Єдиний державний реєстр судових рішень
465/2682/14-к
1-кп/465/697/25
УХВАЛА
Іменем України
03.02.2025 року Франківський районний суд м. Львова в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участісекретаря судовогозасідання ОСОБА_2 в ході підготовчого судового засідання з розгляду матеріалів судової справи 465/2682/14-к (судове провадження № 1-кп/465/697/25) за матеріалами обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12014140000000238від 28.04.2014 року щодо обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 203 -2 КК України з яким об`єднані в одне судове провадження судові справи у кримінальних провадженнях № 12016140000000833 від 19 вересня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України; № 12016140000000908 від 18 жовтня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України та у кримінальному провадженні 12015140000000168 від 23.03.2015 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 які обвинувачуються у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України,
Сторона обвинувачення: прокурори Львівської обласної прокуратури - публічні обвинувачі у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Учасники судового провадження:
Сторона захисту, адвокати ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14
В С Т А Н О В И В:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12014140000000238від 28.04.2014 року щодо обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 203 -2 КК України поступив до Франківського районного суду м. Львова від прокурора Львівської обласної прокуратури 15 травня 2014 року та переданий судді ОСОБА_15 .
Рішення попереднього складу суду.
Вході судового розгляду вказаного обвинувального акта, в одне провадження з ним, об`єднано обвинувальні акти у кримінальних провадженнях № 12016140000000833 від 19 вересня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України; № 12016140000000908 від 18 жовтня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України; № 12015140000000168 від 23.03.2015 року відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 які обвинувачуються у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 203-2, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України з присвоєнням єдиного унікального номеру судової справи 465/2682/14-к.
Ухвалою суду від 11 листопада 2021, кримінальне провадження №12015140000000168 від 24.03.2015 року про обвинувачення ОСОБА_3 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, закрито за п.4 ч.1ст.284 КПК України,узв`язку з набраням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам.
Рішення суду апеляційної інстанції.
Ухвала про закриття провадження переглядалася вапеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора. Відповідно до ухвали апеляційного суду від 09червня 2022 року,ухвала скасована.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд своє рішення мотивує тим, що відповідно до п. 4 частини прешої ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
При вирішенені питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обовязково необхідно зясувати , чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
У випадку ж зміни Закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК України.
Натомість в оскаржуваній ухвалі місцевий суд не зазначив дату вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень, та і взагалі не навів виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими.
Покликаючись на висновок Верховного Суду (України),а самеу постанові колегіїсуддів Другої судової палати Касаційного кримінального судувід від 03.06.2021 (справа № 539/971/20) об`єктом злочину, передбаченогост. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та зроболено передчасний висновок щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження відносно вказаних вище обвинувачених на підставі ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України.
Відтак, апеляційний суд ухвалив апелціяйну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити. Ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 11 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Більш повно підстави таких рішень викладені в зазначених ухвалах.
Повторний розподіл судової справи та вирішення питань, передбачених статтями 75, 80, 81, 371 КПК України, щодо наявності обставин, які вик
Відповідно до Протоколу та Звіту про автоматизований розподіл судової справи між суддями від 17 червня 2022, справа передана судді ОСОБА_1 .
Матеріалисудової справи465/2682/14-кз обвинувальнимактом укримінальному провадженні№ 12014140000000238від28.04.2014року щодообвинувачення ОСОБА_3 за ч.1ст.203-2КК Україниз якимоб`єднані водне судовепровадження судовісправи укримінальних провадженнях №12016140000000833від 19вересня 2016року прообвинувачення ОСОБА_4 за ч.5ст.27,ч.1ст.203-2КК України; №12016140000000908від 18жовтня 2016року прообвинувачення ОСОБА_5 за ч.5ст.27,ч.1ст.203-2КК України;№ 12015140000000168від 23.03.2015року відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 якіобвинувачуються увчинені кримінальнихправопорушень,передбачених ч.1ст.203-2,ч.5ст.27,ч.1ст.203-2КК України,повернулися доФранківського районногосуду м.Львова 18квітня 2024року з Львівськогоапеляційного судупісля розгляду «Поданняпро визначенняпідсудності»та зрезолюцією в.о.головиФранківського районного судум.Львовасудді ОСОБА_17 , вчергове,передані судді ОСОБА_1 03червня2024.
Результати розгляду процесуальних питань щодо прийняття, призначення до підготовчого судового засідання та судового розгляду, а також визначення підсудності вказаних обвинувальних актів, викладені в попередніх ухвалах, а саме: підготовчого засідання від 04.07.2022 (т. 3 ас. 68 - 71); від 21.12.2022 (т. 3 ас. 108 - 113); від 17.03.2023 ( т. 3 ас.159 167); від 14.09. 2023 року (т. 3 ас. 188 197); процесуальному рішенні про самовідвід; від 21.03.2024 ( т. 4 ас. 12 35 ) щодо визначення підсудності та поданні про визначення підсудності.
Відповідно до ухвали суду від 29.07.2024, судова справа № 465/2682/14-к з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 12014140000000238від 28.04.2014 щодо обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 203 -2 КК України з яким об`єднані в одне судове провадження судові справи у кримінальних провадженнях № 12016140000000833 від 19 вересня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України; № 12016140000000908 від 18 жовтня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України; № 12015140000000168 від 23.03.2015 року відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 які обвинувачуються у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 203-2, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України прийнята до провадження, виключно на виконання вказівок апеляційного суду, викладених в процесуальнихрішеннях - ухвалах з призначенням новогорозгляду кримінальногопровадження увказаній судовійсправі у судіпершої інстанціїзі стадіїпідготовчого судовогозасідання,в томуж складісуду, конкретно суддею ОСОБА_1 . Підстави таких рішення викладені у зазначених вище ухвалах апеляційного суду.
1) Зміст обвинувачення та кваліфікація дій органом досудового розслідування, прокурором процесуальним керівником та прокурором публічним обвинувачем.
1.1). Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12014140000000238від 28.04.2014 року, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 -2 КК України в редакції Закону № 2852 VІ від 22.12.2010 яке вчинив в період з 28березня 2011року до 25 жовтня2013року.
Так, ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що будучи фізичною особою - підприємцем, що засвідчується свідоцтвом про Державну реєстрацію фізичної особи - підприємця серії BOO N?449267від 02 вересня1997року, діючи умисно з корисливих спонукань і в порушення вимогЗакону України"Прозаборону гральногобізнесу вУкраїні"N?1334-VIвід 15травня2009року,в періодз 28березня 2011рокудо 25жовтня2013року усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона незаконно,за попередньоюзмовою вгрупі з невстановленими слідством особами ( в подальшому ці особи встановлені в інших кримінальних провадженнях, які об`єднані в одне судове провадження), а саме з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на отримання незаконних прибутків від забороненої господарської діяльності, здійснюючи господарську діяльність в орендованих у:
- ФОП ОСОБА_19 згідно договору оренди N?0111від 10 лютого2011року нежитлових приміщеннях, що по АДРЕСА_1 , відкрив за вказаною адресою покер-клуб "Аляска";
- ФОП ОСОБА_20 згідно договору оренди від 15 жовтня2012року нежитлових приміщень, що по АДРЕСА_2 , 02 листопада 2012 відкрив за вказаною адресою покер-клуб "Червона Рута", в яких організував та проводив незаконну діяльність підпільного грального закладу.
При цьому, реалізовуючи свій злочинний умисел, ФОП ОСОБА_3 облаштував у покер-клубі " ІНФОРМАЦІЯ_1 " два гральних зали, а у покер-клубі "Червона Рута" один гральний зал в яких для здійснення незаконної діяльності, пов?язаної з наданням платних послуг з проведення і надання доступу до азартної карткової кеш - гри в покер.
