ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І МЕ НЕ М УК РА ЇН И
07 грудня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
та учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні №42015140400000128 від 09 листопада 2015 року за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, що проживає в АДРЕСА_1 , працює начальником управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ в м.Чернівці ГУ ДФС в Чернівецькій області, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, з вищою освітою, розлученого, на триманні одна неповнолітня дитина, що проживає в АДРЕСА_2 , приватного підприємця, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,-
ЄУНСС: 727/2022/16-к Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Провадження №11-кп/822/363/20 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.368 КК України
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 18 червня 2020 року:
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на один рік із штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді застави. Строк покарання встановлено рахувати з моменту затримання.
Зараховано у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_8 під вартою в період з 03 грудня 2015 року по 18 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 110240 грн., внесену за ОСОБА_8 ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_12 .
Стягнуто з ОСОБА_8 3232,35 грн. на користь держави витрати за проведення судових експертиз.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на один рік із штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді застави. Строк покарання встановлено рахувати з моменту затримання.
Зараховано у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою в період з 03 грудня 2015 року по 18 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Після набрання вироком законної сили заставу, внесену за ОСОБА_8 ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_13 .
Стягнуто з ОСОБА_7 3232,35 грн. на користь держави витрати за проведення судових експертиз.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині його обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діях складу будь-якого кримінального правопорушення.
Зазначає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, окремим доказам жодної оцінки не надав, а в основу вироку поклав припущення.
На думку апелянта, наявність між ним та ОСОБА_8 попередньої змови є припущенням суду, оскільки дана обставина не підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, при цьому, ОСОБА_8 у суді заперечував будь-яку змову щодо ОСОБА_14 .
Також, судом першої інстанції в основу вироку покладено докази, які не відповідають дійсності, зокрема телефонна розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 20 листопада 2015 року та зустріч ОСОБА_14 з ОСОБА_7 23 листопада 2015 року.
Судом було надано неправильну оцінку доказам у кримінальному провадженні, зокрема, телефонній розмові від 24 листопада 2015 року, та зроблено невірний висновок про його обізнаність у схемі одержання неправомірної вигоди через ФОП ОСОБА_15 .
Крім того, суд першої інстанції не надав оцінку показанням ОСОБА_8 , який заперечив факт попередньої змови, доказам в матеріалах НСРД щодо зустрічі з ОСОБА_14 від 17 листопада 2015 року, телефонної розмови від 27 листопада 2015 року. Відеозапис із розмовою з ОСОБА_14 від 02 грудня 2015 року стороною обвинувачення не був наданий та відкритий стороні захисту у порядку ст.290 КПК України. Також не було взято до уваги показання свідка ОСОБА_16 та відмовлено у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_17 .
Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 надали районному суду показання, в яких зазначали про відсутність тиску та вказівок стосовно проведення перевірки ОСОБА_14 , а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_22 вказали, що вперше побачили ОСОБА_7 в суді.
Також звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_14 надав неправдиві показання суду.
На підставі викладеного, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю.
Обвинувачений ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить змінити вирок та призначити менш суворе покарання, як таке, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Звертає увагу на те, що у вироку суду описано його посаду станом на 2016 рік, у той час, як кримінальне правопорушення вчинено у 2015 році, що може впливати на кваліфікацію кримінального правопорушення та покарання за нього.
Вказує, що висновок суду про попередню змову з обвинуваченим ОСОБА_7 є помилковим, оскільки стороною обвинувачення не було надано відповідних доказів.
Із кваліфікацією вчиненого діяння за ч.1 ст.364 КК України погоджується та вину визнає, вказуючи, що діяв в інтересах служби та для забезпечення ефективної роботи своїх колег.
Щодо призначеного судом покарання, зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував його особу, оскільки він щиро кається у вчиненому, має на утриманні неповнолітню дитину, з часу вчинення кримінального правопорушення пройшов значний час, протягом якого він інших правопорушень не вчиняв, а тому вважає, що необхідно призначити більш м`яке покарання.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.364 КК України, у зв`язку із відсутністю в діях останнього складу будь-якого кримінального правопорушення.
На підтримку своїх апеляційних доводів зазначає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: безпідставно відхилені клопотання про виклик та допит у якості свідка захисту ОСОБА_17 , а також дослідження письмового доказу протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_14 від 02 грудня 2015 року, які у свою чергу свідчать про невинуватість його підзахисного.
Вказує, що стороною обвинувачення свідомо приховано доказ невинуватості ОСОБА_7 відеозапис контрольованої зустрічі останнього з ОСОБА_14 від 02 грудня 2015 року, хоча всі зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_14 були контрольовані та велась аудіо-відеофіксація.
Звертає увагу на те, що вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 02 червня 2017 року у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 було виправдано. Вказаний вирок було скасовано ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 26 вересня 2017 року з підстав неналежного фіксування судового процесу, при цьому не було розглянуто доводів прокурора щодо необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилити покарання.
Судом першої інстанції також було порушено положення КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів, оскільки суддя під час судового розгляду доручала здійснювати таке дослідження прокурору ОСОБА_5 .
Про упередженість суду першої інстанції на користь сторони обвинувачення свідчить той факт, що суд першої інстанції задовольнив клопотання прокурора про виклик та допит свідка ОСОБА_23 і відхилив клопотання сторони захисту про виклик та допит свідка ОСОБА_17 , а мотивувальна частина вироку співпадає зі змістом обвинувальної промови прокурора, проголошеної під час судових дебатів.
Стверджує, що постанова заступника Генерального прокурора України Головного військового прокурора ОСОБА_24 від 03 грудня 2020 року є явно незаконною та має ознаки підроблення, постановлена із перевищенням прокурором своїх повноважень.
Крім того, просить викликати та допитати у якості свідка ОСОБА_17 та витребувати з військової прокуратури Західного регіону України і дослідити оригінал протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_14 , або дослідити копію цього протоколу, додану до апеляційної скарги.
Прокурор ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити кожному з них покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені адміністративно-господарськими або організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності терміном на 3 роки, з конфіскацією майна.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.364 КК України є помилковим.
Зазначає, що судом у вироку вказано, що обвинувачені використали надане їм службове становище всупереч інтересам служби, а саме висунули ФОП ОСОБА_14 незаконну вимогу про необхідність надання їм неправомірної вигоди шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий банківський рахунок ПП ОСОБА_15 , при тому, що таке діяння прямо передбачено диспозицією ст.368 КК України.
Вказує, що висновок суду про те, що обвинувачені діяли не в особистих інтересах, а в інтересах юридичної особи нібито з метою закупівлі комп`ютерів для ДПІ, є необґрунтованим, оскільки у даному випадку має місце вимога передачі неправомірної вигоди у завуальованій формі.
Більше того, позицію щодо діяльності в інтересах установи висловив лише обвинувачений ОСОБА_8 на стадії розгляду справи в суді першої інстанції, при чому, така позиція захисту не обґрунтовується жодними доказами нестачі комп`ютерної техніки у працівників установи. Не доведеним є також факт того, що обвинувачені мали придбати комп`ютерну техніку в ПП ОСОБА_15 та офіційно її передати на користь юридичної особи ДПІ. Оцінюючи показання обвинувачених, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони надали суду неправдиві показання, однак не обґрунтував, чому показання ОСОБА_8 саме в цій частині вважає правдивими.
Також зазначає, що суд у вироку встановив, що предмет неправомірної вигоди, переданий заявником на вимогу обвинувачених, одночасно являється заподіяною шкодою ОСОБА_14 , однак при цьому останнього не було визнано потерпілим у даному кримінальному провадженні. Крім того, дані кошти не можна визнати шкодою, оскільки ОСОБА_14 діяв під контролем правоохоронних органів.
Обґрунтовуючи необхідність призначення обвинуваченим покарання за ч.3 ст.368 КК України, прокурор вказує, що на момент проведення перевірки ОСОБА_14 балотувався в депутати місцевої ради, його репутація та матеріальний стан були в прямій залежності від результатів цих перевірок, а тому суду необхідно було врахувати при призначенні покарання обтяжуючу обставину вчинення кримінального правопорушення відносно особи, яка перебувала в іншій залежності від винних (п.8 ч.1 ст.67 КК України). Також вважає, що додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих функцій має бути призначене обвинуваченим у максимальному розмірі.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду першої інстанції, відповідно до наказу начальника Державної податкової інспекції у м.Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області №19-О від 15.08.2015 року, ОСОБА_7 був призначений на посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівці ГУ ДФС в Чернівецькій області.
