Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 727/2022/16-к
Провадження № 1-кп/727/39/17
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 червня 2017 року Шевченківський районний суд м.Чернівці в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
при секретарі - ОСОБА_2
з участю учасників кримінального провадження
прокурора - ОСОБА_3
адвокатів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Чернівці кримінальне провадження № 420151404000128 від 09.11.2015 року по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого АДРЕСА_1 , працюючого начальником управління доходів і зборів з фізичних осіб Державної податкової інспекції у м.Чернівці ГУ ДФС в Чернівецькій області, раніше не судимого,
в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого АДРЕСА_2 , працюював начальником відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Державної податкової інспекції у м.Чернівці ГУ ДФС в Чернівецькій області, раніше не судимого,
в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, -
-
В С Т А Н О В И В :
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що відповідно до наказу начальника Державної податкової інспекції у м.Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області № 19-О від 15.08.2015 року ОСОБА_6 був призначений на посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівці ГУ ДФС в Чернівецькій області.
Наказом начальника Державної податкової інспекції у м.Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області № 16-О від 21.04.2015 року ОСОБА_7 переведено на посаду заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області.
Являючись службовими особами, які займають відповідальне службове становище, будучи наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб у м.Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевіречної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно до вимог ст..68 Конституції України. зобов?язані непорушно додержуватись Конституції України, законів України, Регламенту ДПІ у м.Чернівцях, Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях затвердженого наказом Держдавної податкової інспекції у м.Чернівцях №245 від 04.08.2013 року відповідно до якого ОСОБА_6 здійснює керівництво діяльністю та організацією роботи управлння; визначає пріоритети роботи управління та шляхи виконання покладених на нього завдань; забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурними підрозділами Коституції України, законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Мінстрів України, рішень Колегії ДФС, доручень керівництва ГУ, запитів і звернень посадових осіб, громадян та платників податків; надає обов?язкові до виконання доручення працінками управління з питань, що належать до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконаня; забезпечує організацію планування роботи структурного підрозділу, порушує в установленому законом порядку питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у порушенні податкового митного, бюджетного законодавства, ОСОБА_7 в свою чергу здійснює керівництво діяльністю та організацією роботи відділу; визначає пріорити робти відділу та шляхи виконання покладених на нього завдань, затвердження планів роботи структурного підрозділу, звітів про їх виконання; забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурним підрозділом Коституції України, законів України, доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, рішень Колегії ДФС, доручень керівництва ГУ, запитів і звернень посадових осіб, громадян та платників податків; надає обов?язкові для виконання доручення працівникам відділу з питань, що належить до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконання; забезпечує організацію планування роботи структурного підрозділу; здійснює вжиття, у межах компетенції, заходів щодо запобігання та протидії корупції, розглядає у межах компетенції звернення платників податків та єдиного внеску, установ, організацій усіх форм власності; здійснює відбір платників податків для проведення фактичних перевірок; складання актів перевірок; складання протоколів про адміністративне правопорушення стосовно платників податків фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок та інше.
Актом № 771/24-12-17-01-18/2809112397 від 09.10.2015 року Про результати планової перевірки ОСОБА_8 РНОКПП НОМЕР_1 з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов?язкове державне страхування, дотримання норм законодавства щодо ввезення, виробництва чи реалізації підакцизних товарів за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року, визначено порушення фізичною особою підприємцем ОСОБА_8 на загальну суму 253239,66 грн.
Не погодившись з даний актом, 10.11.2015 року ОСОБА_8 подав заперечення із вимогою про скасування висновків акту.
Отримавши указані заперечення ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 вирішили нзаконно збагатитись шляхом одердавння неправомірної вигоди, використавши для цього діяльність ФОП ОСОБА_9 , шляхом переказу ОСОБА_8 на рахунок зазначеної фізичної особи підприємця, неправомірної вигоди в розмірі 65100 грн.
Так, дійшовши між собою згоди про дії кожного співу4часника вчинення злочину, 19.11.2015 року в офісному приміщенні ОСОБА_10 за адресою м.Чернівці, вул. Чкалова,22 ОСОБА_7 представившись працівником ДПІ у м.Чернівцях звернувся з проханням до ОСОБА_11 , яка на підставі доручення представляє інтереси ФОП ОСОБА_9 оформити на надати йому рахунок на оплату кількох одиниць комп?ютерної та копіювальної техніки на суму 65100 грн. на ім?я ОСОБА_8 , зазначивши, що асортимент виписаної техніки, для нього немає значення. ОСОБА_11 не будучи обізнаною про наміри ОСОБА_7 оформити рахунок-фактуру №ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп?ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. на ім?я ОСОБА_8 передала їх ОСОБА_7
20.11.2015 року близько 16 год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні офісу ФОП ОСОБА_8 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_3 висунув останньому незаконну вимогу про необхідність надання йому, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 65100 грн. шляхом перерахуння грошових коштів на розрахунковий банківський рахунок НОМЕР_2 , який відкритий ПП « ОСОБА_9 » у ПАТ «ПУМБ». При цьому ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 рахунок-фактуру №ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп?ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. Разом з цим, ОСОБА_8 наміру купувати комп?ютерну техніку в ПП «Драб С.В.» не мав. У разі несплати указаної суми ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що на нього будуть накладений штраф за порушення податкового законодавства. Разом з цим, в разі надання їм, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 указаної неправомірної вигоди, розмір штрафу буде мінімальним.
23.11.2015 року в ході розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 , яка відбулась у службовому кабінеті останнього за адресою м.Чернівці, вул. Героїв Майдану, 200а ОСОБА_6 підтвердив, що йому відомо про те, що ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 рахунок-фактуру № ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп"ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. та вказав день коли ОСОБА_8 може забрати акт з позитивним результатом для ОСОБА_8 .