Для цього:
- в покер клубі «Аляска» розмістив спеціальне обладнання, а саме три спеціальні столи для гри в покер, фішки для гри в покер різного номіналу, гральні карти, та для здійснення незаконної діяльності, пов?язаної з наданням платних послуг з проведення і надання доступу до азартної гри в покер через Інтернет з використанням електронного (віртуального) казино у режимі он-лайн, розмістив 9 системних блоків персональних комп?ютерів із встановленим на них програмним комплексом "Poker Parimatch", обладнання для створення в клубі локальної комп?ютерної мережі та доступу до мережі Інтернет, обладнав у даному гральному закладі спеціальне приміщення каси, в якому облаштував робоче місце менеджера-касира, та встановив систему відеоспостереження за приміщеннями закладу. Реалізовуючи свій умисел, ФОП ОСОБА_3 залучив до зайняття гральним бізнесом невстановлених досудових слідством осіб ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), які відповідно до розподілу ролей надавали в гральному закладі "Аляска" послуги в сфері грального бізнесу з метою власного незаконного збагачення та збагачення ФОП ОСОБА_3
- у покер-клубі " ІНФОРМАЦІЯ_2 " розмістив спеціальне обладнання, а саме один спеціальний стіл для гри в покер, фішки для гри в покер різного номіналу, гральні карти, та для здійснення незаконної діяльності, пов?язаної з наданням платних послуг з проведення і надання доступу до азартної гри в покер через Інтернет з використанням електронного (віртуального) казино у режимі он-лайн, розмістив 3 системні блоки персональних комп?ютерів із встановленим на них програмним комплексом "Poker Parimatch", а також обладнання для створення в клубі локальної комп?ютерної мережі та доступу до мережі Інтернет. Обладнав у даному гральному закладі спеціальне приміщення каси, в якому облаштував робоче місце менеджера-касира та встановив систему відеоспостереження за приміщеннями закладу.
Відтак, в період з 28березня2011рокупо 25жовтня2013року в покер-клубі" ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 , а з 02листопада2012рокупо 25жовтня2013року в покер клубі " ІНФОРМАЦІЯ_2 " по АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_3 , діючи за попередньою змовою в групі з зазначеними вище особами, конспіративно, під виглядом надання гравцям послуг клубу спортивного покеру, здійснював у вказаних гральних закладах заборонену господарську діяльність з організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ФОП ОСОБА_3 , як організатор вказаних підпільних гральних закладів, здійснював організаційно розпорядчі функції, а саме: вирішував питання про прийом працівників на роботу в клуб та їх звільнення, координував та контролював роботу менеджерів - касирів і дилерів клубу по наданню гравцям платних послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, встановлював та контролював умови проведення в закладі азартних ігор, виплати гравцям виграшів і надання останнім можливості гри в борг, порядок ведення документації у діяльності закладу, в тому числі "чорнової" бухгалтерії про результати вищевказаної незаконної діяльності, здійснював контроль за доходами та витратами клубу, а також розподіляв прибутки між учасниками злочинної групи, отримані гральним закладом від зайняття гральним бізнесом.
Вказані дії ОСОБА_3 органами досудового розслідування, прокурором - процесуальним керівнимком та прокурором - публічним обвинувачем у кримінальному провадженні отримали таку кваліфікацію, - має місцезайняття гральнимбізнесом, тобто з таким собі припущенням, але як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України.
1.2) Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні № 12016140000000833 від 19 вересня 2016 року ОСОБА_4 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203 -2 КК України в редакції Закону № 2852 VІ від 22.12.2010 яке вчинила в період з 01грудня2011рокудо 25жовтня2013року та з 02 листопада2012року до 25 жовтня2013року.
Так, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що діючи умисно та в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні" №1334-VI від 15 травня2009року, згідно з яким в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов?язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, в період з 01 грудня2011року до 25 жовтня2013року, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, виступила пособником фізичній особі підприємцю ОСОБА_3 у зайнятті забороненою господарською діяльністю по наданню стороннім особам (гравцям) платних послуг з проведення та надання доступу до азартних ігор в покер, обов?язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, в тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, тобто гральним бізнесом.
У вищевказаний період, тобто з 1 грудня2011року до 25 жовтня2013року, ОСОБА_4 , виступаючи пособником ФОП ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом, з метою власного незаконного збагачення та незаконного збагачення вказаного підприємця, нелегально виконувала функції менеджера-касира у заснованому ФОП ОСОБА_3 покер-клубі "Аляска", а з 2 листопада2012року до 25 жовтня2013року у заснованому ФОП ОСОБА_3 покер-клубі " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", в яких працювала позмінно, в залежності від необхідності забезпечення надання можливості доступу до азартних ігор в конкретному покер-клубі та наявності клієнтів для кеш-гри в покер, згідно графіку, складеного та узгодженого з іншими менеджерами-касирами покер-клубів «Аляска» та «Червона Рута».
Відтак, ОСОБА_4 , будучи обізнаною про мету створення ФОП ОСОБА_3 зазначеного незаконного грального закладу та достовірно знаючи, що без виконання функцій менеджера-касира, який забезпечуватиме безпосереднє проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, зайняття гральним бізнесом буде унеможливлене, в період з 02 листопада2012року до 25 жовтня2013року у покер-клубі «Червона Рута» та з 01 грудня2011року до 25 жовтня2013 року у покер-клубі " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", виступаючи пособником у зайнятті гральним бізнесом, з метою власного незаконного збагачення та незаконного збагачення ФОП ОСОБА_3 нелегально виконувала функції менеджера-касира в яких конспіративно, під виглядом надання гравцям послуг клубу спортивного покеру, безпосередньо здійснювалазаборонену господарськудіяльність з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ОСОБА_4 , діяла конспіративно, не оформляючи з ФОП ОСОБА_3 жодних офіційних документів про своє працевлаштування менеджером-касиром даних покер-клубів, достовірно знаючи про відсутність у власника клубу - ФОП ОСОБА_3 будь-яких дозвільних документів на діяльність закладу щодо надання платних послуг із проведення азартних ігор в покер, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
У вказані періоди, тобто з 02 листопада2012року та з 01 грудня2011року до 25 жовтня2013року, ОСОБА_4 , виступаючи пособником ФОП ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом, сприяла здійсненню у вказаних гральних закладах забороненої господарської діяльності з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ОСОБА_4 , діючи узгоджено з ФОП ОСОБА_3 , з метою отримання незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу), приміщеннях покер-клубу " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що по АДРЕСА_2 та в приміщенні покер-клубу "Аляска", що по АДРЕСА_1 , працюючи в даному покер-клубі в залежності від необхідності забезпечення надання можливості доступу до азартних ігор та наявності клієнтів для кеш-гри в покер, виконувала функції менеджера-касира, спрямовані на досягнення злочинної мети в сфері грального бізнесу, а саме: контролювала та погоджувала вихід на роботу дилерів клубу, контролювала роботу дилерів та порядком в закладі, приймала від гравців готівкові кошти як оплату за проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", здійснювала обмін гравцям готівкових коштів на гральні фішки та навпаки, слідкувала за дотриманням гравцями правил кеш-гри в покер, за погодженням з ФОП ОСОБА_3 , вирішувала питання щодо надання гранцям кредиту для їх участі в азартних іграх та контролювала їх повернення, здійснювала виплагу гравцям виграшу, облік незаконного прибутку закладу у вигляді рейку (комісії клубу) і витрат клубу в "чорновій бухгалтерії" (зошитах, блокнотах, звітах по фішках, окремих аркушах тощо), в якій відображалась діяльність, з проведення та по наданню можливості доступу до азартних ігор, звітувалася перед організатором закладу за проведену робот, чим сприяла приховуванню злочину.
В результаті такої діяльності ОСОБА_4 отримувала нелегальний прибуток від грального бізнесу, то розподілявся організатором даного грального закладу - ФОП ОСОБА_3 .
Вказані дії ОСОБА_4 органами досудового розслідування,прокурором - процесуальним керівнимком та прокурором -публічним обвинувачем у кримінальному проваджені кваліфіковані як вчинення пособництва у зайняттігральним бізнесом, тобто, як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
1.3) Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні № 12016140000000908 від 18 жовтня 2016 року ОСОБА_5 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203 -2 КК України в редакції Закону № 2852 VІ від 22.12.2010 яке вчинила в період з 02 січня 2012року до 25 жовтня2013року.
Так, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що діючи умисно та в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні" №1334-VI від 15 травня2009року, згідно з яким в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов?язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, в період з 02 січня 2012 до 25 жовтня 2013, усвідомлюючи,що назайняття гральнимбізнесом вУкраїні існуєзаборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, виступила пособником фізичній особі підприємцю ОСОБА_3 у зайнятті забороненою господарською діяльністю по наданню стороннім особам (гравцям) платних послуг з проведення та надання доступу до азартних ігор в покер, обов?язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, в тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, тобто гральним бізнесом.
