Номер провадження: 11-кп/785/924/17
Номер справи місцевого суду: 523/10268/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.10.2017 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,
потерпілої: ОСОБА_10 ,
представника потерпілих - адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №12015170490001671року від 06.04.2015 року на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 19.12.2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання:
- за ст. 115 ч.1 КК України - у виді тринадцяти років позбавлення волі;
- за ст. 263 ч.1 КК України - у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_8 остаточно визначено міру покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 :
- на користь держави в особі ОНДІСЕ (м. Одеса, вул. Ланжеронівська, № 21) процесуальні витрати у сумі 1843,20 грн., пов`язаних із залученням експертів для проведення судово-психологічної експертизи (а.с. 20 т.2);
- на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Одеській області (м. Одеса, вул. Прохорівська, 35) процесуальні витрати у сумі 2304,00 грн., пов`язаних із залученням експертів для проведення експертизи вибухових речовин під час досудового розслідування
- на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області (м. Миколаїв, вул. Акіма, 2-а) процесуальні витрати у сумі 1228,80 грн., та 2215,92 грн., пов`язаних із залученням експертів для проведення балістичної та молекулярно-генетичної експертиз під час досудового розслідування (т.2 а.с. 38, 48).
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 78619,85 гривень та моральні збитки у сумі 500 тисяч гривень.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 завданий моральний збиток у сумі 500 тисяч гривень,-
встановив
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за вчинення ним кримінального правопорушення, яке було скоєно за наступних обставин.
В кінці квітня 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 , знаходячись біля ринку «Слобідський», розташованого на площа Молодіжна, 25 в м. Одесі, у невстановленої слідством особи, незаконно, без отримання передбаченого законом дозволу, придбав револьвер марки «Наган» 1926 року виготовлення, який згідно висновку експертизи №813 від 2.07.2015року придатний до стрільби бойовими набоями, який потім переніс до свого місця мешкання - АДРЕСА_1 , де продовжував його незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.
Так, 05.04.2015 року в період часу з 13:30 до 14:00 години, ОСОБА_8 знаходячись на задньому сидінні автомобіля «Сітроєн С4» державний номер НОМЕР_1 , який був припаркований на узбіччі напроти будинків №36, №38, розташованих по вул. Нежданова в м. Одесі, в ході конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, пов`язаних з фінансовою співпрацею, діючи навмисно, з метою заподіяння смерті ОСОБА_13 , скориставшись заздалегідь приготовленою вогнепальною зброєю - револьвером марки «Наган», зробив чотири постріли в потиличну область справа та один постріл у спину ОСОБА_13 , що спричинило смерть потерпілого, після чого будучи впевненим у досягненні своєї мети з місця скоєння злочину втік, вживши заходів до приховання слідів кримінального правопорушення - викинувши знаряддя злочину та поправивши одяг від слідів крові. Згідно висновку експертизи №1158 від 6.04.2015року у потерпілого ОСОБА_13 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді вогнепального кульового поранення спини, три вогнепальних кульових проникаючих наскрізні поранення голови, вогнепальне кульове проникаюче сліпе поранення голови, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, що спричинило смерть потерпілому від набряку мозку.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 вказав, що вважає вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 незаконним та таким, який постановлений у зв`язку з істотним порушенням вимог процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В мотивування своїх доводів зазначає, що:
- покази потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 отримані з порушенням вимог процесуального закону, оскільки вказаних осіб були допитані не прокурором, а представником потерпілої сторони;
- викладені у вироку районного суду обставини є суперечливими, оскільки у разі придбання пістолету, яким було вчинено вбивство приблизно у кінці квітня 2015 року, обвинувачений не міг вчинити вбивство з застосуванням цього - пістолету 05 квітня 2015 року. При цьому, встановлений факт придбання обвинуваченим пістолету за півроку до скоєного злочину не може свідчити про його завчасне готування до вбивства.