У подальшому, 02.12.2015 року близько 15 години ОСОБА_8 , згідно попередньою домовленості з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прибув до приміщення ДПІ у м.Чернівці . Під час цього. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , знаходячись на вулиці поблизу вказаного адміністративного приміщення, підтвердив свої незаконні вимоги щодо необхідності передачі їм коштів у розмірі 65100 грн. При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердив, що грошові кошти в сумі 65100 грн. необхідно перерахувати на раніше наданий йому, ОСОБА_8 розрахунковий банківський рахунок ПП «Драб С.В.» Разом з цим, у разі несплати вказаних коштів, розмір штрафу, який буде накладений на ОСОБА_8 становитиме 70000 грн.
02.12.2015 року близько 16-00 години ОСОБА_8 на виконання вимог ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не бажаючи настання наслідків для своєї підприємницької діяльності, у відділенні АТ «Укрексімбанк» в м.Чернівці. вул. Головна,183, перерахував на розрахунковий рахунок ПП « ОСОБА_12 » № НОМЕР_2 відкритий в ПАТ «Пумб» 65100 грн. нібито за комп?ютерну техніку. Яку фактично не отримував і наміру отримувати не мав. У зв?язку з цим. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розпорядились вказаними коштами.
У подальшому 03.12.2015 року близько 15-30 години ОСОБА_7 під час особистої зустрічі з ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні ДПІ у м.Чернівці по вул. Героїв Майдану. 200-а передав останньому акт про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_8 від 02.12.2015 року № 1736/24-12-17-01-18/2809112397 згідно якого ФОП ОСОБА_8 допущено вимог податкового законодавства на суму 3228,39 грн.
Таким чином, органом досудового розслідування, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вони являючись службовими особами, які займають відповідальне становище, будучи наділені організаційно-розпорядчими обов?язками та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевіречної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення та не рахуючись з покладеними на них обов?язками, не звертаючи увагу на службові інтереси, вимагали та 02.12.2015 року близько 17-20 години, шляхом переказу ОСОБА_8 на рахунок зазначеної фізичної особи підприємця ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 65100 грн., отримали від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у сумі 65100 грн., чим вчинили одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням, за не вчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 ч.3 КК України.
Суд дослідивши подані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, заслухавши покази обвинувачених, свідків встановив наступне.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину в пред"явленому йому обвинуваченні не визнав та пояснив суду, що він працює на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб у м.Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області. На виконання листа ДФС України в 2015 році ним було включено 9 суб?єктів господарювання до плану перевірок на 2015 рік. В тому числі і ФОП « ОСОБА_8 » Виконавцем перевірки був ОСОБА_14 . 03.09.2015 року ФОП ОСОБА_8 було вручено про проведення планової перевірки податкової звітності за 2014 рік протягом 10 днів. При цьому, про результати проведення перевірок він доповідав начальнику ОСОБА_15 . ОСОБА_7 доповідав. Що в зв?язку з тим, що ОСОБА_16 не було надано всіх необхідних документів, перевірку необхідно продовжити За результатам службової записки ОСОБА_7 . 25.09. 2014 року начальником ДПІ ОСОБА_17 було підписано продовження строку проведення планової перевірки та залучено ОСОБА_7 до проведення перевірки ФОП ОСОБА_8 . В зв"язку з тим, що всі необхідні документи не були надані ОСОБА_16 , 09.10.2014 року було складено акт про порушення податкового законодавства на 306 тис. гр. Зазначений акт був направлений ОСОБА_16 поштою. Через деякий час його викликав начальник ДПІ ОСОБА_17 , у якого перебував ОСОБА_8 та повідомив його, що останнії не згідний з зазначеною в акті сумою штрафних санкцій. ОСОБА_17 роз?яснив ОСОБА_16 його право та обов?язки. ОСОБА_17 надав йому усну вказівку, що в разі надходження заперечень взяти на особистий контроль. 10.11.2014 року ОСОБА_8 надав заперечення. Після чого прийшов до нього та сказав, що був у ОСОБА_17 і останній повинен був дати вказівку. Він доручив розібратись в ситуації ОСОБА_7 , який доповів, що бачив документи. ОСОБА_17 було прийнято рішення про проведення позапланової перевірки. Через деякий час він подзвонив ОСОБА_8 та повідомив, що є результати. Коли прийшов ОСОБА_8 , то ОСОБА_7 доповів,що не вистачає документів. ОСОБА_8 попросив ОСОБА_18 вийти з кабінету. ОСОБА_8 сказав, що може відкрикати скаргу, однак він повинен розуміти куди рухатись далі. Він спитав ОСОБА_8 на яку суму він бачить порушення та штрафні санкції. ОСОБА_8 повідомив, що він являється депутатом ЧМР та може сплатити 70 тис. грн.. штрафних санкцій. Він відповів, що за результатами позапланової перевірки він повідомить. Про це повідомив ОСОБА_7 останній сказав, що дасть рахунок ОСОБА_8 , щоб він сплатив штрафні санкції. На наступний день ОСОБА_8 прийшов до нього і спитв чи знає він про те, що ОСОБА_7 надав йому рахунок. Він думаючи, що це рахунок для сплати кошів до бюджету сказав, що в курсі. ОСОБА_7 в свою чергу повідомив, що ОСОБА_8 так і не надав документи, які необхідні для нормального проведення перевірки. Він подзвонив ОСОБА_8 та спитав чому він не надає докумети. Також він пропонував ОСОБА_8 сісти с інспектором і зв?