Наказом начальника Державної податкової інспекції у м.Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області №16-О від 21.04.2015 року ОСОБА_8 переведено на посаду заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області.
Являючись службовими особами, які займають відповідальне службове становище, будучи наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб у м.Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.68 Конституції України зобов`язані непорушно додержуватись Конституції України, законів України, Регламенту ДПІ у м.Чернівцях, Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях затвердженого наказом Державної податкової інспекції у м.Чернівцях №245 від 04.08.2013 року відповідно до якого ОСОБА_7 здійснює керівництво діяльністю та організацією роботи управління; визначає пріоритети роботи управління та шляхи виконання покладених на нього завдань; забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурними підрозділами Конституції України, законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, рішень Колегії ДФС, доручень керівництва ГУ, запитів і звернень посадових осіб, громадян та платників податків; надає обов`язкові до виконання доручення працівниками управління з питань, що належать до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконання; забезпечує організацію планування роботи структурного підрозділу, порушує в установленому законом порядку питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у порушенні податкового митного, бюджетного законодавства, ОСОБА_8 в свою чергу здійснює керівництво діяльністю та організацією роботи відділу; визначає пріоритети роботи відділу та шляхи виконання покладених на нього завдань, затвердження планів роботи структурного підрозділу, звітів про їх виконання; забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурним підрозділом Конституції України, законів України, доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, рішень Колегії ДФС, доручень керівництва ГУ, запитів і звернень посадових осіб, громадян та платників податків; надає обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу з питань, що належить до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконання; забезпечує організацію планування роботи структурного підрозділу; здійснює вжиття, у межах компетенції, заходів щодо запобігання та протидії корупції, розглядає у межах компетенції звернення платників податків та єдиного внеску, установ, організацій усіх форм власності; здійснює відбір платників податків для проведення фактичних перевірок; складання актів перевірок; складання протоколів про адміністративне правопорушення стосовно платників податків фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок та інше.
Актом № 771/24-12-17-01-18/2809112397 від 09.10.2015 року «Про результати планової перевірки ОСОБА_14 РНОКПП НОМЕР_1 з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне страхування, дотримання норм законодавства щодо ввезення, виробництва чи реалізації підакцизних товарів за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року», визначено порушення фізичною особою підприємцем ОСОБА_14 на загальну суму 253239,66 грн.
Не погодившись з даним актом, 10.11.2015 року ОСОБА_14 подав заперечення із вимогою про скасування висновків акту.
Отримавши указані заперечення, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , вирішили з метою одержання неправомірної вигоди для управління ДПІ у м.Чернівці використати надану їм владу та службове становище всупереч інтересам служби, використавши для цього діяльність ФОП ОСОБА_15 , шляхом переказу ОСОБА_14 на рахунок зазначеної фізичної особи-підприємця, коштів для придбання комп`ютерної техніки на суму 65100 грн.
Так, дійшовши між собою згоди про дії кожного співучасника вчинення злочину, 19.11.2015 року в офісному приміщенні ФОП ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , представившись працівником ДПІ у м.Чернівцях, звернувся з проханням до ОСОБА_22 , яка на підставі доручення представляє інтереси ФОП ОСОБА_15 , оформити та надати йому рахунок на оплату ряду одиниць комп`ютерної та копіювальної техніки на суму 65100 грн. на ім`я ОСОБА_14 ОСОБА_22 , не будучи обізнаною про наміри ОСОБА_8 , оформила рахунок-фактуру №ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. на ім`я ОСОБА_14 та передала їх ОСОБА_8
20.11.2015 року близько 16 год. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні офісу ФОП ОСОБА_14 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , висунув останньому незаконну вимогу про необхідність передання їм, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , неправомірної вигоди у вигляді комп`ютерної техніки на суму 65100 грн. шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий банківський рахунок НОМЕР_2 , який відкритий ПП « ОСОБА_15 » у ПАТ «ПУМБ». При цьому ОСОБА_8 передав ОСОБА_14 рахунок-фактуру №ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. Разом з цим, ОСОБА_14 наміру купувати комп`ютерну техніку в ПП « ОСОБА_15 » не мав. У разі несплати указаної суми ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_14 , що на нього буде накладений штраф за порушення податкового законодавства. Разом з цим, в разі надання їм, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 указаної неправомірної вигоди, розмір штрафу буде мінімальним.
23.11.2015 року в ході розмови ОСОБА_14 з ОСОБА_7 , яка відбулась у службовому кабінеті останнього за адресою м.Чернівці, вул.Героїв Майдану, 200а ОСОБА_7 підтвердив, що йому відомо про те, що ОСОБА_8 передав ОСОБА_14 рахунок-фактуру №ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. та вказав день коли ОСОБА_14 може забрати акт з позитивним результатом для ОСОБА_14 .
У подальшому, 02.12.2015 року близько 15 години ОСОБА_14 , згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибув до приміщення ДПІ у м.Чернівці. Під час цього, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці поблизу вказаного адміністративного приміщення, підтвердив свої незаконні вимоги щодо необхідності перерахування їм коштів за комп`ютерну техніку у розмірі 65100 грн. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили, що грошові кошти в сумі 65100 грн. необхідно перерахувати на раніше наданий йому, ОСОБА_14 , розрахунковий банківський рахунок ПП «Драб С.В.», і тоді їх домовленості щодо мінімального штрафу залишаються в силі.
02.12.2015 року близько 16-00 години ОСОБА_14 на виконання вимог ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не бажаючи настання негативних наслідків для своєї підприємницької діяльності, у відділенні АТ «Укрексімбанк» в м.Чернівці, вул. Головна,183, перерахував на розрахунковий рахунок ПП «Драб С.М.» № НОМЕР_2 відкритий в ПАТ «Пумб» кошти в сумі 65100 грн., за комп`ютерну техніку, яку фактично не отримував і наміру отримувати не мав.
У подальшому 03.12.2015 року близько 15-30 години ОСОБА_8 під час особистої зустрічі з ОСОБА_14 , перебуваючи в приміщенні ДПІ у м.Чернівці по вул.Героїв Майдану. 200-а передав останньому акт про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 від 02.12.2015 року №1736/24-12-17-01-18/2809112397 згідно якого ФОП ОСОБА_14 допущено порушення вимог податкового законодавства на суму 3228,39 грн.
Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , являючись службовими особами, які займають відповідальне становище, будучи представниками влади, наділені організаційно-розпорядчими обов`язками та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою одержання неправомірної вигоди для управління ДПІ у м.Чернівці, використали надане їм службове становище всупереч інтересам служби, а саме висунули ФОП ОСОБА_14 незаконну вимогу про необхідність передання їм неправомірної вигоди у вигляді комп`ютерної техніки на суму 65100 грн. шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий банківський рахунок ПП «Драб С.В.», обумовивши те, що в разі надання їм, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , указаної неправомірної вигоди, розмір штрафу буде мінімальним, що ОСОБА_14 02.12.2015 року і здійснив, отримавши 03.12.2015 року від ОСОБА_8 акт про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 від 02.12.2015 року з сумою штрафу в розмірі 3228,39 грн., чим вчинили зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.364 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їхні захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги, подані стороною захисту, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримала подану апеляційну скаргу, заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 .
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, що доповів зміст вироку та вимоги апеляційних скарг, позиції учасників судового провадження стосовно поданих апеляційних скарг, дослідивши докази в порядку, встановленому сторонами кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченим останнє слово, апеляційний суд встановив наступне.
Відповідно до наказу начальника Державної податкової інспекції у м.Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області №19-О від 15.08.2015 року, ОСОБА_7 був призначений на посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівці ГУ ДФС в Чернівецькій області.
Наказом начальника Державної податкової інспекції у м.Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області №16-О від 21.04.2015 року ОСОБА_8 переведено на посаду заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області.