Будучи обізнаною про мету створення ФОП ОСОБА_3 зазначеного грального закладу та достовірно знаючи, що без виконання функцій менеджера-касира, який забезпечуватиме безпосереднє проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, зайняття гральним бізнесом буде унеможливлене, ОСОБА_5 , в період з 02 січня2012року до 25 жовтня2013року, виступаючи пособником у зайнятті гральним бізнесом, з метою власного незаконного збагачення та незаконного збагачення ФОП ОСОБА_3 нелегально виконувала функції менеджера-касира покер-клубу " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в якому конспіративно, під виглядом надання гравцям послуг клубу спортивного покеру, безпосередньо здійснювалазаборонену господарськудіяльність з проведення за надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернер - казино.
При цьому, ОСОБА_5 , діяла конспіративно не оформляючи з ФОП ОСОБА_3 жодних офіційних документів про своє працевлаштування менеджером-касиром даного покер-клубу, достовірно знаючи про відсутність у власника клубу - ФОП ОСОБА_3 будь-яких дозвільних документів на діяльність закладу щодо надання платних послуг із проведення азарених ігор в покер, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
Відтак, у вказаний період, тобто з 02 січня2012року до 25 жовтня2013року, ОСОБА_5 , виступаючи пособником ФОП ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом, сприяла здійсненню у вказаному гральному закладі забороненої господарської діяльності з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ОСОБА_5 , діючи узгоджено з ФОП ОСОБА_3 , з метою отримання незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу), в приміщенні покер-клубу "Аляска", розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виконувала функції менеджера-касира, спрямовані на досягнення злочинної мети в сфері грального бізнесу, а саме: контролювала та погоджувала вихід на роботу дилерів клубу, контролювала за роботою дилерів та порядком в закладі, приймала від гравців готівкові кошти як оплату за проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", здійснювала обмін гравцям готівкових коштів на гральні фішки та навпаки, слідкувала за дотриманням гравцями правил кеш-гри в покер, за погодженням з ФОП ОСОБА_3 вирішувала питання щодо надання гравцям кредиту для їх участі в азартних іграх та контролювала їх повернення, здійснювала виплату гравцям виграшу, облік незаконного прибутку закладу у вигляді рейку (комісії клубу) і витрат клубу в "чорновій бухгалтерії" (зошитах, блокнотах, звітах по фішках, окремих аркушах тощо), в якій відображалась діяльність з проведення та по наданню можливості доступу до азартних ігор, звітувалася перед організатором закладу за проведену роботу, чим сприяла приховуваннюзлочину. В результаті такої діяльності ОСОБА_5 отримувала нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організатором даного грального закладу - ФОП ОСОБА_3 .
Отже, ОСОБА_5 , діючи умисно в період з 02 січня2012року до 25 жовтня2013року, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, виступила пособником фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 у зайнятті забороненою господарською діяльністю по наданню стороннім особам (гравцям) платних послуг з проведення та надання доступу до азартних ігор в покер, обов?язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, в тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, тобто гральним бізнесом.
У вказаний період, тобто з 02 січня2012року до 25 жовтня2013року, ОСОБА_5 , виступаючи пособником ФОП ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом, сприяла здійсненнюу гральномузакладі, а саме покер-клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 , забороненої господарської діяльності з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спецального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернег - казино. При цьому, ОСОБА_5 , діючи узгоджено з ФОП ОСОБА_3 , з метою отримання незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу), виконувала функції менеджера-касира, спрямовані на досягнення злочинної мети в сфері грального бізнесу.
В результаті такої діяльності ОСОБА_5 отримувала нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організатором даного грального закладу ФОП ОСОБА_3 .
Вказані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування,прокурором - процесуальним керівнимком та прокурором -публічним обвинувачем у кримінальному проваджені кваліфіковані як вчинення пособництва у зайняттігральним бізнесом, тобто, як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
1.4) Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12015140000000168від 23.03.2015 року, ОСОБА_22 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 203 -2 КК України в редакції Закону № 2852 VІ від 22.12.2010 яке вчинила в період з 01 квітня 2012 року до 25 жовтня2013року.
Так, ОСОБА_22 , обвинувачується в тому, що будучи обізнаною про мету створення Фоп ОСОБА_3 грального закладу та достовірно знаючи, що без виконання функцій менеджера - касира, який забезпечуватиме безпосереднє проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, зайняття гральним бізнесом буде унеможливлене, в період з 01 квітня 2012 до 25.10.2013 року, виступаючи пособником у зайнятті гральним бізнесом, з метою власного незаконного збагачення та незаконного збагачення ФОП ОСОБА_3 , нелегально виконувала функції менеджера-касира покер-клубу " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в якому конспіративно, під виглядом надання гравцям послуг клубу спортивного покеру, безпосередньо здійснювалазаборонену господарськудіяльність з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch"., який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ОСОБА_23 діяла конспіративно, не оформляючи з ФОП ОСОБА_3 жодних офіційних документів про своє працевлаштування менеджером-касиром даного покер-клубу, достовірно знаючи про відсутність у власника клубу - ФОП ОСОБА_3 будь-яких дозвільних документів на діяльність закладу щодо надання платних послуг із проведення азартних ігор в покер, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
У вказаний період, тобто з 1 квітня2012року до 25 жовтня2013року, ОСОБА_23 , виступаючи пособником ФОП ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом, сприяла здійсненнюу вказаномугральному закладізабороненої господарськоїдіяльності з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино. При цьому, ОСОБА_23 , діючи узгоджено з ФОП ОСОБА_3 , з метою отримання незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу), в приміщенні покер-клубу "Аляска"., розташованого за адресою: м.Львів, вул. Героїв УПА, 80, виконувала функції менеджера-касира, спрямовані на досягнення злочинної мети в сфері грального бізнесу, а саме: контролювала та погоджувала вихід на роботу дилерів клубу, контролювала за роботою дилерів та порядком в закладі, приймала від гравців готівкові кошти як оплату за проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch" ", здійснювала обмін гравцям готівкових коштів на гральні фішки та навпаки, слідкувала за дотриманням гравцями правил кеш-гри в покер, за погодженням з ФОП ОСОБА_3 вирішувала питання щодо надання гравцям кредиту для їх участі в азартних іграх та контролювала їх повернення, здійснювала виплату гравцям виграшу, облік незаконного прибутку закладу у вигляді рейку (комісії клубу) і витрат клубу в "чорновій бухгалтерії" (зошитах, блокнотах, звітах по фішках, окремих аркушах тощо), в якій відображалась діяльність з проведення та по наданню можливості доступу до азартних ігор, звітувалася перед організатором закладу за проведену роботу, чим сприяла приховуванню злочину.
В результаті такої діяльності ОСОБА_23 отримувала нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організатором даного грального закладу ФОП ОСОБА_3 .
Вказані дії ОСОБА_22 органами досудового розслідування, прокурором - процесуальним керівнимком та прокурором - публічним обвинувачем у кримінальному провадженні кваліфіковані як пособництво у зайнятті гральнимбізнесом, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
1.5) Згідно цього ж обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12015140000000168від 23.03.2015 року, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 203 -2 КК України в редакції Закону № 2852 VІ від 22.12.2010 яке вчинила в період з 01 червня 2012 року до 25 жовтня2013року.
