Єдиний державний реєстр судових рішень
Дата документу Справа № 336/3796/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/846/16
Єдиний унікальний № 336/3796/15-к
Категорія ч. 2 ст. 199 КК України Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2016 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 32014080020000008 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 25.10.2012 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. ч. 1, 2, 3 ст. 204, ч. 1 ст. 216 КК України до 5 років позбавлення волі, з вилученням та знищенням виготовлених товарів та з конфіскацією обладнання, з іспитовим строком на 3 роки;
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України;
за участю: прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема його права на захист, внаслідок недоведеності його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. При цьому зазначає, що суд:
- не встановив фактичні обставини кримінальних правопорушень, не визначив правову кваліфікацію його дій та не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, зокрема за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України, тобто не зазначив обставини вчинення цих правопорушень, направленість його умислу та мету, а саме коли, де, кому, з яких обставин, і як конкретно він здійснював дії щодо придбання спирту етилового, акцизних марок, порожніх пляшок (заздалегідь придбаних), перевезення алкогольної продукції, придбання обладнання для виготовлення алкогольних напоїв, а також об`єми збуту алкогольної продукції. Крім того, при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 199 КК України не визначив чи то марки акцизного податку було незаконно виготовлено, чи одержано чи то підроблено;
- не надав оцінки тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки контрольні закупки у кафе «Бірюза» та «Пан та Кум» були проведені без його участі, тобто його особисто не було затримано під час виготовлення алкогольної продукції, транспортування її до вказаних кафе, розвантаження та занесення підробленої алкогольної продукції до приміщень кафе, тощо. Крім того, алкогольна продукція не була знайдена та вилучена ані у приміщенні де він мешкає, ані у автомобілі, який йому належить;
- безпідставно поклав в обґрунтування доведеності його вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень покази свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вони є зацікавленими особами, т.я. перші четверо є оперативними працівниками, а інші пов`язані із реалізацією підробленої алкогольної продукції у кафе. Крім того, відносно свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до ЄРДР внесені дані про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст. 209 КК України, що вказувало про надання останніми свідчень під психологічним тиском з боку органів досудового розслідування. Водночас покази ж свідка ОСОБА_16 взагалі безперечно не доводять його причетність до вказаних правопорушень;
- не надав об`єктивну оцінку показанням свідків захисту ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які у сукупності свідчили про можливу причетність до виготовлення алкогольних напоїв іншої особи ОСОБА_20 , який орендував приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , для заняття підприємницькою діяльністю;
- необґрунтовано не визнав продовження строку досудового розслідування, як дії що порушують його право на захист, оскільки слідчий вручив йому та його захиснику копію відповідного клопотання із порушенням п`ятиденного строку, передбаченого ч. 3 ст. 295 КПК України та звернувся до прокурора із цим клопотанням у відсутність на то відповідних підстав. З огляду на що, безпідставно не визнав проведені після продовження строку досудового розслідування додаткові експертизи недопустимими доказами;
- всупереч ст. 23 КПК України безпосередньо не дослідив в судовому засіданні речові докази, через що, не звернув уваги на істотні порушення допущені співробітниками досудового розслідування при вилученні та опису речових доказів, які в подальшому були направлені для експертного дослідження, а саме, що алкогольна продукція перелічена в протоколах обшуках, оглядів, постанові про призначення судової хімічної експертизи не відповідає ідентичності торгових марок, матеріалу та кольору ковпачків, які були предметом експертного дослідження та окрім цього, дослідження експертом пляшок, які не вилучались;
- посилаючись в якості доказу його вини на результати негласної слідчої дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з телефонного номеру мобільного абонента), залишив поза увагою відсутність достовірних даних про те, що мобільний телефон: НОМЕР_1 , належить чи використовувався ним чи його родиною, зокрема не надання стороною обвинувачення оригіналів документів, вилучених з підприємств ТОВ «Навігатор-КИА» та «Еталон», про те, що він використовував цей номер мобільного телефону, а також відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на вилучення будь-яких документів з цих підприємств. Окрім цього, не визнав недопустимим доказом - протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних мереж) від 19.06.2014 р., хоча згідно цьому протоколу була знята інформація з номеру мобільного абонента, який належить та використовує ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що не відповідає його анкетним даним;
- не надав належної оцінки проведенню спостереження оперуповноваженим ОСОБА_21 за ним, кафе «Бірюза» і «Пан та Кум» із порушенням вимог ст. 269 КПК України, зокрема через відсутність ухвал слідчого судді про надання такого дозволу, оформлення результатів цього спостереження не протоколами із фотографіями та відеозаписом цієї дії, а рапортами, інформація з яких в подальшому була покладена в основу пред`явленої підозри про вчинення кримінальних правопорушень;
- не констатував порушення процесуального аспекту ст. 2 Європейської конвенції з прав людини через неодноразове призначення одного й того самого виду експертиз протягом досудового розслідування (хімічних експертиз), хоче це свідчило про відсутність всебічного підходу до збору доказів та про серйозний дефект у кримінальному розслідуванні;
- призначаючи основне покарання за ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК України у вигляді штрафу, всупереч ч. 2 ст. 53 КК України визначив його у твердій сумі, а не у ставках неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а призначаючи додаткове покарання у вигляді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення не конкретизував, що саме підлягає конфіскації. Водночас ці предмети та речовини, які є речовими доказами у провадженні, ухвалив знищити.
Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити.
У запереченнях прокурор просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України і призначено покарання: за ч. 1 ст. 204 КК України (в редакції на 31.10.2014 р.) у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення; за ч. 2 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 51 000 гривень; за ч. 3 ст. 204 КК України (в редакції на 31.10.2014 р.) у виді 5 років позбавлення волі, з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її вироблення; за ч. 2 ст. 199 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна, крім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна, крім житла, з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її вироблення. Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.10.2012 р., та остаточно призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна, крім житла, з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її вироблення.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 обрано у виді особистого зобов`язання та на нього покладені обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
Строк відбування покарання обвинуваченим ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 у дохід держави судові витрати за проведення судової хімічної експертизи № 549 від 14.11.2014 р. у сумі 368 грн. 94 коп., за проведення судової хімічної експертизи № 186 від 30.04.2015 р. у сумі 4616 грн. 50 коп., за проведення судової технічної експертизи № 351 від 18.11.2014 р. у сумі 1884 грн. 70 коп., за проведення судової технічної експертизи № 106 від 16.04.2015 р. у сумі 1841 грн. 40 коп., за проведення судової трасологічної експертизи № 190 від 29.04.2015 р. у сумі 1920 грн., а всього стягнути 10631 грн. 54 копійки. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом судового рішення, в період часу з кінця грудня 2013 року по 31 жовтня 2014 року ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, транспортування з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя та здоров`я людей, шляхом відкриття підпільного цеху, будучи особою, яка раніше була засуджена за ст. 204 КК України, скоїв аналогічний злочин за наступних обставин.
Відповідно до ст. ст. 2, 3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі Закон) № 481/95-ВР від 19.12.1995 р. (зі змінами та доповненнями), для виготовлення алкогольних напоїв необхідно мати ліцензію, яка видається тільки суб`єктам підприємницької діяльності, органом, уповноваженим Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі ст. 9 Закону, алкогольні напої повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні.
Ст. 1 Закону передбачено, що незаконним виробництвом алкогольних напоїв є їх виробництво без наявності ліцензії на цей вид підприємницької діяльності.
У відповідності до ст. 15 Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності,у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі державної податкової служби.
Згідно зі ст. 9 Закону, алкогольні напої повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні.
Ст. 15-3 Закону передбачено, що забороняється продаж алкогольних напоїв з рук і у невизначених для цього місцях торгівлі.
Відповідно до ст. 1 Закону, під місцем торгівлі слід розуміти місце реалізації алкогольних напоїв, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, торговельною площею не менше 20 кв.м, обладнане електронними контрольно-касовими апаратами (незалежно від їх кількості) або де є товарно-касові книги (незалежно від їх кількості),в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.
Згідно п. 215.1 ст. 215 Податкового Кодексу України № 2756-VI від 02.12.10 р. (зі змінами та доповненнями), до підакцизних товарів належать спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої.
