.2017 року по 30.01.2017 року, чим все більше створює умови та переконання у заявника, що іншим чином захистити свої законні права та інтереси, а ніж передати суму неправомірної вигоди, він не може, цим самим, на думку суду, підтверджується факт вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_11 .
Вищевказані дії та розмови ОСОБА_5 є підтвердженням факту вимагання ним від заявника неправомірної вигоди в розмірі 1500 доларів США, адже тільки у день передачі коштів 30.01.2017 ОСОБА_5 надав ОСОБА_11 примірники актів форми Н-1 та форми Н-5, які згідно чинного законодавства повинні бути розіслані у відповідні інстанції роботодавцем, а не видані на руки потерпілому.
Отже, хоча обвинуваченим і не висловлювалась відкрита погроза перед безпосереднім пред`явленням вказаної вимоги, у подальшому незадоволенні таких законних прав ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , однак обвинувачений ОСОБА_5 створив такі умови, за яких у ОСОБА_11 сформувалось переконання в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам та невідворотного настання негативних наслідків через втрату права на передбачену законом матеріальну допомогу, яка б певний час підтримала родину померлого ОСОБА_9 , що змусило ОСОБА_11 беззаперечно погодитись із незаконною вимогою голови комісії ОСОБА_5 про надання йому неправомірної вигоди.
Аналізуючи вищезазначене,суд бередо увагиі те,що у правових висновках Верховного Суду України (справи № 5-5кс13 та № 5-28кс14) зазначено, що нормативно встановлена заборона одержувати незаконну винагороду передбачає, що службова особа, не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку із здійсненням нею своїх службових повноважень. Це законодавче положення означає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає винагороду, усвідомлює, що дає його саме такій особі, й у зв`язку із можливостями цієї посади, а особа яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значимість займаної нею посади, її статусність та можливості; вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мету, яку переслідує останній, та його віру в те, що ця мета буде досягнута у зв`язку з можливостями посади, яку обіймає особа, що отримує неправомірну вигоду.
При цьому згідно положень, викладених у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 5 «Про судову практику у справа про хабарництво» вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа змушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Поняття вимагання неправомірної вигоди, наведене у п. 5 примітки до ст. 354 КК України, та під яким слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара (постанови ВСУ від 04.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5-13кс13, від 30.05.2013 у справі № 5-14кс13, від 05.09.2013 у справі № 5-28кс13, від 12.12.2013 у справі № 5-47кс13, від 07.11.2013 у справі № 5-42кс13, від 26.12.2013 у справі № 5-43кс13, від 13.11.2014 у справі № 5-20кс14, від 26.06.2014 у справі № 5-19кс14, від 28.05.2015 у справі № 5-14кс15, від 21.01.2016 у справі № 5-124/кс15).
Проаналізувавши конструкцію правової норми та виходячи з усталеної судової практики, суд вирізняє наступні ознаки вимагання, яким відповідає поведінка ОСОБА_5 : ініціатива надання неправомірної вигоди надходила від ОСОБА_5 так як у розмовах із ОСОБА_11 саме обвинувачений називає суми, які необхідно йому передати; ця пропозиція одержання вигоди має характер вимоги, що підкріплюється необхідністю передання коштів з метою досягнення бажаного результату; при цьому ОСОБА_5 вказує про дії, що вчинить з метою досягнення бажаного результату і запевняє, що виконає все від нього можливе; вчинені ОСОБА_5 дії в ході розслідування зумовлені його службовим становищем.
Тобто ОСОБА_5 використовував своє службове становище з метою створення таких умов, за яких в уявленні ОСОБА_11 було сформоване тверде переконання, що ненадання неправомірної вигоди матиме наслідком того, що комісія не пов`яже смерть батька із виробництвом і його сім`я не отримає виплати. Тобто були створені умови, за яких ОСОБА_11 вимушений був надати неправомірну вимогу, з метою запобігання шкідливим наслідкам прав і законних інтересів своєї сім`ї.