Так, ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що будучи обізнаною про мету створення ФОП ОСОБА_3 зазначеного грального закладу та достовірно знаючи, що без виконання функцій менеджера - касира, який забезпечуватиме безпосереднє проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, зайняття гральним бізнесом буде унеможливлене, в період з 01 червня 2012 до 25.10.2013 року, виступаючи пособником у зайнятті гральним бізнесом, з метою власного незаконного збагачення та незаконного збагачення ФОП ОСОБА_3 , нелегально виконувала функції менеджера-касира покер-клубу "Аляска", в якому конспіративно, під виглядом надання гравцям послуг клубу спортивного покеру, безпосередньо здійснювалазаборонену господарськудіяльність з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch"., який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ОСОБА_7 , діяла конспіративно, не оформляючи з ФОП ОСОБА_3 жодних офіційних документів про своє працевлаштування менеджером-касиром даного покер-клубу, достовірно знаючи про відсутність у власника клубу - ФОП ОСОБА_3 будь-яких дозвільних документів на діяльність закладу щодо надання платних послуг із проведення азартних ігор в покер, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
У вказаний період, тобто з 1 червня2012року до 25 жовтня2013року, ОСОБА_7 , виступаючи пособником ФОП ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом, сприяла здійсненнюу вказаномугральному закладізабороненої господарськоїдіяльності з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ФОП ОСОБА_3 , з метою отримання незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу), в приміщенні покер-клубу "Аляска"., розташованого за адресою: м. Львів, вул. Героїв УПА, 80, виконувала функції менеджера-касира, спрямовані на досягнення злочинної мети в сфері грального бізнесу, а саме: контролювала та погоджувала вихід на роботу дилерів клубу, контролювала за роботою дилерів та порядком в закладі, приймала від гравців готівкові кошти як оплату за проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch" ", здійснювала обмін гравцям готівкових коштів на гральні фішки та навпаки, слідкувала за дотриманням гравцями правил кеш-гри в покер, за погодженням з ФОП ОСОБА_3 вирішувала питання щодо надання гравцям кредиту для їх участі в азартних іграх та контролювала їх повернення, здійснювала виплату гравцям виграшу, облік незаконного прибутку закладу у вигляді рейку (комісії клубу) і витрат клубу в "чорновій бухгалтерії" (зошитах, блокнотах, звітах по фішках, окремих аркушах тощо), в якій відображалась діяльність з проведення та по наданню можливості доступу до азартних ігор, звітувалася перед організатором закладу за проведену роботу, чим сприяла приховуванню злочину.
В результатітакої діяльності ОСОБА_7 отримувала нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організатором даного грального закладу ФОП ОСОБА_3 .
Вказані дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування, прокурором - процесуальним керівнимком та прокурором - публічним обвинувачем у кримінальному провадженні кваліфіковані як пособництво у зайнятті гральним бізнесом, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
1.6) Згідно цього ж обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12015140000000168від 23.03.2015 року, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 203 -2 КК України та ч. 1 ст. 203 2 КК України в редакції Закону № 2852 VІ від 22.12.2010 які вчинила в період з 06 червня 2011 року по 01 березня 2012 року.
Так, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи обізнаною про мету створення Фоп ОСОБА_3 зазначеного грального закладу та достовірно знаючи, що без виконання функцій менеджера - касира, який забезпечуватиме безпосереднє проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, зайняття гральним бізнесом буде унеможливлене, в період з 06 червня 2011 по 01 березня 2012 року, виступаючи пособником узайнятті гральним бізнесом, з метою власного незаконного збагачення та незаконного збагачення ФОП ОСОБА_3 , нелегально виконувала функції менеджера-касира покер-клубу " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в якому конспіративно, під виглядом надання гравцям послуг клубу спортивного покеру, безпосередньо здійснювалазаборонену господарськудіяльність з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch"., який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ОСОБА_8 , діяла конспіративно, не оформляючи з ФОП ОСОБА_3 жодних офіційних документів про своє працевлаштування менеджером-касиром даного покер-клубу, достовірно знаючи про відсутність у власника клубу - ФОП ОСОБА_3 будь-яких дозвільних документів на діяльність закладу щодо надання платних послуг із проведення азартних ігор в покер, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
У вказаний період, тобто з 06 червня2011року по 01 березня 2012року, ОСОБА_8 , виступаючи пособником ФОП ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом, сприяла здійсненнюу вказаномугральному закладі забороненої господарської діяльності з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино. При цьому, ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ФОП ОСОБА_3 , з метою отримання незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу), в приміщенні покер-клубу "Аляска"., розташованого за адресою: м. Львів, вул. Героїв УПА, 80, виконувала функції менеджера-касира, спрямовані на досягнення злочинної мети в сфері грального бізнесу, а саме: контролювала та погоджувала вихід на роботу дилерів клубу, контролювала за роботою дилерів та порядком в закладі, приймала від гравців готівкові кошти як оплату за проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, в тому числі за допомогою програмного комплексу "Poker Parimatch" ", здійснювала обмін гравцям готівкових коштів на гральні фішки та навпаки, слідкувала за дотриманням гравцями правил кеш-гри в покер, за погодженням з ФОП ОСОБА_3 вирішувала питання щодо надання гравцям кредиту для їх участі в азартних іграх та контролювала їх повернення, здійснювала виплату гравцям виграшу, облік незаконного прибутку закладу у вигляді рейку (комісії клубу) і витрат клубу в "чорновій бухгалтерії" (зошитах, блокнотах, звітах по фішках, окремих аркушах тощо), в якій відображалась діяльність з проведення та по наданню можливості доступу до азартних ігор, звітувалася перед організатором закладу за проведену роботу, чим сприяла приховуванню злочину.
В результатітакої діяльності ОСОБА_8 отримувала нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організатором даного грального закладу ФОП ОСОБА_3 .
Вказані дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування, прокурором - процесуальним керівнимком та прокурором - публічним обвинувачем у кримінальному провадженні кваліфіковані як пособництво у зайнятті гральним бізнесом, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Крім цього, за цим же обвинувальним актом - № 12015140000000168від 23.03.2015 року, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в період з 02 січня 2013 до 25 жовтня 2013 року в заснованому ФОП ОСОБА_3 покер клубі «Аляска» та в період з 02 листопада 2012 до 25 жовтня 2013 в заснованому ФОП ОСОБА_3 покер клубі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » нелегально виконуючи функції комерційного директора даних закладів, діючи за попередньою змовою в групі з ФОП ОСОБА_3 , з метою реалізації спільного з вказаним підприємцем злочинного умислу, спрямованого на отримання незаконних прибутків від зазначеної забороненої господарської діяльності, вчинила зайняття гральним бізнесом.
Так, ОСОБА_8 , яка була залучена ФОП ОСОБА_3 , діючи за попередньою змовою в групі та спільно з ФОП ОСОБА_3 , конспіративно, під виглядом надання гравцям послуг спортивного покеру, в період з 02 січня до 25 жовтня 2013 року здійснювала у покер клубі «Аляска» та з 02 листопада 2012 по 25 жовтня 2013 року у покер клубі « « ІНФОРМАЦІЯ_2 » заборонену господарську діяльність з організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою программного комплексу "Poker Parimatch", який відноситься до електронного (віртуального) Інтернет - казино.
При цьому, ОСОБА_8 , як комерційний директор вказаного підпільного грального закладу, спільно та за погодженням ФОП ОСОБА_3 здійснювала організаційно розпорядчі функції, а саме: координувала та контролювала роботу менеджерів касирів і ділерів клубу по наданню гравцям платних послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, виплати гравцям виграшів, надання гравцям можливості гри в борг та повернення таких боргів, правильності здійснення менеджерами касирами закладу обліку результатів вищевказаної незаконної діяльності, зокрема в частині обліку незаконного прибутку закладу у вигляді рейку ( комісії клубу) і витрат клубу в « чорновій бухгалтерії (зошитах, блокнотах, звітах по фішках, окремих аркушах, тощо) здійснювала контроль за доходами та витратами клубу, зокрема шляхом ведення зведеної « чорнової бухгалтерії» закладу, контролювала нарахування та виплату заробітної плати тощо.
Врезультаті такоїдіяльності ОСОБА_8 отримувала нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організатором даного грального закладу ФОП ОСОБА_3 .
Вказані дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування, прокурором - процесуальним керівнимком та прокурором - публічним обвинувачем у кримінальному провадженні, кваліфіковані як зайняття гральним бізнесом, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Ухвалою суду від 29.07.2024, судова справа № 465/2682/14-к прийнята до провадження та призначено підготовче судове засідання.
Підготовче судове засідання у новому складі суду та вирішення питань, передбачених статями 314 316, 479-2 КПК України.
В черговому підготовчому судовому засіданні сторона захисту адвокат ОСОБА_13 , а відтак і ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , кожен окремо, не заперечуючи інкримінованих дій та вини їхніх підзахисних, подали клопотання про закриття кримінального провадження мотивуючи тим, що Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні», порушнення норм якого, інкримінується обвинуваченим, втратив чинність в силу положень Закону України № 768 ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».