- у зв`язку із тим, що обвинувачений ОСОБА_8 фактично добровільно здав співробітникам міліції вогнепальну зброю, суд мав би застосувати до нього вимоги ч. 3 ст. 263 КК України;
- умислу на вбивство у обвинуваченого не було, а висновки суду щодо цього факту не підтверджуються доказами, які були досліджені у судовому засіданні та є припущеннями;
- вогнепальну зброю обвинувачений ОСОБА_8 придбав не для вбивства ОСОБА_13 , що не було спростовано під час судового розгляду, та зазначена обставина не була прийнята до уваги при ухваленні вироку;
- на думку захисника - під час події, обвинувачений перебував у емоційному стані та це підтверджується тим, що останній пам`ятає з чотирьох лише два постріли;
- місцевий суд не прийняв до уваги пом`якшуючу покарання обставину - з`явлення зі зізнанням, про що свідчать матеріали провадження;
- обставини, які обтяжують відповідальність обвинуваченого - відсутні;
- не спростовані твердження обвинуваченого про вчинення останнім вбивства, яке було спровоковано погрозами з боку потерпілого ОСОБА_13 ;
- жоден доказ, досліджений у судовому дослідженні та наведених судом у оскаржуваному вироку не є прямим доказом винуватості ОСОБА_8 .
Захисник вважає, що розгляд заявленого у справі цивільного позову проведений в порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки позов потерпілих поданий до місцевого суду після проведення підготовчого судового засідання та початку судового розгляду.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого вказав, що вважає за необхідним зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 в строк призначеного покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 06.04.2015 року по день набрання вироку законної сили, тобто до дня постановлення рішення апеляційним судом Одеської області.
Просить вирок місцевого суду змінити, звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України на підставі ч.3 ст. 263 КК України, при призначенні покарання останньому застосувати до нього дію ст. 69 КК України та за ч. 1 ст. 115 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, цивільний позов залишити без задоволення та зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 в строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
- обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з постановленим відносно нього вироком районного суду та вважаючи його незаконним, у зв`язку з істотним порушенням вимог процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, порушує питання щодо його скасування.
Мотивує свою апеляційну скаргу тими ж доводами, що і його захисник.
Просить вирок відносно нього змінити, звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України та пом`якшити йому покарання.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, представник потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_15 - ОСОБА_11 зазначила, що вважає доводи апеляційних скарг необгрунтованими та надуманими, а вирок районного суду законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим просить залишити вирок районного суду без зміни.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з тексту поданих обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником - адвокатом ОСОБА_16 апеляційних скарг, обвинувачений не заперечує свою причетність до вчинення вбивства ОСОБА_13 та погоджується з кваліфікацію його дій за ч.1 ст.115 КК України.
При цьому з тексту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник оспорюють фактичні обставини справи, які викладені у вироку щодо мотиву вчиненого злочину та завчасного готування до його вчинення, а саме приготування зброї для вчинення вбивства потерпілого. Також апелянти зазначають, що вважають показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 , такими, які отримані в порушення вимог кримінального процесуального закону, що свідчить про недопустимість цих доказів. Крім того, сторона захисту послалася на незастосування кримінального закону, який підлягає скасуванню, оскільки встановлені районним судом обставини добровільної видачі зброї, вказують на необхідність застосування відносно обвинуваченого положень ч.3 ст.263 КК України та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтримав доводи апеляційних скарг та зазначив, що повністю підтримує надані ним районному суду свідчення щодо обставин вчинених злочинів.
Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону в частині встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненому злочині та призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованим йому злочинах підтверджуються дослідженими безпосередньо в судовому засіданні районного суду доказами, а саме свідченнями свідків та наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, саме:
- показами потерпілої ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що загиблий ОСОБА_13 є її рідним батьком. Обвинувачений ОСОБА_8 деякий час працював в цеху по виготовленню газобетону, належного її батькові. Потім вона дізналася, що ОСОБА_8 , став працювати на «Книжці» в м. Одесі. Зі слів батька їй було відомо, що у ОСОБА_8 постійно виникали якісь неприємності, щось траплялося, то у нього викрали гроші з лотку, то на нього нібито напали чеченці та відібрали кошти, тому йому потрібні нові гроші, щоб відпрацювати. При цьому ОСОБА_8 брехав батьку, вигадував різні причини необхідності грошей, один раз навіть просив грошові кошти на похорони дідуся, який і на теперішній час здоровий, тобто він постійно потребував грошей. Не зважаючи на це, її батько ОСОБА_13 допомагав ОСОБА_17 , не приховуючи цього, постійно давав йому гроші в борг, остання сума - 80 тис. гривень. Батько казав, що як тільки ОСОБА_8 поверне отримані в борг гроші, вони розірвуть відносини. 5 квітня 2015 року батько поїхав кудись по справам, у денний час вони з матір`ю почали йому дзвонити, але він не брав слухавку, також дзвонили ОСОБА_8 , який сказав, що нічого не знає про місце знаходження батька. Оскільки батько не відповідав на телефонні дзвінки, вони почали його шукати. У цей же день, після десятої години вечора ОСОБА_8 прийшов до їхнього будинку поцікавитися, що з батьком, в зв`язку з чим вони були дуже здивовані. Наполягала, що ствердження обвинуваченого, що він не мав перед батьком боргу є неправдою та вважає ОСОБА_8 холоднокровною вбивцею. Запевняла, що потерпілий негативно відносився до будь-якої зброї, пістолету у них вдома не було, про зброю вона дізналася після скоєного. Стверджує, що батько нікому ніколи не погрожував, навпаки був щирою людиною, завжди всім допомагав, підтримував, займався благодійністю, у нього був свій бізнес.
- показами свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що він познайомив свого знайомого ОСОБА_8 з потерпілим ОСОБА_13 , та просив допомогти обвинуваченому з роботою. ОСОБА_8 деякий час працював у потерпілого, до якого зверталися як до дядька ОСОБА_19 в цеху, потім пішов працювати на «Книжку» в м. Одесі, обставини та умови їх співпраці йому не відомі. Знає, що напередодні до загибелі ОСОБА_13 у матері - ігумені наставниці жіночого монастирю брав в борг 14 тис. доларів, які він особисто йому передав. Також з розмови з потерпілим йому відомо, що останнім часом ОСОБА_13 не довіряв ОСОБА_8 , жалівся на нього. Характеризував ОСОБА_8 , як людину, яка легко брала в борг гроші, але тяжко віддавав. Вважає, що завдяки ОСОБА_8 потерпілий у якого був бізнес, заборгував гроші. Про пістолет марки «Наган» йому відомо, що ОСОБА_8 придбав зброю на «Книжці» для самооборони, оскільки особисто хвалився у ході бесіди, коли якось прийшов до них додому. Стверджує, що потерпілий ОСОБА_13 був порядною людиною, допомагав «воскресній» школі, інтернату, любив дітей, ніколи ніяких погроз від нього не було, навпаки багато чого доброго робив для сторонніх.
- показами свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що разом з ОСОБА_8 працював на «Книжці» у м. Одесі, торгували побутовою технікою, різними продуктами. Спочатку між ними були нормальні відносини, потім ОСОБА_8 наприкінці 2014 року, на початку 2015 року почав брати у нього гроші в борг за домовленістю під проценти. Останній раз у березні-лютому 2015 року була невелика сума - 5 тис. доларів, які обвинувачений взяв строком на тиждень. Частину повернув, частину повинен віддати, а саме 4 тис. доларів. Після вчиненого злочину бачив ОСОБА_8 на наступний день після обіду та обвинувачений передав йому 300-400 доларів, стандартна сума, якою він останнім часом погашав борг. При спілкуванні в кафе нічого незвичайного в поведінці ОСОБА_8 не помітив. Про обставини скоєного злочину йому відомо з заходів масової інформації, загиблого не знає. Підтвердив той факт, що у ОСОБА_8 був інцидент на роботі щодо викрадення грошей, подробиць не знає.