В порушення зазначених приписів чинного законодавства, ОСОБА_6 , будучи особою, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності, не маючи ліцензій на право виготовлення та реалізацію алкогольних напоїв, розробив схему та незаконно здійснював таку діяльність із незаконного придбання,зберігання, виготовлення та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
У вказаний період часу ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановлених органом досудового розслідування осіб спирт етиловий, а також обладнання для виготовлення алкогольних напоїв, які зберігав з метою незаконного виготовлення алкогольних напоїв та їх подальшого збуту, за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , де незаконно, без дотримання вимог стандартів, діючих в Україні, шляхом розведення спирту водою,виготовляв алкогольні напої.
Отриманий алкогольний напій ОСОБА_6 розливав з використанням спеціального пристрою в заздалегідь придбані та підготовлені скляні пляшки ємкістю 0,37 літра, 0,5 літра та 1 літр, з етикетками різних виробників алкогольних напоїв, після чого розлиті алкогольні напої закупорював ковпачками, використовуючи спеціальний механічний пристрій, а саме електричний станок для закупорки горілчаних пляшок. З метою надання виготовленим алкогольним напоям вигляду офіційно придбаних, ОСОБА_6 обклеїв кожну пляшку незаконно виготовлених алкогольних напоїв підробленими марками акцизного податку.
Незаконно виготовлені алкогольні напої ОСОБА_6 перевозив на автомобілі марки «Mersedes Bens Vito» д/н НОМЕР_2 та незаконно реалізовував у кафе «Пан та кум», що розташоване за адресою: Запорізька область, Вільнянский район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, буд. 2-а, та у кафе «Бірюза», розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Полякова, 7, тим самим здійснивши їх збут.
31.10.2014 року під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у кафе «Пан та кум», яке розташоване за адресою: Запорізька область, Вільнянский район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, буд. 2-а, вилучено скляну пляшку об`ємом 0,5 літра, заповнену прозорою рідиною, з маркуванням на етикетці «Пшениця» виробництва АТОВ «Кольбер-Агро» АР Крим, смт. Красногвардійське, вул. Островського, 25, закупорену металевим гвинтовим ковпачком жовтого кольору.
31.10.2014 року під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у кафе «Бірюза», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Полякова, 7, вилучено скляну пляшку об`ємом 0,5 літра, заповнену прозорою рідиною з маркуванням на етикетці горілка «Hodoreff» виробництва ТОВ «Кримський Вино-горілчаний холдінг» Україна, АР Крим, смт. Красногвардійське, вул. Островського, 25, закупорену металевим гвинтовим ковпачком жовтого кольору.
31.10.2014 року при проведенні обшуку у кафе «Бірюза» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Полякова, 7, вилучено алкогольні напої та грошові кошти, а саме: грошова купюра номіналом 50 грн. серії КЯ № 9322299, яка використовувалась під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки; 13 пляшок алкогольних напоїв ємкістю 0,5 літра кожна з етикетками виробників алкогольних напоїв; 10 пляшок алкогольних напоїв ємністю 1 літр кожна, з етикетками виробників алкогольних напоїв; 3 пляшки алкогольних напоїв ємністю 0,7 літра кожна з етикетками виробників алкогольних напоїв; 4 полімерних ємкості об`ємом 6 літрів без етикеток, в яких знаходяться алкогольні напої, закорковані полімерними гвинтовими ковпачками; 9 полімерних ємкостей об`ємом 5 літрів без етикеток, в яких знаходиться знаходяться алкогольні напої, закорковані полімерними гвинтовими ковпачками; 2 пляшки алкогольних напоїв ємністю 1,75 літра кожна з етикетками виробників алкогольних напоїв.
31.10.2014 року при проведенні обшуку у кафе «Пан та кум» за адресою: Запорізька область, Вільнянский район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, буд. 2-а, вилучено алкогольні напої та грошові кошти, а саме: грошова купюра номіналом 50 грн. серії ГД № 1648655, яка використовувалась під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки; 9 пляшок алкогольних напоїв ємкістю 0,5 літра кожна з етикетками виробників алкогольних напоїв; 3 пляшки алкогольних напоїв ємністю 1 літр кожна з етикетками виробників алкогольних напоїв; 1 пляшка алкогольного напою ємністю 0,37 літра з етикеткою виробника алкогольного напою.