Відтак, захисники вважають, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження щодо обвинувачення ОСОБА_3 зач.1ст.203-2КК Україниу кримінальному провадженні № 12014140000000238від28.04.2014року; ОСОБА_4 зач.5ст.27,ч.1ст.203-2КК Україниу кримінальному провадженні№ 12016140000000833від 19вересня 2016року; ОСОБА_5 зач.5ст.27,ч.1ст.203-2КК Україниу кримінальному провадженні № 12016140000000908від 18жовтня 2016року; ОСОБА_16 , ОСОБА_7 зач.5ст.27,ч.1ст.203-2КК України та ОСОБА_8 за ч.1ст.203-2 і ч.5ст.27,ч.1ст.203-2КК Україниу кримінальномупровадженні 12015140000000168від 23.03.2015року підлягають закриттюз підстав набрання чинності законом, яким скасовується кримінальна відповідальність.
Обвинувачені ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_8 , кожен окремо, не заперечуючи фактичних обставин, якими обґрунтовуються інкриміновані їм злочини, не заперечуючи вини в інкримінованому, погодилися на закриття провадження із зазначених вище підстав, запевнивши суд, що наслідки закриття їм зрозумілі.
Прокурор в судовому засіданні проти розгляду клопотань по суті заперечень не мав, проте подав письмове клопотання за змістом якого вважає, що клопотання сторони захисту не можуть бути задоволені оскільки, як на його, прокурора, думку, 13.08.2020 набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020N? 768-IX (далі - Закон N? 768-IX), яким визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні.
У ч. 1 ст. 2 Закону N? 768-IХ наведено вичерпний перелік видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, які дозволяються організовувати та проводити азартні ігри на території держави. Визначені цією частиною види діяльності можуть здійснюватися виключно за наявності у суб?єкта господарювання передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання, а також онлайн-систем організаторів азартних ігор.
Зазначає, що згідно з п. 2 ч. 6 ст. 2, п. 3 ч. 1 ст. 15 Закону N? 768-IX - організатор азартних ігор у своїй діяльності зобов?язаний проводити виключно дозволені цим Законом види азартних ігор лише після отримання ліцензії на організацію та здійснення відповідного виду діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор.
З метою кримінально-правової охорони встановленого порядку ведення грального бізнесу в Україні Законом N? 768-IX, статтю 203-2 (зайняття гральним бізнесом) КК України викладено у новій редакції - незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей, а диспозицією ч. 1 цієї статті, передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі інтернет.
На думку прокурора, викладення в новій редакції диспозиції ст. 203-2 КК України, не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов?язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності законом N?768-IX узагалі заборонялося ведення грального бізнесу, а після цього визнається кримінально протиправною діяльністю з організації та проведення азартних ігор без ліцензії.
Далі прокурор зазначає, що вказане узгоджується з правовими висновками Верховного Суду (України) викладеним у постановах від 18.11.2020(справа N?715/190/18) та від 03.06.2021(справа N? 539/971/20).
Просить суд звернути увагу, що ухвалюючи вказана вище, рішення в частині доводів захисників про декриміналізацію ст. 203-2 КК України, Верховний Суд (України) вказав на те, що зазначену статтю не виключено, а лише змінено її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі. Просить відмовити у задоволенні клопотань.
Позиція суду щодо розгляду вказаних клопотань на стадії підготовчого судового засідання.
Приймаючи рішення про розгляд вказаних клопотань у підготовчому судовому засіданні, суд в першу чергу виходить з положень ст. 28 КПК України, відповідно до яких, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесауальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки, а також з положень ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом Кураїни від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950, Першогол протоколу та протоколів № 2,4,7, 11 до конвенції», відповідно до яких, кожен має право на справедливийі публічний розгляд його справи у продовжрозумного строку незалежним судом , встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З огляду на вказані положення, зважаючи на те, що обвинувальні акти щодо обвинувачення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_8 поступили до суду в період 2014 -2016 років та до даного часу не розглянуті, суд констатує факт порушення розумних строків їх розгляду і такі порушення відбулися із за неналежної організації досудового розслідування ( розслідування одних і тих же епізодів у різні періоди, невиправдане скерування до суду обвинувальних актів окремо один від одного, не достатня організація публічного обвинувачення в суді ( зміна прокурорів та дії керівництва прокуратури які не мали повноважень у вказаних кримінальних провадженнях, а саме оскарженням процесуальних рішень, які не підлягали апеляційному перегляду) та неоднозначність законодавства яке регулює відповідні відносини у суспільстві, що приводить до розпливчастості кваліфікації).
Приймаючи дане рішення суд керується положеннями ст. 2 КПК України, відповідно до якої, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.
Суд констатує факт, що обвинувачені перебувають під кримінальним переслідуванням з 2013 року і до даного часу належна процедура до них державою не застосована, що у свою чергу нівелює актуальність самої процедури та завдання кримінального судочинства.
Відповідно до вимогст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається із матеріалів судового провадження, на розгляд Франківського районного суду міста Львова 12 травня 2014 року надійшов обвинувальний акт укримінальному провадженні № 12014140000000238від 28.04.2014 року щодо обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 203 -2 КК України з яким об`єднані в одне судове провадження судові справи у кримінальних провадженнях № 12016140000000833 від 19 вересня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України; № 12016140000000908 від 18 жовтня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України; № 12015140000000168 від 23.03.2015 року відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 які обвинувачуються у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 203-2, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, фактичні обставини обвинувачення яких, викладені у вказаних обвинувальних актах.
У черговому підготовчому судовому засіданні, від захисників надійшли клопотання про закриття кримінальних проваджень за обвинуваченням підсудних у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.203 -2 та ч. 5 ст. 27, ст. 203 2 КК України в редакції Закону України«Про заборонугрального бізнесув Україні"№1334-VIвід 15травня2009рокута ст.203 2 в редакції Закону №2852-ІVвід 22.12.2010 на підставі п. 4 ст. ч. 1 ст.284 КПК України, тобто з підстав набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність
Вказані клопотання обвинувачені, кожен окремо, підтримали, запевнили суд, що їм зрозумілі зміст обвинувачення та наслідки закриття кримінального провадження за вказаною підставою і вони не заперечують щодо такого закриття на стадії підготовчого судового засідання.
Прокурор не заперечував щодо вирішення питання про закриття кримінальних проваджень на стадії підготовчого судового провадження, тільки заперечив саме закриття.
Приймаючи рішення про розгляд клопотань щодо закриття кримінальних проваджень на даній стадії кримінального судочинства, суд, крім зазначеного, виходить також зтого, що положеннямиКПК Українив частині вирішення питання щодо ( втрати чинності закону, декриміналізації чи частокої декриміналізації діянь), не містить вказівки на конкретну стадію судового провадження, на якій суд може прийняти рішення про закриття кримінального провадження, у разі встановлення втрати чинності (набрання чинності) законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність ( відповідальність) діяння.
При цьому, суд враховує, що обвинувальні акти в цілому відповідають вимогам закону, зокрема містять дані про вид та стадії інкримінованих правопорушень, час та місце вчинення інкримінованих дій їх кваліфікацію та інші дані, передбачені ст. 291 КПК України, обвинувальниі акти підсудні Франківському районному суду м. Львова, що неодноразово констатувалося судом, у тому числій й судом апеляційної інстанції.
Відповідно до положень п. 4 частини 7статті 284 КПК України, ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої або пунктом 1-2 частини другої цієї статті, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначенихстаттею 479-2 цього Кодексу.
За приписами частини 3статті 479-2 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першоїстатті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. И
Слід зауважити, що і тут Законом не передбачено, коли саме може бути зупинено судовий розгляд за наявності клопотання чи виявлення судом підстав для закриття провадження , - до початку судового слідства чи на іншій стадії, і це резонно, оскільки відповідь очевидна, коли появляться підстави. У даному випадку такі підстави виявились на стадії чергового підготовчого судового засідання, і суд у будь якому випадку зобов`язаний розглянути вказані клопотання та прийняти рішення.
Із зазначеного вище та на переконання суду, положеннястатті 479-2 КПК України, не містять вказівки на конкретну стадію, на якій суд може прийняти рішення про закриття кримінального провадження у разі встановлення втрати чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, оскільки законодавцем зазначено «під час здійснення судового провадження», а не «судового розгляду», що на думку суду є ширшим поняттям.