- показами свідка ОСОБА_21 , яка зазначила, що гарно знає сім`ю ОСОБА_8 , спілкується з його дружиною і їй відомо, що обвинувачений працював на «Книжці» по обміну валюти разом з ОСОБА_22 , якого між собою називали «дядьком». ОСОБА_8 завжди добре про нього говорив, однак які між ними були робочі відносини не знає. 5 квітня 2015 року після обіду вона завітала в гості до родини ОСОБА_8 , так як разом з дітьми зібралися поїхати на море. Перед тим, як прийти додому у ОСОБА_8 була якась зустріч, зі слів «дядько» його підвіз та поїхав, після чого ОСОБА_8 зайшов на кладовище, щоб подивитися, що треба прибрати перед православним днем «Проводами». Після того, як він повернувся додому, переодягнуся в кімнаті, сказав, що забруднив речі, поклавши їх до пральної машинки. Потім вони разом поїхали на море, спокійно гуляли, грали в м`яч, але він весь час дзвонив «дядьку», казав, що не може йому додзвонитися. Приблизно о восьмій годині вечора вони приїхали додому, а близько десятої години вечора ОСОБА_8 пішов в сторону будинку «дядька», як пояснив, дізнатися, чи він приїхав додому. На наступний день вона надавала пояснення працівникам міліції та від цих працівників міліції їй стало відомо, що ОСОБА_8 вбив ОСОБА_19 . Про борги ОСОБА_8 їй нічого не відомо, про грошові відносини нічого не знає. Щодо наявності зброї у квартирі ОСОБА_8 пояснила, що дійсно один пневматичний пістолет був для дружини на всяк випадок для самооборони, другий для нього, які бачила приблизно за два тижні до скоєного. Пістолети просто лежали на холодильнику, він їх не колекціонував. Стосовно вогнепальної зброї, був випадок, що ОСОБА_8 якось залетів додому, потім кудись пішов, через деякий час повернувся, сказав, що йому погрожували, приніс бойовий пістолет, пояснив, що відібрав пістолет у тих людей, які йому погрожували. Більше пістолет вона не бачила. Характеризує ОСОБА_8 позитивно, як турботливого чоловіка, люблячого батька.
- показами свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що добре знає родину ОСОБА_13 , так як перебуває у дружніх стосунках з дочкою постраждалого, тісно спілкуються родинами. ОСОБА_13 був уважною людиною, до якого завжди можна було звернутися за допомогою, всі питання вирішував мирно. Про ОСОБА_8 ОСОБА_13 казав, що він йому допомагає, дає гроші під проценти на «розкрутку» щодо валютних операцій, але «Ванєчка» придбав зброю, гарячий, може натворити лиха. Потім почалися розмови, що у ОСОБА_8 неприємності, то у нього зникли гроші, то якісь чеченці напали. Незважаючи на проблемність ОСОБА_8 , ОСОБА_13 продовжував йому допомагати та всі гроші були у ОСОБА_23 . В день вбивства ОСОБА_24 написала їй, що батько зник, почалися пошуки, також дзвонили ОСОБА_8 , який відповів, що занятий. Однак пізно увечері ОСОБА_8 прийшов додому до ОСОБА_25 , одягнутий в халат, капцях, руки тримав в кишенях, дивився, нібито щось шукає. На наступний день вона повідомила працівникам міліції про місце мешкання ОСОБА_8 , та вказала на нього, як на особу, яка могла бути причетна до зникнення ОСОБА_13 . Стверджує, що як би вони не вказали на ОСОБА_8 , як на особу, яка можливо причетна до зникнення потерпілого, він би не з`явився до правоохоронних органів.