31.10.2014 року під час обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, буд. 41, було вилучено алкогольні напої, спирт, обладнання для виготовлення алкогольних напоїв, марки акцизного податку, а саме:114 пляшок алкогольних напоїв ємкістю 0,5 літра кожна з етикетками виробників алкогольних напоїв; 7 пляшок алкогольних напоїв ємкістю 1 літр кожна з етикетками виробників алкогольних напоїв; 65 полімерних ємкостей, закоркованих полімерними гвинтовими ковпачками, об`ємом 5 літрів без етикеток, в яких знаходяться алкогольні напої та спирт; 2720 полімерних ковпачків для закупорки горілчаних пляшок «Мороша»; 1 електричний станок для закупорки горілчаних пляшок; 6500 штук марок акцизного податку України.
31.10.2014 року під час обшуку в транспортному засобі марки «Mersedes Bens Vito» державний номер НОМЕР_2 , вилучено 3000 штук металевих ковпачків для закупорки скляних пляшок з горілчаною продукцією.
Згідно з висновком судової хімічної експертизи № 549 від 14.11.2014 року, вилучені під час обшуку спирт та алкогольні напої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, буд. 41, у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, буд. 2-а, у кафе «Бірюза» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Полякова, буд. 7, а також алкогольні напої,вилучені під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у кафе «Пан та кум» за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. зелена, буд. 2-а, та у кафе «Бірюза» по вул. Полякова, 7 в м. Запоріжжі, містять спирт етиловий та є алкогольними напоями - водно-спиртовими розчинами.
Алкогольний напій не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Спирт етиловий не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ратифікований. Технічні умови». Надані алкогольні напої виготовлені кустарним способом з порушенням технології горілчаного виробництва. Надані алкогольні напої та спирт етиловий до вживання не придатні, є недоброякісними (не відповідають санітарним та технічним регламентам, не відповідають вимогам Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів»), тобто є едальтерованими та небезпечними для здоров`я людей. Алкогольні напої та спирт етиловий мають загальну родову належність, могли складати єдиний об`єм та мають єдине джерело походження.
Виходячи з висновку судової хімічної експертизи № 186 від 30.04.2015 року вилучені під час обшуку алкогольні напої за адресами: м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, буд. 41, у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, буд. 2-а, у кафе «Бірюза» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Полякова, 7, містять у своєму складі спирт етиловий, не відповідають за органолептичиними та фізико-хімічними показниками вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» та вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».
Відповідно до висновку судової трасологічної експертизи № 190 від 29.04.2015 року, надані на дослідження скляна пляшка ємкістю 0,5 літра, заповнена прозорою рідиною, з етикеткою «Пшенична Олександрія Горілка», вилучена під час обшуку по вул. Панфьорова, 41 в м. Запоріжжі, скляна пляшка ємкістю 0,5 літра, заповнена прозорою рідиною, з етикеткою горілка «Пшенична Мрія», вилучена в ході проведення обшуку у кафе «Бірюза» по вул. Полякова, 7 в м. Запоріжжі, були закупорені наданим на дослідження електромеханічним пристроєм, вилученим при проведенні обшуку по вул. Панфьорова, 41 в м. Запоріжжі.
Згідно з висновком судової комісійної медичної експертизи № 83к від 19.05.2015 року, у наданих зразках виявлено спирт етиловий та супутні мікродомішки - метанол, альдегіди, сивушні масла. Концентрація частини мікродомішок (ацетальдегіду, пропанолу), виявлених при експертизі, не перевищує допустимі фізико-хімічні показники, регламентовані нормативною документацією (ДСТУ), проте виявлено перевищення об`ємної частки метилового спирту. З точки зору дії на організм людини, метанол відноситься до отруйних речовин переважно нервової та серцево-судинної дії зі здатністю накопичуватися в організмі (через повільність метаболізму). Токсичність метанолу найбільш виражена стосовно центральної нервової системи (виражена гальмівна дія), нирок, печінки, тканин сітківки та зорового нерва. Отже, метиловий спирт відноситься до речовин, вживання яких в їжу є небезпечним для життя та здоров`я людини.