При цьому, суд також бере до уваги практику, що склалася у справах про закриття проваджень з підстав, передбачених п. 4-1 частини першої статті 284 КПК України, у тому числі й з урахуванням воєнного стану та пов`язаного з ним судовими процесами, зокрема, у кримінальних провадженнях за обвинуваченням осіб у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України.
Відповідно до частини 5статі 28 КПК України, кожени має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
За змістом положень ст.8 КПК України,кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Дані положення кореспондуються з Конституційними гарантіями, передбачених ст. 3 згідно з якою, людина, її життя і здоровя, честь і гідність, недоторканість безпека визнається в Україні найвищою соціальною цінністю, не є виключенням і обвинувачені допоки їх вина не буде доведена в судовому порядку.
Оскільки Конституція України має найвищу юридичну силу, то приймаючи рішення про розгляд клопотання про закриття провадження на стадії підготовчого судового засідання, суд насамперед виходить із конституційних прав обвинувачених на справедливий суд.
Підстави визнання судом, часткового обгрунтування клопотань та відхилення заперечень публічного обвинувача у кримінальному процесі.
Суд розглянувши клопотання про закриття провадження з прідстав, передбачених п.4 ч. 1 ст. 284 КПК України та відповідних заперечень прокурора - публічного обвинувача у кримінальному провадженні приходить до висновку, що клопотання підлягають частковому задоволенню, а саме з підстав, передбачених п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Таке переконання суду ґрунтується на аналізі вказаних положень даної норми закону з якого вбачається, що п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України в редакції , - набрав чинності закон,яким скасована кримінальна відповідальність задіяння вчинене особою, виключений на підставі Закону № 2810 - ІХ від 01.12. 2022.
Натомість зазначеним Законом, частину першу ст. 284 КПК України доповнено новим пунктом п. 4-1 в редакції, - втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Віжтак, сторона захисту просить суд закрити провадження за нормою Закону яка відсутня в Законі, проте із змісту та пояснень клопотань, підстави для закриття провадження, суду зрозумілі.
Оскільки прокурор - публічний обвинувач у кримінальному провадженні заперечує закриття провадження саме з підстав які стороною захисту вказані помилково то суд відхиляє заперечення прокурора як невмотивоване, а також знаведених нижче інших підстав.
Правові аспекти закриття проваджень у відповідності до п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України .
Вирішуючи дане питання, суд у першу чергу приймає до уваги , що обвинувачені не заперечують фактичних обставин інкримінованих їм злочинів та погоджуються на закриття провадження з підстав втрати чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Так, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_8 за обвинувальними актами обвинувачуються в тому, що діючи в порушення вимогЗакону України"Прозаборону гральногобізнесу вУкраїні"N?1334-VIвід 15травня2009року, займались гральним бізнесом. Саме така кваліфікація інкримінованих їм дій, і, саме у вчиненні цих дій орган досудового розслідування, прокур процесуальний керівник та прокурор публічний обвинувач у кримінальному провадженні звинувачують їх. Ключовим у даній кваліфікації є зайняття гральним бізнесом, як це захзначено в матеріальному праві (ст. 202 -2 ККУ) в редакції Закону № 2852 VІ від 22.12.2010, тобто існувала пряма заборона без будь яких умов.
З прийняттям Закону України № 768 ІХ від 14 липня 2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» визнано таким , що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу».
Тут суд наголошує на тому, що Закон визнано таким, що втратив чинність, а не внесено до ньогозміни. Отже, з липня 2020, такого закону не існує, відтак не існує і заборон визначених цим законом. Сам по собі гральний бізнес в редакції редакції Закону №2852 VІ від22.12.2010року,перестав бути кримінально караним діянням.
Натомість Законом України № 768 ІХ від 14 липня 2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», азартні ігри дозволено. За змістом гіпотези, диспозиції та й зрештою санкції ст. 203 -2 КК України, кримінально каране діяння отримало не зміну, а нову редакцію ст. 203 -2 КК України, яке викладено законодавцем. Згідно нової редакції встановлена кримінальна протиправністьдіяння,-організація або проведення азартних ігор без ліцензії, тобто кримінально караною є дія з кваліфікуючою ознакою - «без ліцензії».
Відповідно дост.11КК України,кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Аналізуючи гіпотезу та диспозицію статті 203 -2 КК України в редакції Закону України № 768 ІХ від 14 липня 2020 року та порівнюючи із кваліфікацією оголошеної підозри та обвинувачення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_8 за обвинувальними актами у вчиненні ними зайняття гральним бізнесом, суд переконаний, що така кваліфікація їх дій не відповідає точній і чіткій оцінці, адже на законодавчому рівні не визнано, що зайняття гральним бізнесом та зайняття азартними іграми є одна і таж дія.
Так,підсудні обвинувачуються в тому,що діючи в порушення вимогЗакону України"Прозаборону гральногобізнесу вУкраїні"N?1334-VIвід 15травня2009року, займались гральним бізнесом, а в гіпотезі та диспозиції ст. 203-2 в редакції Закону України № 768 ІХ від 14 липня 2020 року, поняття гральний бізнес взагалі відсутнє.
За змістом ч. 2 та 3 ст. 4 КК України, римінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння . Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Зважаючи на зазначене, судом з`ясовано позицію прокурора щодо можливості ним зміни кваліфікації ( обвинувачення в суді) дій обвинувачених, які б чітко відповідали тексту статті 203 ККУ в редакції Закону України № 768 ІХ від 14 липня 2020 року. Поте, прокур публічний обвинувач у кримінальному провадженні, категорично заявив суду, що таких намірів у нього на даний час не имає не вбачає таких і на майбутнє.
Аналізуючи клопотання адвокатів та обвинувачених, а також заперечення прокурора публічного обвинувача у кримінальному провадженні, у тому числі й його ставлення до кваліфікації дій підсудних, суд бере до уваги положення ст. 5 ККУ , згідно з якою, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншимчином поліпшуєстановище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон прокримінальну відповідальність,що частковопом`якшуєкримінальну відповідальністьабо іншимчином поліпшуєстановище особи,а частковопосилює кримінальну відповідальністьабо іншимчином погіршуєстановище особи,має зворотнудію учасі лишев тійчастині,що пом`якшуєкримінальну відповідальністьабо іншимчином поліпшуєстановище. Якщопісля вчиненняособою діяння,передбаченого цимКодексом,закон прокримінальну відповідальністьзмінювався кількаразів,зворотну діюв часімає тойЗакон,що скасовуєкримінальну протиправністьдіяння,пом`якшуєкримінальну відповідальністьабо іншимчином поліпшуєстановище особи.
Будь які інші підміни учасниками процесу понять положень одного закону в порівнянні з іншим, суд відхиляє. Суд наоголшує, що Закон застосовується судом у редакції того змісту, який викладений законодавцем, а не за тлумаченням сторони процесу, оскільки таке тлумачення є абстрактним, адже прокурор не може знати, що мав на увазі законодавець здійснюючи процедуру нової редакції ст. 203 2 ККУ.
На думку суду, у кримінальному процесі повинен діяти принцип, - той, хто застосовує закон, неможе додавати дотексту те, чого там немає, або те, що недвозначно мається наувазі. Тобто, що неохоплено законом законом неохоплено. Стандартна норма права може бути викладена у вигляді формули «якщо > то > інакше», де «інакше», це санкція.
Більш того, згідно зст.147КонституціїУкраїни офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.
У абз. 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення (№ 6рп/2000 від 19.04.2000), Конституційний Суд України офіційно розтлумачив положенняст. 58 Конституції України, а саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Отже, беручи до уваги вказаний висновок слід прийти до беззаперечної статисфакції, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією диспозиції ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції вказаної норми закону, криміналізує новий склад діяння, відповідальність за яке може настати лише, конкретно визначена особа, якщо дії вчинено після набрання чинності Законом України № 768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».
Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей та без ліцензії. Тобто за наявності ліцензії азартні ігри законодавчо дозволено, у той час коли гральний бізнес був законодавчо заборонений за любих підстав.
Отже, є очевидним, що після скасування (втратив чинність) Закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом заборон, повністю змінилася гіпотеза та описово-бланкетна диспозиція, у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка,щовзагалібула заборонена,відтепердозволена,аледлянеї новимзакономвстановленоправила таумови. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.
