?
ОКРЕМА ДУМКА
судді Кондратової І.Д.
на ухвалу колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.10.2023 у справі № 916/1489/22
12 жовтня 2023 року
м. Київ
cправа № 916/1489/22
Короткий виклад історії справи
1. 22.06.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду Одеської області від 14.12.2022 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 у справі №916/1489/22.
2. Для розгляду касаційної скарги Фонду гарантування вкладів фізичних осіб у справі №916/1489/22 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючої, Бакуліної С.В., Студенець В.І., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2023.
3. Верховний Суд ухвалою від 12.07.2023 відкрив касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду Одеської області від 14.12.2022 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2023, розгляд справи призначив у відкритому судовому засіданні на 30.08.2023.
4. Верховний Суд ухвалою від 30.08.2023 оголосив перерву у судовому засіданні до 06.09.2023.
5. 06.09.2023 в судовому засіданні за участі представників ОСОБА_1 , адвокатів Маршук Ю.С. та Цвігун В.В., Верховний Суд оголосив перерву до 18.10.2023.
6. 20.09.2023 представник відповідачки ОСОБА_1, адвокат Цвігун В.В. засобами електронного зв`язку подав заяву про відвід судді Кібенко О.Р. Заява була підписана кваліфікованим електронним підписом, але подана без використання підсистеми "Електронний суд".
7. У зв`язку із відпусткою судді Студенця В.І. (наказ голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.09.2023 №124-кв), протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2023 для розгляду справи №916/1489/22 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Кондратова І.Д.
8. 29.09.2023 суддя Кондратова І.Д. подала заяву про самовідвід у розгляді справи №916/1489/22.
9. У зв`язку із відпусткою судді Бакуліної С.В. (наказ голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2023 №134-кв), протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2023 для розгляду справи №916/1489/22 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.
10. Верховний Суд ухвалою від 04.10.2023 відмовив у задоволенні заяви судді Кондратової І.Д. про самовідвід від розгляду справи №916/1489/22; враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 13.09.2023 у справі №204/2321/22, заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. залишив без розгляду, оскільки така заява була подана адвокатом не через підсистеми Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, а на офіційну електронну адресу Верховного Суду з накладенням його електронного цифрового підпису.
11. 10.10.2023 через систему "Електронний суд" від представника ОСОБА_1 , адвоката Цвігун В.В., надійшла заява про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №916/1489/22.
12. Вказану заяву, із посиланням на пункт 5 частини першої статті 35 ГПК України, мотивовано наявністю інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
13. Заявник зазначає, що:
1) суд не розглянув клопотання представника відповідача про закриття касаційного провадження не зважаючи на те, що у справі вже відбулося декілька судових засідань та всі сторони надали суду свої пояснення;
2) головуюча суддя своїми діями порушує принципи судочинства, зокрема, принципи верховенства права, диспозитивності та змагальності сторін; у судовому засіданні 06.09.2023 головуюча суддя повідомила сторонам, що Верховний Суд ухвалив постанову від 12.07.2022 у справі №910/18526/21, у якій зробив відповідні висновки щодо застосування норми права, та запропонувала надати учасникам справи пояснення з цього приводу; у відповідності до ч.11 ст.301 ГПК у своїх поясненнях сторони та учасники справи можуть наводити тільки ті доводи, які стосуються підстав касаційного перегляду судового рішення; скаржник не посилався на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 12.07.2022 у справі №910/18526/21, як на підставу касаційного оскарження; постанова від 12.07.2022 у справі №910/18526/21 ухвалювалася колегією суддів, до складу якої входила суддя Кібенко О.Р., отже у цієї судді вже склалася певна правова позиція.
14. Верховний Суд ухвалою від 12.10.2023 визнав заяву необґрунтованою, оскільки відвід було подано з порушенням дводенного строку, і в будь-якому випадку він має бути відхилений як необґрунтований та безпідставний.