Являючись службовими особами, які займають відповідальне службове становище, будучи наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб у м.Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.68 Конституції України зобов`язані непорушно додержуватись Конституції України, законів України, Регламенту ДПІ у м.Чернівцях, Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях затвердженого наказом Державної податкової інспекції у м.Чернівцях №245 від 04.08.2013 року відповідно до якого ОСОБА_7 здійснює керівництво діяльністю та організацією роботи управління; визначає пріоритети роботи управління та шляхи виконання покладених на нього завдань; забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурними підрозділами Конституції України, законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, рішень Колегії ДФС, доручень керівництва ГУ, запитів і звернень посадових осіб, громадян та платників податків; надає обов`язкові до виконання доручення працівниками управління з питань, що належать до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконання; забезпечує організацію планування роботи структурного підрозділу, порушує в установленому законом порядку питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у порушенні податкового митного, бюджетного законодавства, ОСОБА_8 в свою чергу здійснює керівництво діяльністю та організацією роботи відділу; визначає пріоритети роботи відділу та шляхи виконання покладених на нього завдань, затвердження планів роботи структурного підрозділу, звітів про їх виконання; забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурним підрозділом Конституції України, законів України, доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, рішень Колегії ДФС, доручень керівництва ГУ, запитів і звернень посадових осіб, громадян та платників податків; надає обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу з питань, що належить до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконання; забезпечує організацію планування роботи структурного підрозділу; здійснює вжиття, у межах компетенції, заходів щодо запобігання та протидії корупції, розглядає у межах компетенції звернення платників податків та єдиного внеску, установ, організацій усіх форм власності; здійснює відбір платників податків для проведення фактичних перевірок; складання актів перевірок; складання протоколів про адміністративне правопорушення стосовно платників податків фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок та інше.
У порушення указаних вище нормативно-правових актів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з метою протиправного особистого збагачення, шляхом отримання неправомірної вигоди для себе, діючи за попередньою змовою групою осіб, стали на шлях злочинної діяльності при наступних обставинах.
Актом № 771/24-12-17-01-18/2809112397 від 09.10.2015 року «Про результати планової перевірки ОСОБА_14 РНОКПП НОМЕР_1 з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне страхування, дотримання норм законодавства щодо ввезення, виробництва чи реалізації підакцизних товарів за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року», визначено порушення фізичною особою підприємцем ОСОБА_14 на загальну суму 253239,66 грн.
Не погодившись з даним актом, 10.11.2015 року ОСОБА_14 подав заперечення із вимогою про скасування висновків акту.
Отримавши указані заперечення, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , вирішили незаконно збагатитися шляхом одержання неправомірної вигоди, використавши для цього діяльність ФОП ОСОБА_15 , шляхом переказу ОСОБА_14 на рахунок зазначеної фізичної особи-підприємця, неправомірної вигоди у розмірі 65100 грн.
Так, дійшовши між собою згоди про дії кожного співучасника вчинення злочину, 19.11.2015 року в офісному приміщенні ФОП ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 представившись працівником ДПІ у м.Чернівцях, звернувся з проханням до ОСОБА_22 , яка на підставі доручення представляє інтереси ФОП ОСОБА_15 , оформити на надати йому рахунок на оплату декількох одиниць комп`ютерної та копіювальної техніки на суму 65100 грн. на ім`я ОСОБА_14 , зазначивши, що асортимент виписаної техніки для нього не має значення. ОСОБА_22 , не будучи обізнаною про наміри ОСОБА_8 , оформила рахунок-фактуру №ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65 100 грн. на ім`я ОСОБА_14 та передала їх ОСОБА_8
20.11.2015 року близько 16 год. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні офісу ФОП ОСОБА_14 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , висунув останньому незаконну вимогу про необхідність передання їм, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , неправомірної вигоди у розмірі 65100 грн. шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий банківський рахунок НОМЕР_2 , який відкритий ПП « ОСОБА_15 » у ПАТ «ПУМБ». При цьому ОСОБА_8 передав ОСОБА_14 рахунок-фактуру №ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. Разом з цим, ОСОБА_14 наміру купувати комп`ютерну техніку в ПП « ОСОБА_15 » не мав. У разі несплати указаної суми ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_14 , що на нього буде накладений штраф за порушення податкового законодавства. Разом з цим, в разі надання їм, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 указаної неправомірної вигоди, розмір штрафу буде мінімальним.
23.11.2015 року в ході розмови ОСОБА_14 з ОСОБА_7 , яка відбувалась у службовому кабінеті останнього за адресою м.Чернівці, вул.Героїв Майдану, 200а, ОСОБА_7 підтвердив, що йому відомо про те, що ОСОБА_8 передав ОСОБА_14 рахунок-фактуру №ДР 741 від 19.11.2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. та вказав день коли ОСОБА_14 може забрати акт перевірки з позитивним результатом для ОСОБА_14 .
У подальшому, 02.12.2015 року близько 15 години 00 хв. ОСОБА_14 , згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибув до приміщення ДПІ у м.Чернівці Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області (м.Чернівці, вул.Героїв Майдану, 200а). Під час цього, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці поблизу вказаного адміністративного приміщення, підтвердив свої незаконні вимоги щодо необхідності передачі їм коштів у розмірі 65100 грн. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили, що грошові кошти в сумі 65100 грн. необхідно перерахувати на раніше наданий йому, ОСОБА_14 , розрахунковий банківський рахунок ПП «Драб С.В.». Разом з цим, у разі несплати указаних коштів, розмір штрафу, який буде накладений на ОСОБА_14 , становитиме понад 70000 грн.
02.12.2015 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_14 на виконання вимог ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не бажаючи настання негативних наслідків для своєї підприємницької діяльності, у відділенні АТ «Укрексімбанк» в м.Чернівці, вул. Головна,183, перерахував на розрахунковий рахунок ПП «Драб С.В.» № НОМЕР_2 відкритий в ПАТ «Пумб» кошти в сумі 65100 грн., за нібито комп`ютерну техніку, яку фактично не отримував і наміру отримувати не мав. У зв`язку з цим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядилися указаними коштами.
У подальшому, 03.12.2015 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 під час особистої зустрічі з ОСОБА_14 , перебуваючи в приміщенні ДПІ у м.Чернівці по вул.Героїв Майдану, 200а передав останньому акт про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 від 02.12.2015 року №1736/24-12-17-01-18/2809112397, згідно якого ФОП ОСОБА_14 допущено порушення вимог податкового законодавства на суму 3228,39 грн.
Таким чином, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , являючись службовими особами, які займають відповідальне становище, будучи представниками влади, наділені організаційно-розпорядчими обов`язками та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м.Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення та не рахуючись з покладеними на них обов`язками, не звертаючи увагу на службові інтереси, на території Шевченківського району м.Чернівців, вимагали та 02 грудня 2015 року близько 17 год. 20 хв. шляхом переказу ОСОБА_14 на рахунок зазначеної ФОП ОСОБА_15 неправомірної вигоди в розмірі 65100 грн., чим вчинили одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням, за не вчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.
Мотиви Суду.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог при ухваленні вироку не дотримано повною мірою.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи та доказах, безпосередньо досліджених судом першої інстанції, за винятком посилання суду на мету обвинувачених одержати неправомірну вигоду для управління ДПІ в м.Чернівці з використанням наданої їм влади та службового становища всупереч інтересам служби.