Таким чином з пояснень свідка ОСОБА_11 встановлено, що він надав неправомірну вигоду ОСОБА_5 за можливості його посади як завідуючого сектору та голови комісії з проведення спеціального розслідування щодо смерті батька, за отримання висновку комісії, що смерть батька пов`язана з виробництвом, що давало можливість сім`ї батька отримувати відповідні соціальні виплати.
Більше того, за змістом ст. 368 КК України, виконання чи не виконання службовою особою дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади чи службового становища знаходиться за межами об`єктивної сторони злочину.
У п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року зазначено, що відповідальність за одержання хабара службовою особою настає і за дії, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
У зв`язку з цим, доводи ОСОБА_5 та його захисника, що він не впливав на прийняття рішення експертами та членами комісії з розслідування нещасного випадку, не спростовують одержання неправомірної вигоди за можливості займаної посади.
Також суд вважає голослівними та нічим не підтвердженими і посилання сторони захисту на наявність провокації у діях ОСОБА_11 .
Як неодноразово підсумовували у своїх рішеннях Касаційний кримінальний суд у складі Верховного суду та Європейський суд з прав людини, застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим.
Для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення НСРД, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Так, досліджена в суді заява ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 14.07.2016, його покази в якості свідка та матеріали досліджених НСРД, зокрема аудіо та відео контролю свідчать про те, що необхідність надання та відповідна сума неправомірної вимоги виходили саме від ОСОБА_5 .
В ході розмови 16.07.2016 заявник, не провокує ОСОБА_5 на отримання неправомірної вигоди, а ОСОБА_5 підтверджує правдивість заяви заявника про злочин, зазначаючи про необхідність надання суми в розмірі понад тисячу доларів.
Крім того, у судовому засіданні ОСОБА_11 вказав про те, що звернувся до правоохоронних органів, оскільки його брат, що на той час перебував у Києві, вказав на незаконність дій обвинуваченого та вказав про те, що із нього будуть незаконно витягувати гроші при розслідуванні.
При цьому під час проведення контролю за вчиненням злочину при залученні заявника ОСОБА_11 останній попереджався про недопустимість вчинення дій, направлених на провокування ОСОБА_5 до вчинення злочину.
Одна лише вказівка на наявність пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень не може свідчити про його залежність від правоохоронних органів, а наявність факту притягнення ОСОБА_11 до відповідальності за несвоєчасне подання декларації, не може мати жодного вагомого значення у вказаному кримінальному провадженні.
Підстав для оговорювання ОСОБА_5 свідком ОСОБА_11 не встановлено. Його поведінка як агента була пасивною.
Крім того суд враховує і підставу, що змусила ОСОБА_11 звернутися до ОСОБА_5 , а саме смерть батька заявника та той факт, що раніше до цього випадку вони не були знайомі між собою.
Органи досудового розслідування були залучені та кримінальне провадження розпочато після смерті директором ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_9 , та проведення перших зустрічей обвинуваченого та ОСОБА_11 .
Тобто матеріали кримінального провадження свідчать про те, що органи досудового розслідування вступили у справу уже на стадії підготовки та вчинення даного злочину ОСОБА_5 , а тому підстав вважати, що органи досудового розслідування фактично ініціювали їх у суду немає.
Таким чином, безпосередньо дослідивши всі докази й установивши, що особа ОСОБА_11 за вказівкою брата (про наявність і розмову з яким заявник одразу ж вказував у розмові із ОСОБА_5 ) звернувся до правоохоронців, на добровільних засадах був залучений до НСРД, а документування злочинної діяльності здійснювалося під судовим контролем та прокурорським наглядом, суд з урахуванням також факту висловлених ОСОБА_5 в ході розмов із ОСОБА_11 вказівок на суму неправомірної вигоди та її передання з метою отримання позитивного висновку, дійшов висновку про відсутність у конкретній ситуації провокації злочину з боку правоохоронних органів.
На основі вищенаведеного та з врахуванням досліджених у суді доказів, суд виходить із того, що досліджені матеріали кримінального провадження доводять «поза розумним сумнівом» подію, в ході якої ОСОБА_5 отримував від ОСОБА_11 неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища.