Відповідно до п. 226.3 ст. 226 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.10 р.(зі змінами та доповненнями) виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 1 Положення «Про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27.12.10 р. (далі - Положення) регламентовано, що марки акцизного податку для алкогольних напоїв виготовляються з паперу вагою 70+3г/кв. метр і мають такі реквізити: довжина - 160 міліметрів+0,25 міліметра, ширина - 20 міліметрів+0,25 міліметра.
Згідно до п. 2 Положення, зразки марок розробляються Мінфіном разом з Державною податковою службою, СБУ, МВС, Мін`юстом та затверджується Кабінетом Міністрів України.
Виходячи з п. 3 Положення, марки встановленого зразка виготовляються на замовлення Державної податкової служби державним спеціалізованим підприємством Мінфіну. Замовлення оформляється відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку,затверджених Мінфіном, СБУ та МВС.
Пунктом 5 Положення встановлено, що марки для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва мають зелений колір. Наскрізна нумерація на марках складається з двох цифр індексу регіону України за місцезнаходженням виробника продукції,серії та окремого для кожної марки номера. Така нумерація наноситься паралельно довшій стороні марки.
В період часу з кінця грудня 2013 року по 31 жовтня 2014 року ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно придбав у невстановлених в ході досудового слідства осіб підроблені марки акцизного податку, які зберігав за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , з метою збуту.
З метою надання незаконно виготовленим у вказаний період часу алкогольним напоям вигляду офіційно придбаних, ОСОБА_6 обклеїв кожну пляшку незаконно виготовлених алкогольних напоїв незаконно придбаними підробленими марками акцизного податку, які зберігав з метою збуту за зазначеною адресою.
31.10.2014 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 вилучено 6500 штук підроблених марок акцизного податку та 121 скляну пляшку алкогольних напоїв,обклеєну підробленими марками акцизного податку.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 перевіз на легковому автомобілі «Mersedes Bens Vito» державний номер НОМЕР_2 , незаконно виготовлені алкогольні напої, обклеєні підробленими марками акцизного податку, з метою подальшого збуту, у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .
31.10.2014 року під час обшуку у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , вилучено 13 пляшок алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку України.
31.10.2014 року під час обшуку у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , вилучено 14 пляшок алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку України.
У подальшому алкогольні напої, марковані підробленими марками акцизного податку, збувались працівниками кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , які не були обізнані про злочинну діяльність ОСОБА_6 споживачам - відвідувачам кафе.
31.10.2014 року під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у кафе «Пан та кум», що розташоване за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, буд. 2-а, вилучено 1 скляну пляшку об`ємом 0,5 літра, заповнену алкогольним напоєм, з маркуванням на етикетці «Пшениця» виробництва АТОВ «Кольбер-Агро» АР Крим, смт. Красногвардійське, вул. Островського, 25, закупорену металевим гвинтовим ковпачком жовтого кольору, яка обклеєна 1 підробленою маркою акцизного збору (податку) серії 11ААБС 851716 12\13 9.898 грн.
Згідно з висновком експерта № 351 від 18.11.2014 року, марки акцизного податку на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, зразка 2013 року, вилучені під час обшуків та контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що надійшли на дослідження, виготовлені не за технологією підприємства «Держзнак ПК Україна», яка застосовується при виготовленні марок акцизного податку. Вищезазначені марки акцизного збору на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, зразка 2013 року виготовлені з використанням форм для плоского друку, а також із застосуванням наступних способів друку - високий і струмовий друк.
Виходячи з висновку експерта № 106 від 16.04.2015 року, марки акцизного податку на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, зразка 2013 року, вилучені під час обшуків та контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що надійшли на дослідження, виготовлені не за технологією підприємства «Держзнак ПК Україна», яка застосовується при виготовленні марок акцизного податку. Вищезазначені марки акцизного збору на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, зразка 2013 року, виготовлені з використанням форм для плоского друку, а також із застосуванням наступних способів друку - високий і струмовий друк.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Перевіряючи обвинувальний акт щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , суд не взяв до уваги порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки вони перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також обвинуваченому здійснювати свій захист від висунутого обвинувачення.
1. Так, обвинуваченому ОСОБА_6 органами досудового розслідування ставилося у провину зберігання, придбання, перевезення з метою використання при продажі товарів, збуту, а також збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного податку, вчинене повторно (формулювання обвинувачення) (т. 1 а.п. 13-14).