ясувати всі питання по документам, останній відмовився. 25.11 прийшов ОСОБА_18 та повідомив, що бухгалтер ОСОБА_16 надала частково документи і просила розписку. 27.11. оскільки він йшов до ОСОБА_15 , то подзвонив ОСОБА_18 та спитав про результати перевірки. ОСОБА_18 сказав, що акт ще не готовий но приблизно 70 грн. Вн про це доповів ОСОБА_15 . Зранку наступного дня ОСОБА_18 повідомив, що є чорновий варіант акта і там сума 77 тис. грн. Він сказав ОСОБА_18 ознайомити ОСОБА_16 і дати рахунок для сплати. ОСОБА_18 попросив, що оскільки він зайнятий, то нехай рахунок набере хтось інший. Викликав ОСОБА_19 і сказав, щоб він підготовив рахунок для сплати. 02.12. в другій половині дня прийшов ОСОБА_16 і ОСОБА_18 повідомив, що дав йому чорновий варіант акта. Петришин списав чому саме така сума штрафних санкцій. Після цього запитання. Він не бажаючи спілкуватись з ОСОБА_16 сказав, що у нього нарада. Коли вийшов з роботи, то побачив ОСОБА_16 і сказав йому, що акт йому буде направлено по пошті. Знає, що в остаточному варіанті акта сума штрафних санкцій 3200 грн., однак самого акту не бачив. Всі питання щодо перевірок приймає начальник ОСОБА_17 . У ОСОБА_8 будь-якої неправомірної вигоди не вимагав.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 суду пояснив, що вину у пред`явленому обвинуваченні не визнає. Він будучи начальником відділу відповідно до своїх службових обов`язків не приймав участі у формуванні планів перевірки суб?єктів господарювання. В подальшому відповідно до доведеного плану знав, що до переліку осіб, які підлягають плановій перевірці був включений ФОП ОСОБА_8 . Перевірка у нього проводилась із вручення направленням на перевірку. Раз в тиждень його начальник ОСОБА_6 заслуховував про результати проведення всіх перевірок. На одній з нарад, коли ОСОБА_6 спитав про результати проведення перевірки у ФОП ОСОБА_16 , він відповів, що в зв?язку із великим обсягом роботи у ОСОБА_20 . Яка і проводила дану перевірку, результатів ще немає. Оскільки термін перевірки обмежений запропонував ОСОБА_20 свою допомогу. Після цього подав службову записку начальнику ДПІ ОСОБА_15 і його включили до складу перевіряючи. З метою проведення повної перевірки він просив ОСОБА_16 надати всі необхідні документи. При зверненні до бухгалтерів про ндання документів, вони вимагали рощпискую Він пояснив, що розписку він надасть якщо буде забирати документи з собою. А оскільки він документи буде вивчати на місці ніякої розпски не надає. Однак, всі документи не були надані. За результатами проведення планової перевірки сума штрафних санкцій ФОП ОСОБА_16 склада близько 306000 грн. В подальшому через загальну систему податкової інспекції побачив. Що надійшло заперечення на акт перевірки від ОСОБА_16 і до нього було надано приблизно 400 копій документів. На підставі заперечень була призначена начальником податкової інспекції позапланова перевірка ОСОБА_16 . Зазначена перевірка була призначена, як він дізнався після звернення ОСОБА_16 до начальника податкової інспекції ОСОБА_15 . Начальник ОСОБА_15 надав вказівку ОСОБА_21 розібратись, а в свобю чергу ОСОБА_6 доручив виконання цього доручення йому. Термін проведення позапланової перевірки був 5 днів. Він неодноразово звертався до ОСОБА_16 по надання документів для того, щоб можно було в повному обсязі перевірити дотримання податкового законодавства ОСОБА_22 . Після чергового відвідування ОСОБА_16 податкової інспекції ОСОБА_21 повідомив його, що бухгалтер ОСОБА_16 вбачає, що у них є порушення близько на 70 тис. Він, розуміючи, що ця сума не відповідає дійсності, можливо із-за непрофесіоналізму бухгалтера, оскільки ним при перевірці поданих документів та бухгалтерської електронної системи встановлювалась приблизна сума порушень 3-5 тис грн.. попросив ОСОБА_16 допомогти з оргтехнікою. Зазначене прохання обумовлено тим. що в його відділі не вистачає комп?юетрів на яких можна було якісно та швидко виконати свою роботу. Крім цього, він вважав, що якщо ОСОБА_16 готовий заплатити 70 тис. грн.. штрафних санкцій, то краще, щоб він придбав комп?ютери для його відділу. Він звернувся до ФОП « ОСОБА_23 » та попросив надати рахунок на 10 кмп?ютерів та 1 принтер. З Фоп « ОСОБА_24 » та ОСОБА_25 до цього знайомий не був. Йому надали рахунок, який він в подальшому передав ОСОБА_16 . ОСОБА_6 про його наміри не знав та цікавився про резкьтати проведення перевірки у ОСОБА_16 , щоб мати можливість доповісти начальнику ОСОБА_26 . Одного разу, ОСОБА_16 прийшов до ОСОБА_21 , останній покликав його на сказав надати ОСОБА_16 акт про результати перевірки, щоб ПЕтришин підписав та сплатив штрафні санкції. Петришини просив, що в зв?язку з тим. що він перебуває на політичній посаді. Йому не буде вигідно, що у нього на підприємстві були виявлені порушення. Він, надав чорновий акт на 77 тис. грн. ОСОБА_21 сказав ОСОБА_19 надати ОСОБА_16 реквізити для сплати штрафних санкцій. Другий акт на суму близько 3000 грн. він підписував та «сбивав» всі суми, які були йому надані. Він розумів. Що його дії не зовсім законні, однак виходячи з реального становища побачив можливість забезпечити своїх підлеглих нормальними умовами праці. Просив прийняти законне та обгрунтоване рішення.