Вищенаведені та встановлені у вироку суду обставини переконливо свідчать про наявність у діях ОСОБА_5 прямого умислу та корисливого мотиву на власне незаконне збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища.
Водночас, поведінка ОСОБА_5 при передачі коштів, його намагання не брати їх у руки та вказівка ОСОБА_11 самостійно покласти їх до кишені свідчать про те, що він усвідомлював протиправність своїх дій та прагнув уникнути їх викриття.
Ддаючи оцінку поясненням обвинуваченого, який не визнає вини у вчиненому, заперечує факт вимагання неправомірної вигоди та отримання коштів від ОСОБА_11 , суд вважає їх такими, що надані з метою уникнення відповідальності за вчинене, та обраною лінією захисту, яка повністю спростовуються дослідженими та проаналізованими судом доказами.
Дослідженим в ході судового розгляду доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, які були визнані судом допустимими, достовірними та достатніми для підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується правильність кваліфікації діянь ОСОБА_5 за ч.3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службового особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Підстав, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, суд не вбачає.
Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, яке слід призначити обвинуваченому, суд виходить із наступного.
Відповідно дост.65КК України,п.1постанови ПленумуВерховного судуУкраїни «Пропрактику призначеннясудами кримінальногопокарання» №7від 24жовтня 2003року,під часпризначення покаранняу кожномуконкретному випадкусуд маєвраховувати ступіньтяжкості вчиненогокримінального правопорушення,особу винногота обставини,що пом`якшуютьта обтяжуютьпокарання.При цьому,суд призначаєпокарання умежах,установлених усанкції статті(санкціїчастини статті)Особливої частиниКК України,що передбачаєвідповідальність завчинене кримінальнеправопорушення тавідповідно доположень Загальноїчастини ККУкраїни.Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_5 судом враховується ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжкого злочину та, згідно з приміткою до ст. 45 КК України, цей склад законодавцем віднесено також до корупційних злочинів; фактичні обставини справи та характер вчиненого діяння, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України не визнав.
Судом також враховуються і дані про особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, одружений, є ветераном органів внутрішніх справ України, по місцю проживання та по місцю роботи характеризується позитивно, раніше до дисциплінарної відповідальності не притягувався, на психіатричному та наркологічному обліку не перебуває.
Також суд бере до уваги і похилий вік обвинуваченого, стан здоров`я, те що у нього на утриманні знаходиться дружина, яка є інвалідом 2-ї групи.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, згідно з ст.ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.
З урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, з огляду на особу винного, приймаючи до уваги відношення обвинуваченого до вчиненого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_5 повинен понести відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення відповідно до санкції ч. 3 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки такий вид покарання буде необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження в подальшому вчинення ОСОБА_5 аналогічних чи будь-яких інших кримінальних правопорушень.
Більше того,зважаючи назаконодавчу заборонузастосування довипадків засудженняза корупційнекримінальне правопорушеннянорм ст.69КК Українита ст.75КК України,суд вважаєза необхіднепризначити ОСОБА_5 мінімальне покарання,визначене санкцієюч.3ст.368КК України,у видіпозбавлення воліна строк5(п`ять)роківз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк три роки, з конфіскацією майна, окрім житла.
Саме таке покарання, враховуючи суспільну небезпеку скоєного корупційного кримінального правопорушення, на думку суду, буде достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також формування правослухняної поведінки.
Виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на вік обвинуваченого, суд вважає, що покарання в більшому розмірі позбавлення волі, буде очевидно несправедливим через його надмірну суворість.
Враховуючи обраний судом вид покарання, беручи до уваги похилий вік обвинуваченого ОСОБА_5 , його стан здоров`я, також те, що на його утриманні знаходиться дружина, яка є інвалідом 2-ї групи, суд вважає за необхідне залишити щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили, запобіжний захід у вигляді застави та покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 обов`язки передбачені ч.5 ст. 194 КПК України.
При цьому суд звертає увагу на те, що впродовж судового розгляду обвинувачений не ухилявся від явки до суду, не перешкоджав судовому провадженню, а тому саме такий запобіжний захід забезпечить його належну процесуальну поведінку до вступу вироку у законну силу.