З огляду на зазначене , суд відхиляє висновки прокурора про відсутність підстав для закриття провадження за п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, та вважає, що у даному випадку є невдалим його покликання на постанови Верховного Суду (України) від 18.11.2020 року (судова справа №715/190/18) та від 03.06.2021 ( судова справа № 539/971/20), оскільки такі стосується посадових осіб, а обвинувачені такими не являються. Крім того, дані судові рішення на які покликається прокурор, як на практику суду, стосуються перегляду сукдових рішень закритих з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам. В даному випадку суд розглядає питання закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.4 1 ч.1 ст. 284 КК України. При цьому суд також враховує позицію Львівського апеляційного суду щодо рішень у судових справах 465/2682/14 к та № 465/1806/17, котрі переглядалися в апеляційному порядку.
Беручи до уваги вказані рішення судів вищої інстанції, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики.
Суд також бере до уваги, що відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Разом з тим, в ході аналізу Постанов колегій судових палат Касаційного кримінального суду Верховного Суду (України), щодо позиції у питаннях застосування п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у кримінальних провадженнях за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203 2, в редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяв до 13.08.2020, у тому числі й рішень на котрі покликається прокурор, судом встановлено, що між колегіями судових палат Касаційного кримінального суду Верховного Суду (України) не досягнуто єдиного підходу та не сформовано єдиної позиції для судової практики.
У звязку з цим, вказане питання було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Вернховного Суду ( України), яка у своїй Постанові «Іменем України» від 25 липня 2022 року дійшла до наступного: «… Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, а саме ст. 203-2 КК, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати. Кримінально-правові приписи ст. 203-2 КК у редакції, яка діяла до 13 серпня 2020 року, стосувалися повноїзаконодавчої заборонина здійсненнягрального бізнесу як виду господарської діяльності. У зміненій редакції ст. 203-2 КК Законом № 768-IX такі приписи стосуються законодавчої заборонина незаконнудіяльність зорганізації абопроведення азартнихігор безотримання відповідноїліцензії, випуск та проведення лотерей не оператором лотерей, організації та функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей в мережі Інтернет. У даному випадку має місце обмеження відповідальності особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення кримінального правопорушення, а не повна декриміналізація.
У кожному конкретному кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, до 13 серпня 2020 року, суду необхідно оцінювати пред`явленеособі органомдосудового розслідуванняобвинувачення та встановлені обставини в судовому провадженні на наявністьабо відсутністьв діяхособи ознаккримінального правопорушення,передбаченого ст.203-2КК вредакції Закону№ 768-IX, з урахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК…».
Отже, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Вернховного Суду ( України) дійшла висновку, що застосування ст. 203-2 КК України в редакції Закону України № 768-IX, повинно відбуватися з урахуванням кваліфікації за законом який втратив чинність та законом який встановив нові законодавчі вимоги, визнавши їх кримінально караними, а також з урахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК…», що даним судом сприймається беззаперечним, оскільки такий висновок кореспондується положеннями Закону прямої дії Конституцією України.
У той же час, при розгяді судової справи відносно ОСОБА_3 та інших, обвинувачених за ст. 203 2 КК України в редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010,для суду є незрозумілий висновокоб`єднаної палати Касаційного кримінального судуВернховного Суду (України),а сам, «У даному випадку має місце не повна декриміналізація…»
Так, для суду є незрозуміло, що таке « неповна декриміналізація», якщо неповна тощо ж конкретно декриміанлізовано і, як в такій ситуації кваліфікувати дії обвинуваченої особи та визначати покарання, - «неповне ?».
Конституційний суд України здійснюючи розтлумачення ст. 58 Конституції України щодо зворотної дії в часі на застосував такого поняття як « неповна декриміналізація».
Відтак, на думку суду, вказаний висновок у цій частині ще більш ускладнює механізм застосування ст. 203 2 в редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010.
Більш того, суду не зрозуміло висновок, - « застосування судом ст. 203-2 КК України в редакції Закону України № 768-IX…», адже це категорично суперечить завданню кримінального судочинства. Суд не може самостійно здійснювати кваліфікацію дій обвинувачених чи підсудних та інкримінувати їх, а суди вищих інстанцій не можуть давати вказівки судам нижчої ланки який матеріальний закон застосовувати в тому чи іншому кримінальному провадженні.
На думаку суду, суд апріорі не може самостійно кваліфікувати дії особи як злочин, навіть перекваліфікувати із зазначенням конкретизації в бік звуження форми вчинення кримінального правопорушення, адже за своїм змістом це є нове обвинувачення з урахуванням змін в законодавстві. В противному випадку, суд бере на себе функцію обвинувачення.
Відтак, врахування вказаного висновку судом першої інстанції призведе до порушення ст. 8 Конституції України, відповідно до якої, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони України та інші нормативно правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, а також статті 8 КПК України, згідно з якою, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права , відповідно до якого людина її права та свободи визнаються найвищою цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
За даних оставин, суд усвідомлює вимоги ст. 439 КПК України щодо обов`язоковості вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку, для суду першої чи апеляційної інстанції, однак результати розгляду клопотань сторони захисту та заперечнь прокурора у даному кримінальному провадженні, вказівки щодо застосування ст. 203 2 КК України не узгоджуються з підставами закриття критимінального провадження.
Відтак, в ході даного судового процесу, при розгляді клопотань про закриття провадження, суд зважає на те, що справи котрі переглядалися в касаційному порядку і в яких наявні вказівки, переглядалися з підстав застосування судами п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, який виключений, натомість ч. 1 ст. 284 КПК України доповнено п. 4-1, відповідно до Закону № 2810 ІХ від 01.12.2022. Виключений пункт передбачав закриття кримінального провадження з підстав набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, натомість пункт яким доповнено вказану статтю, передбачає закриття кримінального провадження з підстав втрати чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Жодних вказівок щодо застосування судами нижчої ланки п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України для закриття кримінального провадження де особи обвинувачуються за ст. 203 2 КК України ні Велика Палата Верховного суду (України), ні Пленум Верховного Суду (України) конституційні органи які входять до складу та утворюють структуру Верховного Суду (України) і до компетенції яких належить формувати судову практику, не надано.
У той же час, аналіз наявної судової практики, у тому числі й ЄСПЛ, вказує на застереження судам касаційної інстанції, що постанова касаційного суду не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те,яка нормаматеріального праваповинна бутизастосована іяке рішеннямає бутиприйнято за результатами нового розгляду справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
У своїй Постанові № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» Пленум Верховного Суду України зазначив, що Конституція має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Це зобов`язує суди у кримінальному процесі керуватись насамперед нормами Конституції України.
З метою правильного застосування норм Конституції при здійсненні правосуддя Пленум Верховного Суду України постановив дати судам такі роз`яснення:
1. Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають цілі і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя.
Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду
конкретних справ. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.22 Конституції закріплені в ній права і свободи людини й громадянина не є вичерпними.
2. Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.
У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст.150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядової інстанції в будь-якій стадії розгляду справи.
Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який грунтується на Конституції і не суперечить їй.
З урахуванням зазначених положень, суд вважає, що при розгляді клопотань адвокатів про закриття кримінального провадження, слід застосувати п. 4-1 ч.1 ст. 284 КПК України. На думку суду таке рішення буде узгоджуватися із зазначеними Пленумом вказівками, відповідатиме загальним засадам кримінального судочинства та конституційним принципам.
У п. 6 вказаної постанови Пленуму зазначено, що згідно з ч.2 ст.6 Конституції органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ч. 2 ст. 57 Конституції України Закони та інші нормативно - правові акти , що визначають права і обов`язки громадян , мають бути доведені до відома населення у порядку , встановленому законом.
Як вбачається із заперечень сторони обвинувачення щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_8 , прокурор публічний обвинувач вважає, що положення ст. 203 2 в редакції Закону Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020 поширюється на дії обвинувачених, що мали місце в період інкримінованих дій, тобто в період 2011 2013 р.р..
Суд не погоджується та наголошує, що стоном на час інкримінованих дій, положення ст. 203 2 в редакції Закону Закону України№ 768-ІХвід 14.07.2020 обвинуваченим не були відомі (не оприлюднені), а тому й не могли бути ними в той час порушені.