ОСОБА_8 , будучи допитаний в судовому засіданні показав суду, що він займається підприємницькою діяльністю по продажу оргтехніки. Окрім цього, він був обраний до міської ради депутатом. Наприкінці 2015 року до нього була напралена податкова перевірка. Перед проведенням перевірки до нього прийшов ОСОБА_18 та попросив надати комп?ютерну техніку. Він на таку пропозицію відмовився. Через 2 тиждні після цього прийшли перевіряючи та почали проводити перевірку, яка тривала 10 днів. Після цього, через деякий час йому зателефонував ОСОБА_18 на хотів вручити повідомлення про продовженя перевірки. В перевірці, яка була продовжена вже приймав участь ОСОБА_18 . Під час перевіки він декілька разів спілкувався з ОСОБА_18 та з його слів зрозумів, що сотанній хоче отримати кошти. З цього приводу звернувся в до СБУ із відповідною заявою. Через місяць після чого отримав акт перевірки із штрафними санкціями на 300 тис. грн.. Він подав заперечення на акт перевірки та зустрівся з начальником податкової ОСОБА_15 . Останній запевнив його, що все буде добре. Він запропонував поспілкуватись з ОСОБА_21 . В свою чергу ОСОБА_21 запевнив, що перевірка буде провдена чесно та у відповідності до законодавства. Під час розмови дійшли до висновку, що попередній акт можливо закрити іншим актом та надати оргтехніку або 70000 грн. Через деякий час до нього в офіс прийшов ОСОБА_18 та надав рахунок на ФОП « ОСОБА_24 » на оплату оргтехніки на 65100 грн. Він мав сплатити кошти. Коли він проце повідомив працівників СБУ, то останні сказали, що ці кошти необхідно сплатити. Техніку за рахунком він не отримував. А коли проводилося досудове розслідування ФОП « ОСОБА_27 » повернув йому кошти в сумі 65100 грн. Коли він сплатив 65100 грн. по рахунку на ФОП « ОСОБА_28 », то йому подзвонив ОСОБА_18 та повідомив, що він може забрати акт пр. результати проведення перевірки. Пісдя того, як він забрав акт перевірки. Почалась операція по затриманню осіб.
Свідок ОСОБА_29 суду пояснив, що в 2015 році працював в ДПІ м.Чернівці на посаді головного контролера-ревізора. Безпомередньо участі у проведенні перевірки ОСОБА_16 він не приймав. Пам?ятає, що розписувався в плані графіку про прпоевдення перевірок і знав, що він включений до групи по перевірці ФОП ОСОБА_16 . По завершенню перевірки акт підписує ревізор. Чи підписував він акти чи не підписував не пам?ятає.
Свідок ОСОБА_30 суду пояснила, що вона з 1997 року працює в ДПІ м.Чернівці головним ревізором-інспектором. В 2015 році примала участь у проведені перевірки у ФОП ОСОБА_16 . Протягом 10днів під час проведення перевірки вона перевіряла документи. Нею були виявлені порушення фінансової діяльності приблизно на 14 тис. грн.. Знає, що була написана доповідна на ім?я начальника ДПІ ОСОБА_15 про необхідність продовження перевірки ще на 5 днів. Акт за результатами проведення перевірки складав ОСОБА_18 , після чого він був відправлений ОСОБА_16 . Будь-яких пропозицій про надання неправомірної вигоди не висловлювала. Сума в 14тис. грн.. була встановлена ще до того. як вона вийшла на перевірку. Грабовсткий допомагав їй в зв?язку із великою завантаженістю провести перевірку та в подальшому виводив кінцевий результат, який був відображений у акті.
Свідок ОСОБА_31 суду пояснила. Що працює в ДПІ. Пам?ятає. Що приймала участь у проведенні позапланової перевірки у ОСОБА_16 , оскільки від нього надійшли запереченя на результати прлведеня планової перевірки.
Свідок ОСОБА_32 суду пояснив, що працює в ДПІ. В 2015 році йому було відомо про проведення перевірки у ОСОБА_16 згідно графіку, однак на перевірку не виходив. Також акт він не підписував.
Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що працює начальником податкової інспекції м.Чернівці. З ДФС України до них направляєтбся список суб?жктів господарювання з ризиками. Які в подальшому включаються до графіку проведення перевірок. Графік затверджується Головною ДФС України, який в подальшому доводиться до його підлеглих. За 10 днів до проведення перевірки виписується направлення. Яке вручається суб?єкту господарювання. Перевірка у ФОП ОСОБА_16 проводилась згідно графіку. Пам?ятає. Що йому доповідали, що виявлені порушення на близько 250000 грн. ОСОБА_16 подав заперечення на акт перевірки. Йому подзвонив голова асоціації платників податеків та попросив зустрітись з ОСОБА_16 . Коли прийшов ОСОБА_16 до нього в кабінет, то в ході розмови пояснив. що сума є занадто великою та було прийнято рішення про проведення позапланової перевірки з метою встановлення точної суми можливих штрафних санкцій. Він направив ОСОБА_16 до ОСОБА_21 . Після цього з ОСОБА_16 не зустрічався. Однак, в подальшому ОСОБА_21 та ОСОБА_33 доповідали йому, що попередня сума за результатами позапланової перевірки ОСОБА_16 складає 70000 грн. Про кінцевий результат перевірки не знав.
Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що з обвинуваченими не знайомий. Вн займається підприємницькою діяльністю. А саме продажем оргтехніки. Пислар є директором компанії «Прінт-сервіс» та допомагає в його діяльності, як ФОП « ОСОБА_24 ». Коли він був у відрядженні перед Новим роком, то йому подзвонили та повідомили, в компанії проводиться обшук. Вн повернувся до Чернівців через 2 дні. Тоді він дізнався, що ФОП « ОСОБА_24 » використали для отримання неправомірної вигоди. А саме дізнався. Що був виписаний рахунок на придбання оргтехніки, який ОСОБА_16 оплатив. Спочатку ОСОБА_16 хотів оплатити налічними коштами, однак вони не були прийняті, оскільки у нього немає касового апарату. В поадлшоиму за письмовою заявою ОСОБА_16 він повернув кошти останньому.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що з обвинуваченими не знайома. Пам?ятає, що до неї зателефонувала знайома та сказала, що прийде ОСОБА_34 , і щоб вона допомогла йому у виборі оргтехніки. Після чого прийшов ОСОБА_18 . Коли останій звернувся до ФОП « ОСОБА_24 » для виписки рахунку за оргтехніку. ОСОБА_35 повідомив, що йому необхідно оргтехніка для офісу. Вона склала замовлення, виписала рахунок та передала ОСОБА_18 . Оргтехніка збирається після часткової оплати. Через деякий час прийшов ОСОБА_16 та сказав, що хоче оплатити готівкою. Вона відмовила, оскільки готівка у них не приймалась. Через деякий час знову прийшов ОСОБА_16 та знову хотів заплатити готівкою, однак вона повідомила, що він повинен оплатити рахунок к банку. Через декілька днів побачила,що сума 65100 грн. надійшла на рахунок ФОП « ОСОБА_24 ». Через деякий час у ФОП « ОСОБА_24 » відбувся обшук.
Крім безпосереднього дослідження показів свідків в судовому засіданні судом також було досліджено письмові докази по справі, які судом було визнано належними та допустимими, а саме:
- заява ОСОБА_16 від 06.11.2015 року про те, що до нього звернувся ОСОБА_18 та повідомив, що за надання комп?ютерної техніки на 100000 грн. він цому допоможе при проведенні перевірки. В подальшому начальник ДПІ ОСОБА_15 та начальник управління ОСОБА_21 повідомили, що необхідно додатково вивчити питання ( т.1 а.с. 8-9);
- протокол про прийняття заяви ОСОБА_8 від 09.11.2015 року ( т.1 а.с. 10-12);
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 01.12.2015 року ( т.1 а.с. 22-68);
- заява ОСОБА_8 ( т.1 а.с. а.с.69);
- акт від 02.12.2015 року № 1736/24-12-17-01-18/ НОМЕР_1 про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_16 за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року згідно якого встановлено порушення на 2550 грн. та 678,39 грн. підписаний ОСОБА_7 та ОСОБА_31 ( т.1 а.с. 70-84);
- протокол затримання особи від 03.12.2015 року ОСОБА_7 ( т.1 а.с. 85-88) ;
- протокол затримання особи від 03.12.2015 року ОСОБА_6 ( т.1 а.с. 112-115);
- ухвала Шевченківського районного суду м.Львів від 05.12.2015 року про застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із одночасним визначенням застави в розмірі 2000000 грн. ( т.1 а.с. 148-150);
- ухвала Апеляційного суду Львівської області від 17.12.2015 року про зміну розміру застави на 110240 грн. відносно ОСОБА_6 ( т.1 а.с. 165-168);
- квитанція № 182 про сплату ОСОБА_6 110240 грн. застави ( т.1 а.с.170);
- ухвала Шевченківського районного суду м.Львів від 05.12.2015 року про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із одночасним визначенням застави в розмірі 1000000 грн. ( т.1 а.с. 179-181);
- ухвала Апеляційного суду Львівської області від 17.12.2015 року про зміну розміру застави на 110240 грн. відносно ОСОБА_7 ( т.1 а.с. 202-205);
- повідомлення про сплату ОСОБА_36 110240 грн. застави ( т.1 а.с.206);
- протокол про результати проведення негласної слідчої ( розшукової дії) від 04.12.2015 року та додатки до нього ( т.2 а.с. 9-14);
- протокоо про хід і результати негласної слідчої ( розшукової дії) у формі спеціального слідчого експерименту від 04.12.2015 року ( т.2 а.с. 15-18);,
- протокол за результатами проведення негласних слідчох ( розшукових) дії від 04.12.2015 року ( т.2 а.с. 18-21);
- протокол за результатами проведення негласної слідчої ( розшукової дії) від 04.12.2015 року ( т.2 а.с. 22-31);
- протокол за результатами проведення негласної слідчої ( розшукової дії) від 04.12.2015 року ( т.2 а.с. 32-33);
- протокол за результатами проведення негласної слідчої ( розшукової дії) від 04.12.2015 року ( т.2 а.с. 34-44);
- протокол огляду від 01.03.2016 року ( т.2 а.с. 45-46);
- протокол тимчасового доступу д речей і документів від 02.02.2016 року ( т.2 а.с. 67-69):
- протокол огляду від 25.02.2016 року ( т.2 а.с. 70);
- відомості відносно Драб ( т.2 а.с. 75-116);
- характриризуючі дані на ОСОБА_37 та ОСОБА_7 ( т.2 а.с. 123-157);
- протокол огляду предметів від 16.03.2016 року ( т.2 а.с. 160);
- протокол тимчасового доступу до документів та опис ( т.2 а.с. 167-183);
- протокол огляду від 15.03.2016 року та від 17.03.2016 року ( т.2 а.с. 184. 187);
- протокол огляду предметів від 26.01.2016 року ( т.3 а.с. 1-2);
- постанова про визнання документа від 26.01.2016 року ( т.3 а.с.3-6);
- повідомлення Начальника ДПІ в м.Чернівці з додатками ( т.3 а.с.7-59);
-протокол обшуку від 03.12.2015 року та протокол огляду предметів від 27.01.2015 року ( т.3 а.с.67-93);
-постанова про приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження ( т.3 а.с.94-95);
-копія Регламенту ДПІ в м.Чернівці ( т.3 а.с.101-135);
-акт про результати позапланової перевірки ФОП ОСОБА_8 від 02.12.2015 року № 1736/24-12-17-01-18/2809112397 згідно якого сума штарфниз санкцій становить 2550,00 грн. та 678,39 грн. ( т.3 а.с. 136-150);
-акт про результати планової перевірки ФОП ОСОБА_38 від 09.10.2015 року № 711/24-12-17-01-18/ НОМЕР_1 згвідно якого сума штрафних санкцій становить 183347,09 грн. та 69892,57 грн. підписаний ОСОБА_7 та іншими особами ( т.3 а.с. 151-166);
-бухгалтерські документи ( т.3 а.с.169-287);