Суд апеляційної інстанції не досліджує повторно докази, оскільки вони безпосередньо досліджувались судом першої інстанції. Учасники судового засідання не клопотали про їх передослідження, та фактичні обставини справи були вірно встановлені судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, свідок ОСОБА_14 показав, що влітку 2015 року до нього прийшов ОСОБА_8 та висловив бажання безоплатно взяти комп`ютерну техніку на суму, приблизно 100000 гривень. ОСОБА_14 відмовив ОСОБА_8 03 вересня 2015 року ОСОБА_14 отримав повідомлення про проведення з 14 вересня 2015 року податкової перевірки тривалістю 10 днів. Згідно документів, відповідальним за перевірку був ОСОБА_8 25 вересня 2015 року свідок отримав наказ про продовження перевірки на 5 днів. Свідок вказав, що його бухгалтери з 10-річним стажем надали інформацію, що грубих порушень законодавства у нього не було. По телефону ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_14 , що акт за результатами перевірки направить поштою. В кінці жовтня 2015 року ОСОБА_14 отримав акт за результатами перевірки від 09 жовтня 2015 року, згідно якого йому було нараховано 250000 гривень штрафних санкцій. ОСОБА_14 не погодився з даними порушеннями та звернувся із заявою в СБУ 06 жовтня 2015 року. З цього моменту він виконував вказівки СБУ та військової прокуратури Західного регіону, будучи попередженим про недопустимість будь-яких провокацій з його боку. При всіх зустрічах на ньому було одягнуто спеціальне обладнання та велася фіксація. 10 листопада 2015 року ОСОБА_14 подав податковій заперечення на результат перевірки, після чого його викликали в податкову інспекцію, де він спілкувався з ОСОБА_7 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спочатку вимагали у нього 100000 грн., але потім зійшлися на сумі 65000 грн. ОСОБА_14 неодноразово пропонував ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом усе перевірити, однак все зводилось до вимагання у нього неправомірної вигоди. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомили його, що він повинен сплатити їм 65000 гривень неофіційно та вони обмежаться невеликим штрафом в сумі 5000 гривень в дохід бюджету. Після цієї розмови, 25 листопада 2015 року ОСОБА_8 особисто приніс ОСОБА_14 рахунок на суму 65100 гривень на придбання техніки у ПП ОСОБА_15 , «Прінт Сервіс» і сказав, що ОСОБА_14 повинен оплатити цей рахунок. Петришин повідомив СБУ про отримання рахунку. Фірма «Німфа», яка належить ОСОБА_14 , спеціалізується на продажі комп`ютерної техніки. Після цього, під контролем СБУ він відніс у бухгалтерію ПП ОСОБА_15 готівкові кошти, однак бухгалтер відмовилась приймати готівку. По телефону ОСОБА_8 вказав нести кошти саме готівкою, проте двічі бухгалтер відмовлялася приймати гроші в готівковій формі. Тоді 02 грудня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дали свідку вказівку перерахувати кошти через банківську установу. ОСОБА_14 стверджував, що хоча він і отримав рахунок та перерахував кошти, жодної техніки в ОСОБА_15 не отримував. 02 грудня 2015 року він перерахував кошти згідно наданого йому рахунку, про що по телефону повідомив ОСОБА_8 03 грудня 2015 року його викликав ОСОБА_8 та вручив акт за результатами перевірки на суму близько 3200 гривень, після чого розпочалась операція по затриманню обвинувачених. Вказав, що ОСОБА_8 не знайомив його з актом на суму 77000 гривень, він двічі зустрічався з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і вони йому озвучили суму 65000 гривень, яка і була ним перерахована на наданий обвинуваченими рахунок.
Показаннями свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні вказав, що є приватним підприємцем. До них у офіс прийшов невідомий, який попросив виставити рахунок на придбання комп`ютерної техніки на суму приблизно 65000 гривень. Випискою рахунків за товар за дорученням займались працівники. Пізніше ці кошти були отримані офіційно на власний рахунок. Наступного дня правоохоронні органи провели обшуки в його офісі. Наскільки свідку відомо, приходив оплачувати рахунок ОСОБА_14 готівкою, однак йому відмовили і сказали сплачувати через банк. Фактично комп`ютерну техніку замовити не встигли. До цього він з ОСОБА_14 не співпрацював. Ствердив, що на запит ОСОБА_14 кошти були повернуті як помилково зараховані приблизно через місяць, оскільки до цього рахунки були заблоковані. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свідок не знає, ніколи з ними не спілкувався та жодний тиск на нього не чинили. Вказав суду, що міг отримані від ОСОБА_14 кошти витратити шляхом придбання товарів у інших підприємців, однак цього не робив.
Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції пояснив, що в серпні вересні 2015 року працював на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби України в Чернівецькій області. Також він був начальником об`єднаної Чернівецької податкової інспекції. З приводу планової перевірки ФОП ОСОБА_14 вказав суду, що тому було нараховано приблизно 320000 гривень податків. Матеріали перевірки були надіслані платнику, який подав власні заперечення. Куратором перевірки був ОСОБА_25 . Був зроблений висновок про позапланову перевірку ФОП ОСОБА_14 , про що видано відповідний наказ. Сам ОСОБА_16 , як начальник, погодив проведення позапланової перевірки. За результатами повторної перевірки з урахуванням додаткових матеріалів, наданих платником вийшло донарахованих приблизно 70000 гривень, про які йому доповідали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . В подальшому, загальний результат перевірки ОСОБА_14 ревізорами склав близько 3000 гривень. Потім він побачив фактичні документи та у нього вийшло також близько 3000 гривень. Також, свідок підтвердив суду, що мав зустрічі з ОСОБА_14 , який приходив до нього та заперечував результати перевірки. Ствердив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 позитивно характеризуються, йому нічого не відомо про надання ОСОБА_14 оргтехніки податковій інспекції.
Свідок ОСОБА_18 районному суду пояснила, що працює головним державним ревізором ГУ ДФС України у Чернівецькій області. Стаж її роботи близько 20-ти років. Вона особисто проводила планову перевірку ОСОБА_14 , складала та відправляла ОСОБА_14 акт за результатами перевірки. Це була виїзна перевірка, вона фактично виїжджала сама на проведення перевірки. Також з нею перевіряли діяльність ОСОБА_14 ОСОБА_19 та ОСОБА_21 . Наказ про проведення перевірки був виписаний на 10 робочих днів. Сама вона фактично була на місці приблизно 3-5 днів. Більше нікого там не було. Закон надає 5 днів на складання акту перевірки. Коли вона виходила на перевірку, ОСОБА_8 з нею не виходив. Чи продовжувалась перевірка свідок не пам`ятає. Впевнено сказати чи ОСОБА_8 приймав участь у проведенні перевірки не може. ОСОБА_18 виявила порушень на суму близько 14000 гривень, однак якщо перевірка продовжувалась, то, можливо, і була нарахована інша сума. Їй відомо, що результаті перевірки остаточно було нараховано приблизно 300000 гривень до сплати. Повторна позапланова перевірка була проведена у зв`язку зі скаргою ОСОБА_14 . Результатом цієї перевірки вона не цікавилась.
Свідок ОСОБА_21 районному суду надав показання, що в листопаді грудні 2015 року він працював головним державним ревізором-інспектором податкової служби. В перевірках ОСОБА_14 він участі не приймав, однак робив якісь вибірки. Начальником управління був ОСОБА_7 , ОСОБА_8 був його безпосереднім керівником. Вказав, що можливо він і був в складі перевіряючих, однак безпосередньо проводити перевірку не виїжджав. Чи підписував акт за результатами перевірки не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_20 суду першої інстанції надала показання, що працює головним державним ревізором-інспектором ГУ ДФС України у Чернівецькій області. Вона брала участь у позаплановій перевірці ОСОБА_14 . Нею виписувалось направлення на перевірку та вибірка даних. Також, вона була в офісі ОСОБА_14 , здійснювала звірку придбаного та реалізованого товару. Від ОСОБА_14 були заперечення на результат планової перевірки. На позапланову перевірку її призначив начальник відділу ОСОБА_8 . Висновків за результатами перевірки вона не робила, остаточний результат складав ОСОБА_8 . Вона все підписала не читаючи, оскільки довіряла ОСОБА_8 . Вказала, що першу планову перевірку проводила ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_19 районному суду вказав, що в серпні-вересні 2015 року влаштувався на роботу в ГУ ДФС України у Чернівецькій області головним державним ревізором. На момент перевірки ОСОБА_14 відпрацював приблизно місяць. Вказав, що був у складі перевірки, однак не виходив на місце перевірки. Можливо вибирав якісь аналітичні дані. Наскільки пам`ятає, була одна перевірка ОСОБА_14 та в її склад входили ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_8 . Сам свідок акт за результатами перевірки не підписував.
Свідок ОСОБА_22 пояснила в судовому засіданні суду першої інстанції, що працює директором ПП «Принт-Сервіс». ОСОБА_15 це засновник їх фірми. Приблизно в листопаді-грудні 2015 року в офіс прийшов ОСОБА_14 , який хотів оплатити рахунок за комп`ютерну техніку. Рахунок вона виставила обвинуваченому ОСОБА_8 , який перед цим прийшов до них, узяти рахунок на комп`ютерну техніку та монітор, десь приблизно на 7 одиниць, на суму приблизно 70000 грн. ОСОБА_14 цей рахунок сплатив. Спочатку він хотів оплатити готівкою, однак вона пояснила, що має пройти офіційно через рахунок. При цьому, ОСОБА_14 до них приходив декілька разів та хотів сплатити готівкою, однак вона йому відмовляла. Також, вона казала ОСОБА_15 , що до них приходив ОСОБА_14 з рахунком. Потім в них на фірмі був обшук. Потім їм заблокували рахунок, а кошти вони в подальшому повернули ОСОБА_14 за його заявою. Сам ОСОБА_8 у них не просив конвертувати кошти в готівку та в них це виключається.