15. Суд зазначив, що:
- відповідно до частини четвертої статті 35 ГПК незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу;
- оголошення перерви в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи є правом суду, яке відповідно до частини другої статті 216 ГПК України реалізується на його розсуд, виходячи з об`єктивної неможливості вирішити спір у відповідному судовому засіданні;
- відповідно до усталеної практики колегій суддів та палат Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, клопотання сторони про закриття касаційного провадження, за його наявності, вирішується судом не на стадії вирішення заяв та клопотань учасників справи, а у нарадчій кімнаті, після заслуховування доповіді судді-доповідача та пояснень сторін справи, що повністю відповідає приписам статті 301 ГПК України;
- в силу принципу диспозитивності, закріпленого у статті 14 ГПК України та приписів статей 287 та 290 цього Кодексу, учасник справи (скаржник) самостійно визначає, про неврахування яких саме правових висновків Верховного Суду зазначати у своїй касаційній скарзі та на які саме постанови Верховного Суду, у яких містяться ті чи інші правові висновки, посилатися;
- питання судді Кібенко О.Р. щодо висновків Верховного Суду у постанові від 12.07.2022 у справі №910/18526/21 та постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.05.2021 у справі №910/11027/18 були безпосередньо пов`язані із підставами касаційного оскарження, зазначеними скаржником у касаційній скарзі;
- принцип рівності сторін головуючим не був порушений, зважаючи на: 1) принцип "jura novit curia"; 2) активну роль суду в цивільному процесі; 3) роль Верховного Суду у забезпеченні єдності застосування закону; 4) обов`язок Верховного Суду знати й аналізувати судову практику й у разі виявлення під час касаційного розгляду конкретних справ розбіжностей у судовій практиці, зокрема передавати такі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду, що передбачено статтею 302 ГПК України.
16. Як наслідок, Верховний Суд виснував, що побоювання заявника щодо того, що суддя - доповідач була неупередженою з огляду на запитання, що були поставлені головуючим суддею сторонам у судовому засіданні та дозвіл надати письмові пояснення, не були об`єктивно обґрунтованими.
Із мотивуванням прийнятого процесуального рішення та порядком його прийняття не погоджуюся, тому на підставі частини третьої статті 34 ГПК України висловлюю окрему думку, яку полягає в наступному.
Щодо складу суду, який має вирішувати питання про обґрунтованість відводу
17. У розумінні статті 6 Європейської конвенції про права людини (надалі - Конвенція) суд має бути обов`язково "встановлений законом", що стосується не лише правових підстав самого існування "суду", але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватись, а також складу суду у кожній справі. Заміна судді - члена колегії без належного обґрунтування причини та всупереч вимогам чинного національного законодавства Суд визнав порушенням статті 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 31 травня 2011 року у справі "Конталексис проти Грeції" (Kontalexis v. Greece), заява № 59000/08, § 42-44), оскільки у такому разі суд не міг розглядатися, як "суд, встановлений законом". При розгляді питання про те, чи мало місце порушення відповідних внутрішніх норм в конкретній справі, Суд в принципі покладається на тлумачення і застосування внутрішнього права національними судами, якщо тільки їх висновки не є довільними або явно необґрунтованими.
18. Відповідно до частини другої статті 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
19. Якщо ж суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (частина третя статті 39 ГПК України).
20. Отже, питання обґрунтованості заявленого відводу має вирішувати суд, який розглядає справу. І лише у разі визнання відводу необґрунтованим вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.
21. Справа розглядалась постійною колегією суддів (Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.). Верховний Суд ухвалою від 30.08.2023 оголосив перерву у судовому засіданні до 06.09.2023, а ухвалою від 06.09.2023 - до 18.10.2023.
22. Відповідно до частин другої, десятої та тринадцятої статті 32 ГПК України справа, розгляд якої відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів в обов`язковому порядку, розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою суддя-доповідач. Справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом. Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів.
23. Наведене означає:
- справа розглядається постійною колегією суддів;
- справа, яка розглядається колегією суддів, повинна бути розглянута тією ж колегією суддів, за винятком випадків, коли суддя не може брати участь у розгляді справи.