Показами свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що працює керівником комп`ютерного сервісного центру та з дитинства знайомий з ОСОБА_8 . З зими 2015 року він давав ОСОБА_8 в борг гроші, які він повертав по можливості, однака проценти не повертав, в зв`язку з чим вони наростали, досягли суми 4,5 тис. доларів. Припускає, що ОСОБА_8 брав гроші для обміну, розміну, та запевнив, що на сьогоднішній день він йому нічого не винен. Зустрічі проходили на вулиці, або ОСОБА_8 приїжджав до його офісу, вдома у нього ніколи не був. При останній зустрічі з ОСОБА_8 нічого не звичайного в його поведінці не помітив.
- показами свідка ОСОБА_27 ( ОСОБА_28 ) пояснила, що це її дівоче прізвище, вона є колишню дружиною ОСОБА_8 , на теперішній час вони офіційно розведені. Незважаючи на розірваний шлюб, нічого поганого про чоловіка сказати не може, він допомогав їй по господарству, любив дитину. Деякий час ОСОБА_8 працював на «Книжці», чим саме займався їй не відомо, про грошові відносини з його оточення, не знає. ОСОБА_8 забезпечував сім`ю, у них був загальний бюджет. Для самозахисту в квартирі знаходилися пневматична зброя марки «Флобер» та маленький «Макаров», однак де вони придбавалися вона не знає. Пневматичні пістолети лежали на холодильнику, а щодо бойової зброї, вона була принесена в будинок ОСОБА_8 , який прийшов додому знервований, відкрив барабан, де вона побачила пару кульок, попросила убрати. Це було приблизно за місяць до подій, більше вогнепальну зброю вона не бачила. 5 квітня 2015 року вранці ОСОБА_8 пішов на зустріч з з потерпілим. Вона попросила чоловіка зайти на кладовище, подивитися, що необхідно прибрати на захороненнях родичів. Біля 13-14 години він подзвонив та сказав, що йде додому, після чого прийшов абсолютно нормальний, переодягнувся, сказав, що забруднив речі на кладовищі, попросив випрати. Потім разом з її подругою та дітьми вони поїхали на море, але мрячив дощик, тому вони повернулися додому. Весь час прогулянки ОСОБА_8 намагався додзвонитися ОСОБА_29 , оскільки між ними були нормальні дружні стосунки. Про борги чоловіка та погрози їй відомо нічого не було та про вчинений злочин їй стало відомо після скоєного, подробиць не знає. 6 квітня 2015 року її привезли з роботи до відділку, стали допитувати, сказали, що ОСОБА_30 вбили. Потім в квартирі за місцем мешкання був проведений обшук, в ході якого з пральної машини вилучили одежу чоловіка.
Крім того, районний суд послався як на доказ винуватості обвинуваченого, наявні у матеріалах кримінального провадження та досліджені судом письмові докази, а саме::
- протоколом огляду від 5.04.2015 року - трупа чоловіка з вогнепальними пораненнями в голову, виявленого на передньому сидінні автомобілю марки «Сітроєн С4» державний номер НОМЕР_1 , припаркованого біля кладовища, розташованого по вул. Нежданова у м. Одесі (з фототаблицею, а.с 13-18 т.1);
- протоколом огляду місця події від 06.04.2015 року (а.с.82-84 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 6.04.2015року за участі ОСОБА_8 , зафіксованого на відеокамеру марки «Sony» НDR AX 2000 E, в ході якого обвинувачений визнав факт вчинення ним вбивства потерпілого та вказав місце, де було виявлено та вилучено сумку «Dodale», в якій знаходиться предмет, конструктивно схожий на револьвер, на боковій частині якого, біля рукоятки розміщується маркування «СССР, 1926 рік виготовлення, Тула» (з фото таблицею, а.с. 119-126 т.1).
-висновком судово-медичної імунологічної експертизи за №420 від 18.05.2015 року, відповідно до висновків якої кров потерпілого ОСОБА_13 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами Анти-А та Анти-В системи АВ0.