Свідок ОСОБА_23 пояснив в судовому засіданні суду першої інстанції, що працює оперуповноваженим СБУ України та безпосередньо займався документуванням по даному кримінальному провадженню. Всі ці події відбувалися у 2015 році. Ствердив, що на дисках зафіксована первинна інформація, яка знята з засобу на диск. При цьому, диски видаються наперед. В СБУ є відповідні особи, які реєструють ці диски. А тому на дисках вказані саме дати реєстрації самих дисків. Саме з цим пов`язано неспівпадіння часу у протоколах НСРД та дат на дисках. Крім цього, зазначив, що всі зустрічі фігурантів були контрольовані.
Крім того, судом першої інстанції було досліджено ряд письмових доказів.
Заяву ОСОБА_14 від 06.11.2015 року про те, що до нього звернувся ОСОБА_8 та повідомив, що за надання комп`ютерної техніки на суму 100000 грн. він йому допоможе при проведенні перевірки, зокрема в частині зменшення штрафних санкцій, які нараховані на суму близько 300000 грн. В подальшому начальник ДПІ ОСОБА_16 та начальник управління ОСОБА_7 повідомили, що необхідно додатково вивчити питання та ОСОБА_7 повідомив йому, що сума може змінитись (т.1 а.п.8-9).
Протокол про прийняття зазначеної заяви ОСОБА_14 від 09.11.2015 року (т.1 а.п.10-12).
Протокол огляду та вручення грошових коштів від 01.12.2015 року на загальну суму 65100,00 гривень (т.1 а.п.22-68).
Заяву ОСОБА_14 про добровільне надання власних коштів (т.1 а.п.69).
Акт від 02.12.2015 року №1736/24-12-17-01-18/2809112397 про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року, згідно якого у ФОП ОСОБА_14 встановлено порушення на 2550 грн. та 678,39 грн., підписаний ОСОБА_8 та ОСОБА_20 (т.1 а.п.70-84).
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової дії) від 04.12.2015 року та додатками до нього (т.2 а.п.9-14), в ході якого встановлено телефонні розмови між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
Протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової дії) у формі спеціального слідчого експерименту від 04.12.2015 року (т.2 а.п.15-18), в ході якого було оглянуто та вручено ОСОБА_14 кошти в сумі 65100 грн.
Протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дії від 04.12.2015 року (т.2 а.п.18-21), в ході якого встановлено телефонні розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) від 04.12.2015 року (т.2 а.п.22-31), в ході якого встановлено розмови між ОСОБА_14 та жінкою на ім`я ОСОБА_26 , а потім з ОСОБА_8 .
Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) від 04.12.2015 року (т.2 а.п.32-33), в ході якого встановлено телефонні розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) від 04.12.2015 року (т.2 а.п.34-44), в ході якого зафіксовані зустрічі та розмови між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
Протокол огляду від 25.02.2016 року (т.2 а.п.70) та диском до нього (т.2 а.п.52), в ході якого оглянуто деталізацію телефонних дзвінків ОСОБА_8 за період з 01.10.2015 року по 03.12.2015 року, в який останній неодноразово здійснював телефонні дзвінки ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , а також оглянуто деталізацію телефонних дзвінків ОСОБА_7 за період з 01.10.2015 року по 03.12.2015 року, в який останній неодноразово здійснював телефонні дзвінки ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
Крім того, судом першої інстанції було безпосередньо досліджено матеріали НСРД. Зокрема, як вбачається з вказаних матеріалів, між обвинуваченими та ОСОБА_14 відбувалися наступні розмови:
17.11.2015 року о 17:53:57 ОСОБА_7 ставить запитання ОСОБА_14 : «Ну, наскільки Ви вбачаєте, що у Вас є порушень?» У ході подальшої розмови ОСОБА_7 неодноразово говорив ОСОБА_14 , що у разі відсутності необхідних видаткових накладних ОСОБА_14 перед початком перевірки може їх «намалювати».
20.11.2015 року о 15:44 відбувається телефонна розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у ході якої ОСОБА_7 запитує, чи віддав ОСОБА_8 . ОСОБА_14 рахунки ПП ОСОБА_15 і отримавши ствердну відповідь, питає: «А що сказав, коли завезе?», на що ОСОБА_8 відповідає, що «нічого конкретного».
З вказаної розмови судом першої інстанції вірно встановлено, що розмова відбулася саме з приводу рахунку, оскільки це узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_14 та іншими доказами, і розмови хронологічно узгоджуються з діями.
23.11.2015 року об 11:15 ОСОБА_14 зустрічається з ОСОБА_7 та запитує чи відомо йому, що ОСОБА_27 , тобто ОСОБА_8 , дав йому рахунок, на що ОСОБА_7 відповідає: «Да, в курсі». Після цього, ОСОБА_14 питає: «Чи можна, щоб я тому підприємцю просто в касу вніс?», на що ОСОБА_7 погоджується та у ході подальшої розмови цікавиться: «То ви сьогодні це закриєте?».
24.11.2015.о 13:59 ОСОБА_7 телефонує ОСОБА_14 та запитує: «А що там, не получилось занести ці документи?», на що ОСОБА_14 відповідає: «Вона в мене їх не взяла». ОСОБА_7 говорить: «Ну ми ж вчора Вам сказали, щоб занести!». ОСОБА_14 зазначив про непорозуміння з цього приводу, та питає: «Я підійду до Вас чи до ОСОБА_28 підійти?», на що ОСОБА_7 відповідає: «Так а смисл ходити? Занесіть туда документи та й все! Чи щось вже помінялося?», на що ОСОБА_14 відповідає: «Ні, нічого не мінялось. Вона не бере», після чого ОСОБА_7 його запевняє: «Вона бере! ОСОБА_27 був там, всьо буде!»
Зміст зазначених розмов, на думку колегії суддів, свідчить про повну обізнаність ОСОБА_7 у наявній завуальованій схемі вимагання та одержання неправомірної вигоди через ПП ОСОБА_15 та узгодженість його дій спільно з ОСОБА_8 , про що також свідчить щільність зазначених дзвінків у часі і наполегливу зацікавленість ОСОБА_7 у тому предметі, який ОСОБА_14 має «занести».
02 грудня 2015 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбулася розмова, під час якої ОСОБА_8 говорить ОСОБА_7 : «Все, я беру акт, спускаюся», на що останній відповідає ствердною відповіддю.
Того ж дня о 14:06 ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_14 та запросив до зустрічі.
Того ж дня 02.12.2015 о 15:08 біля входу в ДПІ відбулася зустріч ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Незважаючи на те, що, як вбачається з попередньої розмови, ОСОБА_14 запросили для вручення акту, на відео було встановлено, що обвинувачені ніяких паперів при собі не мають. Розмову почав ОСОБА_7 , який сказав ОСОБА_14 : «Ну ми сьогодні не вспієм Вам віддати, однозначно», на що ОСОБА_14 зауважив: «Ну віддасте завтра». Але ОСОБА_7 заперечує: «Ні, ми вам направимо поштою», а ОСОБА_8 додав: «Так буде для всіх безпечніше». Далі ОСОБА_14 уточнив: «А що там буде поштою?», на що відповів вже ОСОБА_8 : «Все поштою буде так, як ми говорили». ОСОБА_14 знову уточнив: «Тобто поштою буде п`ять?», на що ОСОБА_8 відповів: «П`ять. Давайте без цих…» В подальшому ОСОБА_8 сказав ОСОБА_14 : «Берете той документ і у будь-якому банку закидаєте на це. Можете закидати від ОСОБА_29 без різниці. Мені сьогодні ввечері дзвонять, що…мають новості і я вам завтра направляю акт поштою». Далі ОСОБА_14 знову попросив: «Ну, хоча б показати проект Ви мені зможете?», на що вже саме ОСОБА_7 відповів: «Та не надо нічого, все буде добре», що свідчить про те, що ОСОБА_7 уважно стежив за розмовою та розумів її зміст.