- якщо суддя, який не є суддею-доповідачем, не може продовжувати розгляд справи, він може бути замінений іншим суддею з числа резервних суддів, але у виключних випадках: тривала відсутність члена колегії, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом;
- дискреційні повноваження судді-доповідача ініціювати заміну члена постійної колегії суддів, що є втручанням у принцип незмінності складу суду, обмежені легітимною метою - забезпечення розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом. Ця мета знайшла своє відображення у статті 6 Конвенції, яка констатує, що "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру". Тому після спливу строку розгляду справи така ініціатива не є можливою a priori, й короткострокові відпустки членів колегії суддів не можуть бути підставою (причиною) для здійснення заміни складу суду, який розпочав розгляд справи і повинен був її розглянути відповідно до частини тринадцятої статті 32 ГПК України;
- резервні судді можуть бути залучені до розгляду справи по суті (за наявності законних підстав для втручанням у принцип незмінності складу суду), але не для вирішення процесуального питання про відвід головуючого судді в колегії, яка вже розглядає справу. Таке питання вирішує той склад суду, що розглядає справу, відповідно до частини другої статті 39 ГПК України.
24. У даній справі неодноразові заміни створили наступну ситуацію: члени постійної колегії, що розглядали справу, не розглядали питання про обґрунтованість відводу, що пов`язаний з процесуальною поведінкою головуючого в судовому засіданні. Питання про відвід вирішував, зокрема, член колегії - суддя Студенець В.І. (на заміну якого раніше була визначена суддя Кондратова І.Д.), який надалі не розглядатиме справу (перебуватиме 18.10.2023 у відпустці). Натомість справа по суті розглядатиметься за участі судді Бакуліної С.В., яка є членом постійної колегії суддів, розглядала справу, але при цьому не вирішувала питання про відвід судді-доповідача.
25. Такі постійні зміни склади суду, на мою думку, не є оправданими, і за конкретних обставин справи взагалі не узгоджуються з метою, що була визначена законодавством, для здійснення зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті.
26. Такою метою є виключно - розгляд справи у строки, встановлені Кодексом. На мою думку, питання доцільності здійснення заміни складу колегії суддів має вирішуватися виключно через призму цієї мети.
27. Водночас призначення дати судового засідання, нової дати після оголошення перерви (особливо у справах, в яких розпочався розгляд справи по суті, і декілька разів вже відбувалися відриті слухання справи) має здійснюватися таким чином, щоб забезпечити дотримання як вимог частини тринадцятої статті 32 ГПК України, так і розгляд справи у строки, встановлені Кодексом, унеможливити будь-які сумніви щодо законності складу суду, що розглядає справу, та виключити можливість порушення права на розгляд справи судом, встановленим законом.
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
28. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 300 ГПК України).
29. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина четверта статті 300 ГПК України).
30. У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 5 частини другої статті 290 ГПК України).
31. В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (абзац перший частини четвертої статті 294 ГПК України).
32. Суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом (пункт 4 частини першої статті 296 ГПК України).
33. Суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними (пункт 5 частини першої статті 296 ГПК України).
34. Наведене означає:
- скаржник самостійно визначає підстави касаційного оскарження;
- суд касаційної перевіряє правильність застосування норм права судами першої та апеляційної інстанцій, але лише в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження;
- суд касаційної інстанції може вийти за межі касаційної скарги лише у разі виявлення окремих порушень норм процесуального права або необхідності врахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги;
- врахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду до подання касаційної скарги, допускається, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку. У такому разі суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження;
- врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду до подання касаційної скарги, також допускається, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку. У такому разі суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження.