-копії документів ФОП ОСОБА_8 з приводу здійснення ним підприємницької діяльні отсі ( т.4 а.с. 1-352);
-постановою про проведеня візуального спостереження за ОСОБА_7 від 23.11.2015 року ;
-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.11.2015 року;
-зверення до Апеляційцного суду Львіської області від 10.08.2016 року № 10/3/1-511;
-Відповідь Апеляційного суду Львіської області від 23.08.2016 року № 73-83;
-Рахунок фактура №ДР741 від 19.11.2016 року та світанція від 02.12.2015 року ( т.5 а.с. 1-3);
-Протокол огляду від 11.03.2016 року ( т.5 а.с.4);
-Лист ДПІ в м.Чернівці від 13.01.2016 року № 204/9/24-12-17-01-10 з додатками ( т.5 а.с.44-61);
-Протокол обшуку від 03.12.2015 року ( т.5 а.с. 67-70);
-Протокол огляду предметів від 28.01.2016 року ( т.5 а.с.74-77);
-Протокол обшуку від 03.12.2015 року ( т.5 а.с. 81-84);
-Протокол огляду предметів від 14.01.2016 року ( т.5 а.с. 85-88);
-Протокол обшуку від 03.12.2015 року ( т.5 а.с.101-109);
-Протокол огляду від 24.12.2015 року ( т.5 а.с.108-127);
-Протокол оглядц від 21.01.2016 року ( т.5 а.с. 136);
-Висновком експертизи від 12.02.2016 року ( т.5 а.с. 141-144);
-Висновок експерта від 05.02.2015 року № 6/29 ( т.5 а.с. 150-179);
-Супровідний ДПІ м.Ченівці з додатками ( т.5 а.с. 180-193).
-За результатами дослідження всіх доказів, які були заявлені та долучені стороною захисту та стороною обвинувачення, суд вважає, що в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_39 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 368 ч.3 КК України виходячи з наступного.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_40 обвинувачуються за ст. 368 ч.3 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням, за не вчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища.
Статтею 7 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»передбачено, що суди застосовують при розгляді справКонвенцію про захист прав людини і основоположних свобод1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п.79). Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п.58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п.34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини», п.47). Крім того, право поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47).
З таким пред?явленим обвинуваченням органом досудового розслідування суд не може погодитись, оскільки відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», склад злочину, передбаченого ст. 368 КК ( 2341-14 ), наявний не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли вона зробила це в інтересах близьких їй
осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як саме
фактично було використано предмет хабара.
П. 9. давання й одержання хабара тісно пов`язані умислами осіб,
які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі
незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що
дає хабар (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням
довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а
службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності
до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи
службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство
тощо.
П. 10. злочини, передбачені статтями 368, 369 КК ( 2341-14 ),
вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла
хоча б частину хабара. У випадках, коли вона відмовилася прийняти
запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався
дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання.
Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на
одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали
від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення
цього злочину.
П.16. Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК ( 2341-14 ) хабар належить
визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин
спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які
заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так
і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його
одержання).
Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали
хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або
повинна була виконати з використанням службового становища. Для
кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою
групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між
співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не
виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював
він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб.
Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б
один із співвиконавців.
Тобто, виходячи з диспозиції ст. 368 КК України, одержання неправомірної вигоди передбачає, що службова особа отримує її безпосередньо - особисто, для себе. Причому одержання такої вигоди має місце не тільки тоді, коли вона надається (передається, вручається) суб`єкту злочину іншою особою, тобто за наявності ситуації, коли одержання вигоди однією особою обов`язково поєднане з її даванням іншою (одержання-давання), а й у випадках, коли така вигода отримується за рахунок вчинення службовою особою інших дій, результатом яких є незаконне її збагачення (наприклад, безоплатне використання службовою особою транспортних засобів чи іншого майна підприємства, службове підроблення офіційних документів, результатом якого є звільнення особи від певних платежів тощо).
Передача неправомірної вигоди полягає в наділенні нею близьких родичів суб`єкта. Причому під передачею такої вигоди слід розуміти не тільки ситуації, коли таку вигоду спочатку одержує службова особа особисто і лише потім передає родичам, а й випадки, коли вона безпосередньо їх не одержує, а одразу ж надає своїм родичам, тобто наділяє їх такими вигодами. Таке тлумачення закону засноване на тому, що деякі різновиди неправомірної вигоди (наприклад, пільги з оплати житлово-комунальних послуг, право безоплатного проїзду в транспорті) не можна спочатку отримати особисто, а потім передати іншим особам.