При цьому, з оглянутого в суді першої інстанції відео встановлено, що ОСОБА_7 постійно стоїть поряд з ОСОБА_8 майже впритул та уважно слухає всю розмову, активно приймаючи у ній участь.
Таким чином,з зазначеноїрозмови вбачається декілька спроб ОСОБА_14 з`ясувати в обвинувачених, яким же саме є результат позапланової перевірки, що, в свою чергу спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що нібито 02.12.2015 вони показували ОСОБА_14 проект акту на 77 тис. гривень, який склав ОСОБА_8 .
Доводи сторони захисту про приховання стороною обвинувачення доказу відеозапису, не підтверджується жодними даними, а тому апеляційний суд залишає їх поза увагою.
Цього ж дня, 02.12.2015 року, вже за декілька хвилин після вищевказаної зустрічі, о 15:46 ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_8 та повідомив: «Я перерахував все, документи. Скажи мені, коли відправиш. Добре?», на що Грабовський відповідає згодою (при цьому, факт перерахування коштів у сумі 65 100 грн. підтверджується також відповідною квитанцією, доданою до матеріалів кримінального провадження).
Наступного дня, 03.12.2015 року ОСОБА_14 мав дві телефонні розмови з ОСОБА_8 , в ході яких останній повідомив ОСОБА_14 , що акт вже готовий, попросив під`їхати забрати.
Того ж дня, 03.12.2015 року о 16:25 у приміщенні ДПІ відбулася зустріч ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , в ході якої останній нарешті повідомив ОСОБА_14 про результат перевірки: «Ну дивіться: там по акту три з копійками», після чого вручає акт ОСОБА_14 .
Вищеописані розмови та події свідчать про логічну і хронологічну послідовність перелічених дій обвинувачених, що, в свою чергу, свідчить про умисел останніх на одержання неправомірної вигоди.
Так, тільки після оплати ОСОБА_14 02.12.2015 року до ПАТ «ПУМБ» рахунку на загальну суму 65100 грн. (т.5 а.п.3), цього ж дня у ДПІ м. Чернівців зареєстровано Акт позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 , який був наданий останньому ОСОБА_8 03.12.2015 року.
Згідно протоколу огляду від 01.03.2016 року (т.2 а.п.45-46) - судом першої інстанції оглянуто оптичні носії та протоколи за результатами НСРД.
Вина обвинувачених підтверджується також рядом наступних письмових доказів, що були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції:
Протоколом огляду предметів від 16.03.2016 року з додатком (т.2 а.п.160-161), в ході якого оглянуто флеш-накопичувач із відеофайлом, на якому зафіксований ОСОБА_8 , який двічі відвідував кабінет.
Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 02.02.2016 року (т.2 а.п.67-69).
Податковим відомостями відносно ОСОБА_15 (т.2 а.п.75-116).
Протоколом тимчасовогодоступу додокументів таопис донього (т.2а.п.167-183),в ходіякого оглянутота вилученодокументи стосовноПП ОСОБА_15 .
Протоколами огляду від 15.03.2016 року та від 17.03.2016 року (т.2 а.п.184, 187).
Протоколом огляду предметів від 26.01.2016 року (т.3 а.п.1-2), в ході якого оглянуто ряд документів з ДПІ у м.Чернівцях стосовно документальних перевірок.
Наказом №329 від 02.09.2015 року про проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_14 (т.3 а.п.7).
Планом перевірки ФОП ОСОБА_14 від 14.09.2015 року, відповідно до якого перевірку мали проводити 3 особи: ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 (т.3 а.п.8).
Наявними та дослідженими судом направленнями ДПІ на планову перевірку ФОП ОСОБА_14 інспекторами-ревізорами ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 (т.3 а.п.9-11).
Службовою запискою ОСОБА_30 від 25.09.2015 року начальнику ДПІ ОСОБА_16 , у якій ОСОБА_31 просить включити себе до складу перевіряючих через значний обсяг операцій (т.3 а.п.12).
Наказом №389 від 25.09.2015 року про продовження терміну проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_14 з 28.09.2015 року терміном на 5 днів, на якому відсутній підпис ОСОБА_14 про одержання копії (т.3 а.п.13).
Направленням на перевірку ОСОБА_8 від 25.09.2015 року (т.3 а.п.16).
Актом про неможливість вручення ОСОБА_14 акту планової перевірки, підписаний ОСОБА_8 та ОСОБА_18 та квитанціями, що підтверджують його надіслання поштою (т.3 а.п.17-19).
Запереченнями ОСОБА_14 на акт планової перевірки, вх.ДПІ від 10.11.2015 року (т.3 а.п.20-22).
Відповіддю ДПІ у м.Чернівцях від 17.11.2015 року на заперечення ОСОБА_14 (т.3 а.п.23).
Службовою запискою ОСОБА_8 від 23.11.2015 року на начальника ДПІ у м.Чернівцях ОСОБА_16 з резолюцією останнього від 23.11.2015 року про дозвіл на проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 (т.3 а.п.36), яка свідчить про те, що ОСОБА_32 звернувся до начальника щодо дозволу на проведення позапланової перевірки вже після того, як було надано вищевказану письмову відповідь ОСОБА_14 від 17.11.2015 року, де його повідомлено, що позапланова перевірка проводитися буде.
Висновком від 16.11.2015 року, підписаним ОСОБА_8 , про розгляд заперечень і необхідність проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 (т.3 а.п.24).
Скаргою адвоката ОСОБА_33 в інтересах ОСОБА_14 від 04.11.2015 року, у якій він, серед іншого, посилається на відсутність надісланих ОСОБА_14 та зазначених в акті про результати планової перевірки додатків і відповідну неможливість розібратися з нарахованими сумами штрафних санкцій, зокрема без розрахунків зобов`язань; листом ГУ ДФС Чернівецької області від 06.11.2015 року про скерування даної скарги до ДПІ у м.Чернівцях для розгляду; відповіддю ДПІ у м.Чернівцях від 17.11.2015 року на скаргу адвоката ОСОБА_33 , яка підписана заступником начальника ДПІ у м. Чернівцях ОСОБА_25 , виконавець - ОСОБА_8 (т.3 а.п.27-34).
Вказані документи та факт їх існування цілком узгоджуються з протоколами НСРД, де зафіксовано розмови ОСОБА_14 з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з приводу вищевказаної скарги.
Листом начальника ДПІ у м.Чернівцях ОСОБА_25 від 23.11.2015 року в УВБ ГУ ДФС в Чернівецькій області про початок позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 (т.3 а.п.35).
Наказом №547 від 23.11.2015 року про проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 , організацію якої доручено ОСОБА_8 (т.3 а.п.37).
Направленням на позапланову перевірку ОСОБА_8 від 24.11.2015 року (т.3 а.п.38).
Направленням на позапланову перевірку ОСОБА_20 від 24.11.2015 року (т.3 а.п.39).
Документами, що регламентують діяльність обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у тому числі їх посадовими обов`язками (т.3 а.п.40-59).
Протоколом обшуку від 03.12.2015 року (т.3 а.п.67), в ході якого вилучено документи, речі, комп`ютерну техніку.
Протоколом огляду вилучених у ході обшуку кабінету предметів від 27.01.2016 року (т.3 а.п.74-93), в ході якого оглянуто мобільні телефони, флеш-накопичувачі, ряд електронних файлів стосовно перевірки ФОП ОСОБА_14 , акт від 09.10.2015 року №771/24-12-17-01-18/18/2809112397 про результати документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_14 , документи, що стосуються фінансової діяльності ФОП ОСОБА_14 в копіях на 473 аркушах, системний блок, особові справи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , регламент ДПІ у м.Чернівці, акт від 02.12.2015 року №1736/24-12-17-01-18/18/2809112397 про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 .
Актом про результати позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 від 02.12.2015 року №1736/24-12-17-01-18/2809112397, згідно якого сума штрафних санкцій становить 2550,00 грн. та 678,39 грн. (т.3 а.п.136-150).
Актом про результати планової перевірки ФОП ОСОБА_14 від 09.10.2015 року №711/24-12-17-01-18/ НОМЕР_1 , згідно якого сума штрафних санкцій становить 183347,09 грн. та 69892,57 грн. та який підписаний ОСОБА_8 та іншими особами (т.3 а.п.151-166).