35. Якщо касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, то Верховний Суд має:
- перевірити, чи стосується висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, подібних правовідносин. Якщо такий висновок стосується неподібних правовідносин, то у такому випадку суд постановляє ухвалу про закриття касаційного провадження;
- якщо висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується подібних правовідносин, то у такому разі Верховний Суд перевіряє, чи не було відступу від цього висновку (пункт 4 частини першої статті 296 ГПК України). У разі, якщо такого відступу не було Верховний Суд переглядає таке судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку);
- суд має враховувати висновок у постанові Верховного Суду, на яке відсутнє посилання в касаційній скарзі, лише якщо у такій постанові міститься відступ від висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження;
- суд касаційної інстанції не має права враховувати висновки в постановах Верховного Суду, на які скаржник у касаційній скарзі не посилався, та перевіряти правильність застосування судами норм матеріального права. Тим більше, якщо ці висновки були викладені у постановах за участі скаржника, що самостійно визначає підстави касаційного оскарження.
36. Зважаючи на визначені межі розгляду справи судом касаційної інстанції, не погоджуюсь з висновком Верховного Суду, що відповідно до принципу "jura novit curia" він не зв`язаний підставами касаційного оскарження та переліком постанов, вказаними скаржником у касаційній скарзі.
37. Принцип "jura novit curia" надає право Верховному Суду не бути пов`язаними з юридичними аргументами скаржника, надати власну юридичну кваліфікацію спірним правовідносинам, але лише відповідно до встановлених обставин та в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. Цей принцип не надає Верховному Суду повноваження розглядати справу за касаційною скаргою, що була подана на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, відповідно висновків щодо застосування норми права, які викладені у постановах Верховного Суду, що відрізняються від тих, на які посилається скаржник.
38. Висновки ЄСПЛ у справі "Гусєв проти України" (рішення від 14.01.2021, заява №25531/12) стосувались зміни судом апеляційної інстанції правової кваліфікації поданого заявником позову, що мало наслідком ухвалення рішення про відмову у відшкодуванні позивачу шкоди, завданої Міністерством внутрішніх справ України в результаті недбалого або нечіткого планування операції його працівниками, і важливості надати заявнику можливість подати докази та аргументи щодо питань, які стосувалися положення, визнаного застосовним з точки зору основоположних вимог справедливого судового розгляду та принципу змагальності.
39. На мою думку, такі висновки не є релевантними, зважаючи на суб`єктний склад сторін у справі, що переглядається, особу заявника касаційної скарги, стадію розгляду справи, а також законодавчі межі розгляду справи судом касаційної інстанції.
40. Натомість питання компетенції суду касаційної інстанції і необхідність дотримання судом процесуальних норм, які регулюють його діяльність, розглядалось ЄСПЛ в інших справах (наприклад, Сокуренко і Стригун проти України, № 29458/04 і 29465/04, § § 26-29, 20 липня 2006 року). Врахування Верховним Судом висновку щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який не посилався скаржник у касаційній скарзі, не є усталеною практикою, якщо касаційне провадження відкрито виключно на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
Щодо обґрунтованості висловлених сумнів у неупередженості (не безсторонності) судді-доповідача
41. На мою думку, будь-яке процесуальне рішення, яке виносить суддя, повинно бути дуже обережно сформульоване, щоб бути нейтральним та уникнути будь-якого можливого сумніву щодо неупередженості (безсторонності) суду.
42. Найімовірніше, у цій справі питання полягає в тому, чи була процесуальна поведінка судді такою, щоб викликати обґрунтоване побоювання щодо його неупередженості (безсторонності).
43. З урахуванням конкретних обставин справи та те, що я не брала участь у розгляді справи, у цій ситуації дуже важко однозначно сказати, чи було оправданим використання судом касаційної інстанції процесуальних прав.
44. Водночас, цілком очевидно, що учасники справи самостійно визначають зміст своїх пояснень, можуть наводити тільки ті доводи, які стосуються підстав касаційного перегляду судового рішення, й не зобов`язані надавати письмові пояснення щодо касаційної скарги, що виходять за межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Тому я погоджуюсь з Верховним Судом, що сам факт надання сторонами дозволу надати пояснення з окресленого питання, ще не є достатнім, аби спричинити сумніви у безсторонності судді.
Суддя І. Кондратова