В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_8 із пропозицією «допомогти « з оргтехнікою. Такі обставини вказує сам ОСОБА_8 в своїй заяві про можливе вчинення відносо нього кримінального правопорушення. Ті обставини, що ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_8 з пропозицією допомогти з оргтехнікою підтвердив і сам ОСОБА_7 в судовому засіданні. Зазначені обставини, будь-якими доказами. Які були досліджені в судовому засіданні спростовані не були. Крім цього, сам ОСОБА_8 в розмові з ОСОБА_7 від 24.11.2015 року (т. 2 а.с. 28) зазначає, що « він просто не розуміє, що їй впирається та бумашка, для мене це страховка, якщо щось не дай Бог, то я приніс гроші за техніку, а не понятно за що» . Тобто з цієї розмови стає зрозуміло, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 йде розмова про внесення коштів за комп?ютери. Крім цього, з розмов ОСОБА_8 та бухгалтером ОСОБА_41 ФОП « ОСОБА_24 » ( т.2 а.с. 22-24) вбачається, що ОСОБА_8 наполегливо хоче внести готівкові кошти, однак бухгалтером неодноразово йому роз`яснюється про те. що йому необхідно сплатити кошти в банк згідно рахунку на комп?ютерну техніку і готівку вона не приймає. Тобто з наведеного вбачається, що будь-якого наміру на заволодіння готівковими коштами ОСОБА_8 ні у кого не було. а навпаки йому неодноразов роз?янюється, що він повинен звернутись до банку та внести кошти на розрахунковий рахунок для оплати товару.
Окрім цього, згідно протоколів негласних слідчих дій вбачається, що ОСОБА_6 вів бесіди з ОСОБА_8 після відвідування останнього начальника ДПІ ОСОБА_17 . При цьому. В розмовах ОСОБА_42 роз?яснює ОСОБА_8 про те, що велика сума в акті із-за того, зо останнім не було надані всі документи, які необхідні були для проведення перевірки. Однак, вони розберуться. Також підтверджуються покази ОСОБА_6 в судовому засіданні про те, що він пропонував ОСОБА_8 сісти разом з бухгалтерами та всіма необхідними документами та розібратись. ОСОБА_8 на таку пропозицію не погодився. Покази ОСОБА_6 з приводу того. що він дав вказівку ОСОБА_7 надати рахунок для сплати штрафних санкцій підтвердив в судовому засіданні і сам ОСОБА_7 який суду пояснив, що попросив ОСОБА_8 допомогти з комп?ютерою технікою була його ініціатива. Дії ОСОБА_6 полягали у доповіді ОСОБА_43 про результати проведеної перевірки та суми штрафних санкцій, яку він в свою чергу отримував від ОСОБА_7 . Сам ОСОБА_6 будь-яких дій не вчиняв та участі у проведенні ані планової ані позапланової перевірки не приймав. Крім цього, суд хоче зазначити, що ОСОБА_6 спілкувався з ОСОБА_8 тільки за вказівкою керівника. Сам будь-яких дій щодо спілкування не вчиняв. З розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_21 вбачається, що сам ОСОБА_8 просив залишитись з ОСОБА_21 наодинці, для цього попросив ОСОБА_18 вийти з кабінету, пояснюючи ОСОБА_21 про те. що в зв"язку з депутатською діяльністю він не хоче великих штрафних санкції. Навіть на ці розмови, ОСОБА_21 знову запропонував прийти з бухгалтером, документами та розібратись. При цьому він пояснював, що хоча це не входить до його обов"язків, то він витратить свій час, для того щоб разом розібратись у сумі нарахування. Зазначена пропозиція вкотре була проігнорована ОСОБА_8 . Окрім цього, ОСОБА_8 будь-яким чином не був позбавлений права на оскарження акту планової перевірки та позапланової перевірки в установленому законом порядку, однак своїми правами не скористався. Також необхідно звернути увагу на думку суду на те, що ані ОСОБА_44 , ані ОСОБА_6 будь-якої неправомірної вигоди не отримали. Після надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_24 » грошові кошти були арештовані.
За таких обставин, на підставі всіх досліджених доказів, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і його необхідно виправдати.
Що стосується пред?явленого обвинувачення ОСОБА_7 , то суд приходить до висновку, що оскільки органом досудового розслідування не було доведено, що він діяв в своїх особистих інтересах або інтересах третій осіб, коло яких визначено в Законі, що є обов"язковим для кваліфікації ст. 368 КК України, а в судовому засіданні достовірно доведено належними та допустимими доказами, а саме розмовами ОСОБА_8 та ОСОБА_39 , ОСОБА_16 та бухгалтера ОСОБА_45 Фоп « ОСОБА_24 », рахунком на 10 комп?ютерів у сборі та принтер, що ОСОБА_40 мав намір покращити технічне забезпечення свого відділу, тобто в діяв в інтересах юридичної особи, а не своїх особистих, то в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, а наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 364 ч.1 КК України. оскільки ОСОБА_7 зловживав владою та своїм службовим становищем, тобто умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для свого відділу у вигляді комп?ютерної техніки, використовував своє службове становище всупереч інтересам служби, чим завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам, ОСОБА_46 і інтересам ФОП ОСОБА_8 .
Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих Їй осіб.
Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з й посадою. У цілому зловживання, службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.
Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності, Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність Передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).
Судом було встановлено, що ОСОБА_7 за результатами проведеної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_8 достовірно знаючи, що сума штрафних санкцій після надання та перевірки документів ФОП ОСОБА_8 становитиме 3-5 тис. грн., звернувся до ОСОБА_8 з проханням «допомогти» оргтехнікою. При цьому він надав ОСОБА_8 рахунок до сплати ФОП « ОСОБА_24 » на суму 65100 грн. ОСОБА_7 знав, що ОСОБА_8 в зв?язку із своєю політичною діяльністю не хоче розголосу про результати проведеної у нього податкової перевірки, оскільки це може завдати шкоди його репутації. Про зазначені обставини ОСОБА_8 неодноразово повідомляв ОСОБА_7 .