Протоколом обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 03.12.2015 року (т.5 а.п.81-84), в ході якого вилучено документи, речі, комп`ютерну техніку, зокрема: мобільні телефони, ключ від автомобіля, копії декларацій, системний блок робочого комп`ютера.
Протоколом огляду вилучених у ході обшуку кабінету предметів від 14.01.2016 року (т.5 а.п.85-88), в ході якого серед іншого оглянуто мобільні телефони, грошові кошти, системні блоки.
Протоколами відібрання зразків підписів та висновком почеркознавчої експертизи про те, що підписи ревізорів-інспекторів ОСОБА_21 та ОСОБА_19 виконані не ними, а іншими особами (т.5 а.п.145-193), що свідчить про їх фактичне усунення від перевірки ФОП ОСОБА_14 .
Висновком експертизи комп`ютерної техніки, відповідно до якої усі файли щодо перевірки ФОП ОСОБА_14 створювалися на робочому комп`ютері ОСОБА_8 (т.5 а.п.137-144).
Рахунком-фактурою №ДР741 від 19.11.2015 року на поставку офісної техніки на загальну суму 65100 грн. ПП « ОСОБА_15 » (т.5 а.п.1); виданому на ім`я ОСОБА_14 для придбання останнім офісної (комп`ютерної) техніки.
Видатковою накладною №ДР 741 від 19.11.2015 року (постачальник ОСОБА_15 , одержувач ФОП ОСОБА_14 ) на поставку офісної техніки на загальну суму 65100 грн. (т.5 а.п.2).
Квитанцією від 02.12.2015 року про оплату ОСОБА_14 до ПАТ «ПУМБ» вищевказаного рахунку на загальну суму 65100 грн. (т.5 а.п.3)
Протоколом від 11.03.2016 огляду вищевказаних рахунку-фактури, видаткової накладної та квитанції (т.5 а.п.4).
Протоколом огляду банківських документів ПП « ОСОБА_15 » від 15.03.2016 року (у т.ч. виписка з особового рахунку) з підтвердженням факту перерахунку грошових коштів ОСОБА_14 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «ПУМБ» ПП « ОСОБА_15 » 65100 грн. та подальшого зняття готівкових коштів бухгалтером ПП ОСОБА_34 (т.2 а.п.162- 184).
Рахунком-фактурою №ДР741 від 19.11.2016 року, видатковою накладною та квитанцією від 02.12.2015 року (т.5 а.п.1-3) на загальну суму 65100 гривень, де постачальником зазначено ПП ОСОБА_15 , а одержувачем ФОП ОСОБА_14 .
Протоколом огляду від 11.03.2016 року (т.5 а.п.4), в ході якого оглянуто зазначені документи.
Листом ДПІ в м.Чернівці від 13.01.2016 року №204/9/24-12-17-01-10 з додатками (т.5 а.п.44-61) з приводу інформації по податкових перевірках ФОП ОСОБА_14 .
Висновком експерта від 05.02.2015 року №6/29 (т.5 а.п.150-179), згідно якого підпис від імені ОСОБА_8 в графі «Начальник відділу» на 16-й сторінці Акту про результати планової перевірки ОСОБА_14 №771/24-12-17-01-18/2809112397 від 09.10.2015 року виконаний ОСОБА_8 .
При цьому, судом першої інстанції встановлено, що ухвалою апеляційного суду Львівської області від 25.11.2015 року було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.7 а.п.179), якою було надано прокурору військової прокуратури Західного регіону України дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій візуального спостереження в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних засобів для спостереження щодо ОСОБА_8 терміном на 60 діб, починаючи з 25.11.2015 року, аудіо-, відео контролю ОСОБА_8 , терміном на 60 діб, починаючи з 25.11.2015 року, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», абонентський номер НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_8 , терміном на 60 діб, починаючи з 25.11.2015 року.
Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 12.11.2015 року було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.7 а.п.180), якою було надано прокурору військової прокуратури Західного регіону України дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», абонентський номер НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_14 , терміном на 60 діб, починаючи з 12.11.2015 року.
Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 12.11.2015 року було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.7 а.п.181), якою було надано прокурору військової прокуратури Західного регіону України дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій візуального спостереження в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних засобів для спостереження щодо ОСОБА_7 терміном на 60 діб, починаючи з 12.11.2015 року, аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 , терміном на 60 діб, починаючи з 12.11.2015 року, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», абонентський номер НОМЕР_6 , яким користується ОСОБА_7 , терміном на 60 діб, починаючи з 12.11.2015 року.
Судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання захисника ОСОБА_9 та допитано свідка ОСОБА_17 , який надав суду показання, що в 2015 році працював на посаді заступника начальника відділу в ДПІ в м.Чернівцях та був у службовому підпорядкуванні у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Приблизно у листопаді-грудня 2015 року його викликав ОСОБА_7 та попросив, щоб він виготовив рахунок на ім`я ОСОБА_14 з реквізитами Держказначейства для сплати згідно акту податкової перевірки на суму приблизно 70-80 тисяч гривень. Вказав, що офіційного (підписаного) акта, на підставі якого видавався рахунок, в нього не було, суму взяв з висновку акта, який не був підписаний сторонами. Участі у проведенні податкової перевірки ОСОБА_14 не брав, лише склав зазначений рахунок за вказівкою ОСОБА_7 .
Крім того, судом досліджено протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_35 , наданий захисником.
Наведені вище докази не були досліджені в суді першої інстанції, однак, на думку апеляційного суду, вони не доводять та не спростовують вину обвинувачених, є нейтральними та не несуть доказової інформації, яка б могла бути покладена в основу судового рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно з`ясував всі обставини справи, разом з тим, невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , помилково вважаючи, що вони, зловживаючи своїм службовим становищем, отримали неправомірну вигоду на користь ДПІ, чим заподіяли істотну шкоду.
Аналізуючи наведені вище докази, апеляційний суд доходить переконливого висновку про те, що стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, оскільки їхні дії цілком охоплюються диспозицією вказаної норми.
Так, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що його дії були спрямовані на придбання комп`ютерної техніки для забезпечення ефективної роботи його колег, на користь ДПІ, є безпідставними.
Будучи допитаним в суді першої інстанції, ОСОБА_8 вказав, що потреби забезпечення його відділу становили 5 одиниць комп`ютерної техніки, у той час, як вони з ОСОБА_7 вимагали, згідно платіжного документу, 10 одиниць комп`ютерної техніки та копіювач.
Згідно ст.54 Закону України «Про запобігання корупції», державним органам, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування забороняється одержувати від фізичних, юридичних осіб безоплатно грошові кошти або інше майно, нематеріальні активи, майнові переваги, пільги чи послуги, крім випадків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.
Стаття 23 зазначеного Закону встановлює заборону суб`єкту вимагати, просити, одержувати подарунки від юридичних або фізичних осіб, крім подарунків, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність.
Відповідно до ст.2 Закону України «Про джерела фінансування органів державної влади», органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування (крім випадків, передбачених цим Законом) в межах, передбачених Законом України про Державний бюджет України на відповідний рік. Згідно ст.3 вказаного Закону, органам державної влади забороняється створювати позабюджетні фонди, мати позабюджетні спеціальні рахунки та використовувати кошти, одержані за здійснення функцій держави в будь-який інший спосіб, крім зарахування таких коштів до Державного бюджету України.
З наведеного вбачається, що в обвинувачених відсутні службові повноваження щодо офіційної закупівлі комп`ютерної техніки у спосіб, не передбачений нормами чинного законодавства, які могли б бути використані для вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України. Більше того, у обвинувачених відсутні законні підстави для зарахування зазначеної техніки на баланс установи для подальшого її використання співробітниками.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження, що були предметом дослідження суду першої інстанції, також встановлено, що в розмовах обвинувачених із заявником та свідками мова йде саме про передачу коштів, а не про купівлю комп`ютерної техніки, як про це стверджує обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник.
Більше того, висновок суду першої інстанції про мету обвинувачених закупити комп`ютерну техніку на користь Державної податкової інспекції ґрунтується виключно на показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 , які були надані лише в суді. Визнаючи показання обвинувачених суперечливими; такими, що не узгоджуються, як між собою, так і з іншими матеріалами кримінального провадження та показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, суд першої інстанції, належним чином не мотивуючи, ставить в основу свого рішення про перекваліфікацію вищевказані показання обвинуваченого ОСОБА_8 .