З огляду на викладене,суд враховує висновки Пленуму Верховного Суду України №9 від01.11.1996,викладені у п. 7, відповідно до яких Пленум постановив звернути увагу судів на те, що згідно з ч.2 ст. 57 Конституції є нечинними, а отже, не можуть застосовуватись ті закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, які не доведені до відома населення у встановленому законом порядку. Це означає, що судове рішення не може грунтуватись на не оприлюднених нормативно-правових актах такого змісту.
Відтак, виходячи з логіки прокурора - публічного обвинувача, суд наголошує, що обвинувачені ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_8 , у даному випадку не є субєктами кримінальної відповідальності за інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ст. 203 2 КК України в редакції Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020, а закон редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, втратив чинність.
Такий висновок суду ґрунтується на положеннях ч. 2 ст. 4 КК України, згідно з якою, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правовінаслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
У відповідності до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Як вбачається із аналізу матеріального права, Закон яким встановлювалась кримінальна відповідальність за ст. 203 2 КК України в редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, втратив чинність в силу Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На підставі викладеного, суд вважає, що Закон України«Продержавнерегулювання діяльностіщодоорганізаціїта проведенняазартнихігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX в силу положень ст. 58 Конституції України, та ч. 1 ст. 5 КК України, не може мати зворотної дії в часі щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_8 , та має зворотну дію в часі в частині втрати чинності закону,яким встановлювалася кримінальна відповідальність в період інкримінованих їм дій.
Відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо, - втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. При цьому, суд з`ясував думку обвинувачених щодо закриття провадження на підставі ст. 284 КПК України, які підтримали клопотання захисників та не заперечували проти закриття кримінального провадження.
Дотримання зазначених вище вимог є надмірно важливим, оскільки у випадку закриття кримінального провадження на підставі п. 4 -1 ч. 1 ст. 284 КПК України, фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, особа, щодо якої кримінальну справу закрито.
Як вбачається з рішення ЄСПЛ від 17 вересня 2009 року в справі «Скоппола проти Італії № 2» (Scoppola v. Italy, заява № 10249/03, п. 109) пункт 1 статті 7 гарантує не тільки принцип не ретроспективності більш строгих норм кримінального закону, а й принципу ретроспективності більш м`якого кримінального права; іншими словами, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент скоєння злочину і подальшими кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого найбільш сприятливі для обвинуваченого.
При цьому поняття «закон» відповідно до статті 7 Конвенції відповідає визначенням, що містяться в інших статтях Конвенції, і охоплює як національне законодавство, так і право застосовчу практику, а також включає в себе якісні вимоги, особливо такі, як доступність і передбачуваність (рішення у справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain) [ВП], заява № 42750/09, п. 91).
У пункті 40 рішення ЄСПЛ у справі «Кафкаріс проти Греції» (Kafkaris v. Greece) також зазначено, що як би чітко не була сформульована норма права, в будь-якій системі права, зокрема кримінального, існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у з`ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин.
На підтвердження вказаного висновку, ЄСПЛ посилався на ч. 1 ст. 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року, яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, ЄСПЛ визначив, що, попри свій буквальний зміст, частина перша ст. 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння.
У п. 93 рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2013 року по справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain, заява № 42750/09,) вказано, що стаття 7 Конвенції не може бути прочитана як така, що забороняє поступове уточнення положень щодо кримінальної відповідальності шляхом судового тлумачення в різних справах, за умови, що результуючий розвиток узгоджується із сутністю злочину та може бути розумно передбачений (рішення у справі «Кононов проти Латвії (Kononov v. Latvia) [ВП], заява № 36376/04, п. 185). Відсутність доступного і розумно передбачуваного судового тлумачення може навіть призвести до встановлення порушення прав обвинуваченого за статтею 7 Конвенції. Якби це було інакше, об`єкт та мету цього положення - а саме те, що ніхто не повинен зазнавати свавільного кримінального переслідування, засудження або покарання, - було б зведено нанівець.
У цій же справі ЄСПЛ дійшов висновку, що ретроспективне застосування кримінально-правових положень, що погіршують становище особи, є порушенням статті 7 Конвенції.
Зважаючи на зазначене та враховуючи відсутність положень практики з обставин застосування п.4 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, судова практика іде шляхом, - поки найвищий судовий орган вважає, що його правові позиції можуть застосовуватися лише ретроспективно, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 28.11.2023 у справі № 991/7976/23 сформувала дещо іншу точку зору, згідно з якою ретроспективне застосування правових позицій Верховного Суду (України), неможливе.
Таким чином, розглянувши клопотання сторони захисту, яке підтримане обвинуваченими, кожним окремо, заслужваши висновки прокурора та перевіривши обвинувальні атки на їх відповідність вимогам процесуального закону, і в першу чергу ст. 291 КПК України, суд резюмує, що є підстави для закриття кримінального провадження у судовій справі 465/2682/14-к (судове провадження № 1-кп/465/697/25) за матеріалами обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12014140000000238від28.04.2014року щодообвинувачення ОСОБА_3 за ч.1ст.203-2КК Україниз якимоб`єднані водне судовепровадження судовісправи укримінальних провадженнях№ 12016140000000833від 19вересня 2016року прообвинувачення ОСОБА_4 за ч.5ст.27,ч.1ст.203-2КК України; №12016140000000908від 18жовтня 2016року прообвинувачення ОСОБА_5 за ч.5ст.27,ч.1ст.203-2КК Українита у кримінальномупровадженні 12015140000000168від 23.03.2015року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 якіобвинувачуються увчинені кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.1ст.203-2,ч.5ст.27,ч.1ст.203-2КК України, на підставі п. 4 - 1 ч. 1ст. 284 КПК України, в зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння тобто Закону у редакції Закону України№ 2852-VIвід 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020 року.
Оскільки в ході розгляду клопотань про закриття провадження, сторонами жодних заяв щодо вирішення долі арештованого майна, судових витрат чи речових доказів у кримінальному провадженні не заявлялося, а відтак судом не розглядалося і не вирішувалося.
У зв`язку з цим, суд роз`яснює учасникам судового процесу, що такі питання можуть бути розглянуті в порядку, передбаченому ст. 539 КПК України, а відтак зазначене не перешкоджає суду завершити розгляд клопотань про закриття провадження з прийняттям рішення.
Повний текст ухвали виготовлено та проголошено в судовому засіданні об 08 год. 30 хв. 18 лютого 2025.
На підставі викладеного, керуючись статтею 6 «Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод»; статтями 58, 129 Конституції України, ст. 23, 48, ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 1-3, ст. 4, ст.5 Кримінального Кодексу України, статтями 1 - 2, 7 9, ч. 1 статті 284 та статтями 368, 369 і 372 КПК України, -
П О С Т А Н О В И В:
Клопотання адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , що подані кожним окремо, в об`єднаному кримінальному провадженні № 12014140000000238 від 28.04.2014 року ( судова справа 465/2682/14-к(судове провадження№ 1-кп/465/697/25) про закриття провадження
з підстав, передбачених п. 4 -1 ч. 1 ст. 284 КПК України, задоволити.
Закрити кримінальне провадження № 12014140000000238від 28.04.2014 року в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 203 -2 КК України, з підстав, передбачених п. 4 - 1 ч.1 статті 284 КПК України;
Закрити кримінальне провадження № 12014140000000238від 28.04.2014 рокув частині обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України у кримінальному провадженні № 12016140000000833 від 19 вересня 2016 року, з підстав, передбачених п. 4 -1 ч.1 статті 284 КПК України;
Закрити кримінальне провадження № 12014140000000238від 28.04.2014 року в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 203 -2 КК України у кримінальному провадженні № 12016140000000908 від 18 жовтня 2016 року, з підстав, передбачених п. 4 - 1 ч.1 статті 284 КПК України;
Закрити кримінальне провадження № 12014140000000238від28.04.2014року вчастині обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.1ст.203-2,ч.5ст.27,ч.1ст.203-2КК України у кримінальному провадженні № 12015140000000168 від 23.03.2015 року, з підстав, передбачених п. 4 - 1 ч.1 статті 284 КПК України.
Повний текст ухвали виготовлено та проголошено в судовому засіданні об 08 год. 30 хв. 18 лютого 2025.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду протягом семи днів з дня проголошення її повного тексту через суд, який постановив ухвалу.
Суддя ОСОБА_26