Відповідно до Постанови Верховного Суду України в справі № 5-99кс16 від 27.10.2016 року встановлено, що Законом України № 1261-VIIбуло викладено в новій редакції пункти 3 і 4 примітки достатті 364 КК, у яких містяться нормативні визначення для складів злочинів у сфері службової діяльності ознак - «істотна шкода» та «тяжкі наслідки».
Так, законодавець вживав у пункті 3 приміткистатті 364 ККформулювання «якщо [істотна шкода] полягала (полягає) у заподіянні матеріальних збитків». Сполучник «якщо» прямо вказував на можливість заподіяння істотної шкоди у вигляді, відмінному від матеріальних збитків.
Судова практика спрямовувалась відповідно до роз`яснення, даного в абзаці третьому пункту 6постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»:«Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підривавторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевогосамоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів».
З набранням чинностіЗаконом № 1261-VIIвиклад пункту 3 приміткистатті 364 ККзазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Водночас, Суд вважає, що диспозиція частини першої статті364і частини першої статті365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюванимзакономправам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).
Так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюванихКонституцією Україничи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).
Сума неправомірної вигоди, (65100 коп.), є достатньою відповідно вказаної в частині першій примітки 1статті 368 КК, 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 60800 грн (з 1 січня 2014 р. податкова соціальна пільга, що використовувалась як норма-дефініція для кваліфікації злочинів, встановлювалась у розмірі 608 грн. 00 коп.
Статтею 55 КПК України встановлено, що потерпілим у кримінальному провадженні можу бути фізична ао юридична особа, якій кримінальним правопорушенням звадо моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов?язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення нею кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження к потерпілого.
ЗавданнямиКримінального кодексу України, відповідно достатті 1 КК, є правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.
Відповідно достатті 3 ККзаконодавство України про кримінальну відповідальність становитьКримінальний кодекс України, який ґрунтується наКонституції Українита загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом (ч. 3ст. 3 КК).
З наведених положеньККвипливає, що завданням цьогоКодексує кримінально-правова охорона відповідних об`єктів, зазначених устатті 1 КК. Це положення корелюється із конституційними приписами, що містяться устатті 3 Конституції України, відповідно до яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Положеннямистатті 55 Конституції Українитакож визначено, що права і свободи людини захищаються судом.
Приймаючи до уваги наявність клопотань сторони захисту про визнання ряду доказів неналежними та недопустимими, суд не знаходить підстав, для задоволення вказаних клопотань враховуючи положення кримінально-процесуального кодеку України та Практики Європейського суду.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини (далі Суду) та положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенції) можливо використання в якості належних доказів аудіозаписів, здійснених у такий же як в даній справі спосіб, якщо записані розмови не стосуються особистого чи сімейного життя.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»передбачено, що суди застосовують при розгляді справКонвенцію про захист прав людини і основоположних свобод1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннімсудом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Таким чином, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ст. 364 ч.1 КК України, зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірною вигоди для юридичної особи, зловживання владою та службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ФОП ОСОБА_8 .
В судовому засіданні ОСОБА_7 фактично визнав свою вину.
Водночас, суд враховує, що у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський Суд вказав, що при призначенні покарання «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи»». Також, як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним».
При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного, а саме, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше не судимий, вину свою фактично визнав, його стан здоров?я, сімейний стан, а тому суд вважає, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства та до нього доцільно застосувати покарання в межах санкції ст. 364 КК україни. На думку суду саме таке покарання буде достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Впостанові Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимогст. 65 КК Українистосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
ОСОБА_6 необхідно виправдати за недоведеністю його вини.
Вирішити питання відповідно до ст. 100 КПК України щодо речових доказів. На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 367-371, 373-374 КПК України, суд, -
З А С У Д И В :
ОСОБА_7 визнати винним за ст.364 ч.1 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі із позбавлення права займати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік 6 місяців із штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
На підставі ст. 75,76 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі , якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишити заставу.
На підставі ст.182 ч.11 КПК України після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_47 ( т. 1 а.с. 206).
ОСОБА_6 за ст.368 ч.3 КК України виправдати.
Обрану ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді застави скасувати.
На підставі ст.182 ч.11 КПК України після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_48 суму 110240 гривень, внесену в якості застави згідно квитанції № 182 від 18.12.2015 року на рахунок.
Судові витрати за проведення експертизи в сумі 6464,7 гривні стягути з ОСОБА_7 .
Речові докази по справі: документи, на підставі постанови від 26.01.2016 року ( т.3 а.с.3-4), які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, два флеш накопичувача відповідно до постанови від 27.01.2017 року ( т.3 а.с.96-99), довідка фактура № ДР 741 . видаткові накладні відповідно до постанови від 11.03.2016 року ( т.5 а.с.5-6), довіреність ( т.5 а.с.71-72) залишити при матеріалах справи .
- мобільний телефон марки «Самсунг» та мобільний телефон марки «Нокіа», записник з твердою обкладинкою, системний блок чорного кольору, системний блок чорного кольору та ноутбук фірми «Самсунг» відповідно до постанови від 27.01.2016 року вилучені під час обшуку 03.12.2015 року ( т.3 а.с.94-95) та належать ОСОБА_7 повернути ОСОБА_7 ;
- мобільний телефон марки «Айфон» та мобільний телефон марки «Самсунг», які вилучені у ОСОБА_6 під час обшуку відповідно до постанови від 16.01.2016 року ( т.5 а.с.89-92)- повернути ОСОБА_49 .
На вирок може бути подано апеляцію до Апеляційного суду Чернівецької області через Шевченківський районний суд м. Чернівців протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
СУДДЯ ОСОБА_1