Крім того, суд першої інстанції, мотивуючи перекваліфікацію діяння ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , помилково трактує Постанову Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», вважаючи, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України, полягає саме в одержанні службовою особою особисто чи в інтересах близьких їй осіб хабара в будь-якому вигляді, а якщо обвинувачені діють в інтересах юридичної особи, а не в своїх особистих, то в їх діях відсутній склад даного кримінального правопорушення.
Помилковим є і рішення районного суду про те, що грошові кошти у сумі 65100 грн. є шкодою, заподіяною кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.364 КК України, оскільки жодна особа у даному кримінальному провадженні не визнана потерпілою, а грошові кошти є виключно предметом неправомірної вигоди та не можуть бути одночасно визначені як сума заподіяної шкоди.
Крім того, передаючи кошти на рахунок ПП ОСОБА_15 , ОСОБА_14 діяв під контролем правоохоронних органів, а тому йому не заподіяна і не могла бути заподіяна будь-яка шкода, в той же час заподіяння істотної шкоди є обов`язковою кваліфікуючою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.
Згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є службовими особами, які займають відповідальне становище.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свідчать про вимагання у ОСОБА_14 грошових коштів в обмін на зменшення суми податкових порушень, оскільки ОСОБА_14 , знаходячись під тиском непомірної суми податкових порушень, для її зменшення, був вимушений надати неправомірну вигоду, названу обвинуваченими.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, будучи службовими особами Державної податкової інспекції в м.Чернівцях, які займають відповідальне становище, вимагали неправомірну вигоду для себе у ОСОБА_14 в обмін на зменшення суми порушень, виявлених у ході планової перевірки з 253239,66 грн. до 3228, 39 грн., виявлених у ході позапланової перевірки, в інтересах ФОП ОСОБА_14 . Вказане підтверджується сукупністю взаємоузгоджених та послідовних доказів, що були предметом дослідження та оцінки суду першої інстанції.
При цьому, встановлено, що обвинуваченими було використано завуальовану форму одержання неправомірної вигоди, шляхом використання банківського рахунку ПП ОСОБА_15 для переведення на нього свідком ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 65 100 грн. предмета неправомірної вигоди, який був призначений для ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Доводи сторони захисту про те, що не існувало попередньої змови між обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , є необґрунтованими, оскільки сукупністю досліджених доказів встановлено той факт, що ОСОБА_7 постійно брав участь у розмовах з ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , володів інформацією щодо передачі коштів на рахунок ПП ОСОБА_15 та наслідків у виді зменшення податкових стягнень з ОСОБА_14 , а відтак брав активну участь у схемі вимагання та отримання неправомірної вигоди службовими особами.
Посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 є безпідставними, оскільки судом першої інстанції безпосередньо сприйняті показання вказаних свідків, вони належним чином відображені у вироку, оцінені з точки зору співвідношення з іншими доказами у справі та враховані при встановленні фактичних обставин.
Посилання на неправдиві свідчення свідка ОСОБА_14 апеляційний суд також залишає поза увагою, оскільки останній був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.384 КК України не встановлено.
Стосовно клопотання захисника ОСОБА_10 про визнання недопустимими доказів матеріалів НСРД, то апеляційний суд вважає його безпідставним, оскільки в суді першої інстанції сторона захисту не висловлювала будь-яких зауважень щодо змісту ухвал слідчого судді та законності підстав для їх реалізації. Що стосується доказів, здобутих у ході проведення НСРД, то в суді першої інстанції обвинувачені неодноразово підтверджували зміст зафіксованих розмов та свою участь в них, не заявляли будь-яких зауважень та не ставили під сумнів зміст зафіксованих подій.
Необґрунтованим є і доводи сторони захисту про необхідність визнання недопустимими доказами матеріалів НСРД з підстав їх не відкриття стороні захисту, оскільки прокурором в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні сторони обвинувачення, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, заперечень щодо допустимості та підстав проведення НСРД сторона захисту не висловлювала. При цьому, стороною обвинувачення було вжито відповідних заходів для одержання вказаних судових рішень зі знятим грифом секретності та надано стороні захисту після їх отримання.
Твердження захисника про порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.416 КПК України при ухваленні обвинувального вироку після скасування апеляційним судом попереднього виправдувального вироку у цьому ж кримінальному провадженні колегія суддів оцінює критично, оскільки у даному випадку судом першої інстанції не було застосовано закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а попередня апеляційна скарга прокурора була спрямована на погіршення правового становища обвинувачених.
Доводи сторони захисту про порушення підслідності даного кримінального провадження є аналогічними тим, що висловлювалися в суді першої інстанції. Захисником не надано жодних доказів незаконності постанови заступника Генерального прокурора України Головного військового прокурора ОСОБА_24 від 03.12.2015 року про визначення підслідності кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченим.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що останнім вчинено тяжкий злочин, те, що обвинувачений раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, а також суму неправомірної вигоди.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно ст.ст. 66, 67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує, що він вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, а також суму неправомірної вигоди.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 згідно ст.ст. 66, 67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Доводи прокурора про наявність обтяжуючої обставини, передбаченої п.8 ч.1 ст.67 КК України, об`єктивно не підтверджується, оскільки не встановлено факту залежності ОСОБА_14 від обвинувачених.
Враховуючи в сукупності всі обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинувачених, їхню посткримінальну поведінку, спрямовану на уникнення відповідальності за вчинене, виняткову суспільну небезпечність даного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому не знаходить достатніх підстав для застосування відносно них ст.ст.69, 75 КК України.
Долю речових доказів колегія суддів вирішує відповідно до ст.100 КПК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 18 червня 2020 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в підприємствах, установах та організаціях, незалежно від форми власності строком на 3 (три) роки та з конфіскацією майна, окрім житла.
Взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту взяття під варту.
Зарахувати у строк відбування покарання строк перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою в період з 03.12.2015 року по 18.12.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Згідно ч.11 ст.182 КПК України після вступу вироку в законну силу заставу, внесену за ОСОБА_8 заставодавцем ОСОБА_12 18.12.2015 року в розмірі 110240,00 (сто десять тисяч двісті сорок) гривень - повернути заставодавцю ОСОБА_12 .
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 3232,35 грн. (три тисячі двісті тридцять дві гривні тридцять п`ять копійок).
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.3ст.368КК Українита призначитийому покаранняу видіпозбавлення волістроком на5(п`ять)років з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в підприємствах, установах та організаціях, незалежно від форми власності строком на 3 (три) роки та з конфіскацією майна, окрім житла.
Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття під варту.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк перебування обвинувачених під вартою в період з 03.12.2015 року по 18.12.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Згідно ч.11 ст.182 КПК України після вступу вироку в законну силу заставу, внесену за ОСОБА_7 заставодавцем ОСОБА_13 18.12.2015 року за квитанцією №182, в розмірі 110240,00 (сто десять тисяч двісті сорок) гривень - повернути заставодавцю ОСОБА_13 .
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 3232,35 грн. (три тисячі двісті тридцять дві гривні тридцять п`ять копійок).
Речові докази по справі: документи, на підставі постанови від 26.01.2016 року (т.3 а.п.3-4), які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, два флеш-накопичувача, відповідно до постанови від 27.01.2017 року (т.3 а.п.96-99), довідка фактура № ДР 741, видаткові накладні, відповідно до постанови від 11.03.2016 року ( т.5 а.с.5-6), довіреність (т.5 а.п.71-72) залишити при матеріалах кримінального провадження.
- мобільний телефон марки «Самсунг» та мобільний телефон марки «Нокіа», записник з твердою обкладинкою, системний блок чорного кольору, системний блок чорного кольору та ноутбук фірми «Самсунг», які відповідно до постанови від 27.01.2016 року вилучені під час обшуку 03.12.2015 року (т.3 а.п.94-95) та належать ОСОБА_8 повернути ОСОБА_8 ;
- мобільний телефон марки «Айфон» та мобільний телефон марки «Самсунг», які вилучені у ОСОБА_7 під час обшуку відповідно до постанови від 16.01.2016 року (т.5 а.п.89-92)- повернути ОСОБА_7 .
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія. Згідно з оригіналом: суддя