Також суд вважає за необхідне, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838?VIII, за правилами якого зарахування проводиться з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання перебування його під вартою з моменту затримання з 17 год. 10 хв. 30.01.2017 по 03.02.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно наданої прокурором інформації ОСОБА_5 на виконання вироку суду перебував під вартою з 03.09.2018 по 07.06.2019, а тому вказаний строк також повинен бути врахований у строк покарання.
Судові витрати у кримінальному провадженні відсутні.
Долю речових доказів слід вирішити у порядку ст. 100 КПК України.
На підставі ч. 15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану, після складання та підписання повного тексту вироку, суд користується своїм правом обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.
На підставі вищезазначеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 84-86, 94, 100, 182, 183, 337, 348, 369-371, 373-376, 392-393, 395, ч.15 ст.615 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Визнати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 (три) роки, з конфіскацією майна, окрім житла.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_5 , в порядку приведення вироку до виконання.
Зарахувати в строк тримання під вартою ОСОБА_5 , строк його перебування під вартою з моменту затримання з 17 год. 10 хв. 30.01.2017 по 03.02.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ст. 72 КК України у редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015, та період перебування під вартою, на виконання вироку суду, з 03.09.2018 по 07.06.2019.
До набрання вироком законної сили, залишити щодо обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави та покласти на обвинуваченого обов`язки:
- прибувати до суду за першою вимогою;
- не відлучатися за межі населеного пункту, у якому він проживає, без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 100000 (сто тисяч) гривень 00 копійок, яка була внесена, згідно квитанції № 0.0.699434720.1 від 02.02.2017 на суму 30000, 00 грн., згідно квитанції № 0.0.699423253.1 від 02.02.2017 на суму 40000, 00 грн. та згідно квитанції № 0.0.699429786.1 від 02.02.2017 на суму 30000, 00 грн., на депозитний рахунок ГУ ДСА України у Чернівецькій області, отримувач - ДКСУ, код отримувача 26311401, банк отримувача - Держказначейська служба України м.Київ, р/р отримувача 37319021008745, призначення платежу плата за заставу за ОСОБА_5 по кримінальному провадженні №12016260000000376 від 14.07.2016 р. - повернути заставодавцю за його згодою.
Після набрання вироком законної сили, речові докази у кримінальному провадженню, а саме:
-грошові кошти в сумі 1500 доларів США., які добровільно надані ОСОБА_11 для документування вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_5 - повернути за належністю ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
-медичні гумові рукавиці знищити;
-службове посвідчення серії ЧН №049, завідувача сектору розслідування, аналізу та обліку аварій і виробничого травматизму на ім`я: ОСОБА_5 повернути в Управління інспекційної діяльності у Чернівецькій області Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці;
-коричневий шкіряний гаманець, грошові кошти в сумі 461 гривня та 1 долар США, грошові кошти в сумі 114 гривень, які знаходились в кишенях одягу ОСОБА_5 , два USB-накопичувачі (флешки) марок «Intenso» та «Transcend», мобільний телефон в чорному шкіряному чохлі, марки «Nokia C2» Imei № НОМЕР_4 , з сім-карткою з написами «SIM SIM card», № НОМЕР_5 конфіскувати в дохід держави;
-матеріали спеціального розслідування випадку раптового погіршення стану здоров`я з настанням смерті працівника під час виконання посадових обов`язків, не пов`язаного з виробництвом, що стався 04.07.2016 року о 14 годині 10 хвилин від 23 серпня 2016 року на 108 арк. та матеріали додаткового спеціального розслідування випадку раптового погіршення стану здоров`я з настанням смерті працівника під час виконання посадових обов`язків, пов`язаного з виробництвом, що стався 04.07.2016 року о 14 годині 10 хвилин від 27 січня 2017 року на 44 арк. повернути в Управління інспекційної діяльності у Чернівецькій області Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржено до Чернівецького апеляційного суду через Садгірський районний суд м. Чернівці протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим з дня отримання копії вироку.
На підставі ч. 15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану, повний текст вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.
Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Головуючий суддяОСОБА_1