При цьому жодної конкретизації, у чому полягала провина обвинуваченого ОСОБА_6 у зберіганні, придбанні, перевезенні з метою збуту, а також у збуті незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного податку, вчинених повторно, обвинувальний акт не містить. Колегія суддів звертає увагу, що засудження ОСОБА_6 25.10.2012 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 216 КК України, ні є підставою для застосування кваліфікуючої ознаки «повторність», оскільки суперечить вимогам ч. 3 ст. 32 КК України (т. 1 а.п. 12-13).
Таким чином, зазначене формулювання обвинувачення та кваліфікація дій ОСОБА_6 не відповідають викладу фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України.
2. Крім того, обвинуваченому ОСОБА_6 органами досудового розслідування ставилося у провину незаконне придбання, зберігання, транспортування з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв (формулювання обвинувачення) (т. 1 а.п. 6).
Між тим, викладаючи фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, органи досудового розслідування, крім того вказали, що ОСОБА_6 , ще незаконно придбав та зберігав спирт з метою збуту (т. 1 а.п. 4).
Враховуючи, що етиловий спирт ні є алкогольним напоєм, а відноситься до інших підакцизних товарів - зазначене формулювання обвинувачення та кваліфікація дій ОСОБА_6 не відповідає викладу фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.
3. Також, обвинуваченому ОСОБА_6 органами досудового розслідування ставилося у провину незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становило загрозу для життя та здоров`я людей (формулювання обвинувачення) (т. 1 а.п. 12).
Але викладаючи фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, органи досудового розслідування, крім того вказали, що ОСОБА_6 , ще незаконно придбав та зберігав спирт з метою збуту, а також незаконно зберігав алкогольні напої (т. 1 а.п. 9).
Таким, чином, зазначене формулювання обвинувачення та кваліфікація дій ОСОБА_6 не відповідають викладу фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України.
4. Також обвинуваченому ОСОБА_6 органами досудового розслідування ставилося у провину: а) незаконне виготовлення алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільних цехів, вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею (формулювання обвинувачення) (т. 1 а.п. 8); б) незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя та здоров`я людей (формулювання обвинувачення) (т. 1 а.п. 12).
Органами досудового розслідування дані дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 204 та ч. 3 ст. 204 КК України, як ідеальна сукупність злочинів.
Водночас виходячи з диспозиції ч. 3 ст. 204 КК України, кримінальна відповідальність за вказане правопорушення настає у разі незаконного виготовлення товарів, зазначених у частинах першій або другій цієї статті. Таким чином, колегія суддів вважає, що у ч. 3 ст. 204 КК України законодавцем вказаний кваліфікований склад злочину, а тому коли незаконне виготовлення підакцизних товарів, передбачено різними частинами ст. 204 КК, одночасна їх кваліфікація за цими нормами можлива тільки за наявності реальної сукупності злочинів.
5. Аналіз змісту вироку районного суду (т. 1 а.п. 188-214) свідчить про те, що виклад в ньому фактичних обставин кримінального правопорушень, правова кваліфікація цих кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, є фактично такими, які вважав встановленими прокурор, під час підпису обвинувального акту.
6. Згідно до ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:
1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;
5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;
7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;
7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;
8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);
9) дату та місце його складення та затвердження.
Вимоги закону до змісту обвинувального акту, свідчить про те, що в ньому не повинно бути ні одного посилання на процесуальні джерела доказів. Між тим, згідно аналізу обвинувального акту (т. 1 а.п. 4 -14) в ньому вказано більше 20 (двадцяти) процесуальних джерел доказів, що суперечить вимогам кримінально-процесуального законодавства України при викладі фактичних обставин кримінальних правопорушень.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення є неконкретним та суперечливим, а тому перешкодило в реалізації останнім, передбаченого ст. 42 КПК України права знати, у вчиненні яких кримінальних правопорушень його обвинувачують.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону (зокрема, такої загальної засади кримінального провадження, як забезпечення доведеності вини - ст. 17 КПК), що потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист (тим більш, що він своєї вини у вчиненні злочинів не визнав), адже останній має право знати, в чому його обвинувачують. У свою чергу вказане порушення вплинуло на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, а в підсумку перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового провадження.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