На марлевому тампоні із змиванням зі стелі автомобіля «Сітроєн С-4» державний номер НОМЕР_2 (об`єкт №6), вилученому з місця події, виявлена кров людини з домішкою слідів поту. При дослідженні на групову приналежність, виявлені антигени В і Н (ізогемагглютиніни не виявлені), властиві особі (особам), носієві (носіям) даних групових факторів. Таким чином, враховуючи групову характеристику потерпілого, а також домішку поту на вищезгаданому марлевому тампоні із змивами із стелі автомобілю марки «Сітроєн С-4» державний номер НОМЕР_2 , вилученому з місця події, не можна виключити домішку крові потерпілого ОСОБА_13 (носія антигена Н в якості основного) до крові, потовим виділенням обличчя носія антигена В (як з супутнім антигеном Н, так і без нього), незалежно від категорії виділень.
На куртці, джинсових брюках, вилучених в ході обшуку за адресою м. Одеса, вул. С. Хорошенка, марлевих тампонах зі змивами: спиртним розчином із стелі, з внутрішньої ручки задніх правих дверей, з внутрішньої ручки передніх пасажирських дверей, з внутрішньої ручки лівих задніх дверей, вилучених при огляді автомобіля «Сітроєн С-4» державний номер НОМЕР_2 , кров не виявлена (а.с.249-253 т.1).
- висновком судової експертизи вибухових речовин за №646 від 8.09.2015 року, відповідно до якої, на наданих на експертизу марлевих тампонах, якими згідно постанови про призначення експертизи були зроблені спиртові змиви з обличчя та рук ОСОБА_8 , виявлені сліди продуктів пострілу з використанням нітроцелюлозного пороху (з фото таблицею) (а.с.119-122 т.2).
- висновком судово-медичної експертизи за №277 від 19.05.2015 року, відповідно до висновків якої на одязі, належному потерпілому ОСОБА_13 (куртка, светр і футболка) у верхніх відділах задньої поверхні є вогнепальні, вхідні, кульові пошкодження, розташовані на одному рівні і представляють собою фрагменти одного ранового каналу, який міг утворитися при пострілі з близької дистанції з коротко-ствольної вогнепальної зброї кулею, до складу якої входить свинець. Продуктів згорання пороху і порошинок не виявлено. На представленому одязі є одне вогнепальне пошкодження. Невідповідність вхідних вогнепальних пошкоджень на тілі та одязі обумовлена тим, що постріли робилися у відкриті ділянки тіла - в голову потерпілого ОСОБА_31 (з фототаблицею) (а.с.4-13 т.2).
- висновком судово-психологічної експертизи за №2413 від 25.06.2015 року, відповідно до висновків якої на відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 6.04.2015 року не встановлено ознак психічного впливу на нього ( ОСОБА_8 ) з боку особи, що допитує, або третіх осіб (а.с.17-19 т.2).
- висновком амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи за №261 від 21.05.2015 року, відповідно до висновків якої на підставі дослідження матеріалів кримінального провадження, бесіди з підекспертним та експериментально-психологічним дослідженням встановлено, що рівень інтелекту ОСОБА_8 відповідає середній нормі для його вікової групи. В нього не має будь-яких суттєвих «загострень» характерологічних ознак. Наведені особисті властивості не знижували підконтрольність його поведінки свідомості, він розумів характер вчинених ним дій, міг прогнозувати їх можливі наслідки. ОСОБА_8 в момент скоєння інкримінованого йому діяння міг знаходитися у стані емоційної напруги, виниклої через конфлікт з потерпілим.
На момент скоєння інкримінованого йому діяння, ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, слабоумства, іншого хворобливого ушкодження психіки, тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, міг усвідомлювати значимість своїх дій та керувати ними. ОСОБА_8 будь-яким хронічним психічним захворюванням, слабоумством, іншим хворобливим розладом психіки не страждає та не страждав, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (а.с.23-27 т.2) .
- висновком криміналістичної експертизи за № 665/544 від 3.07.2015 року, відповідно до висновків якої в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження визначено генетичні ознаки зразку крові підозрюваного ОСОБА_8 (об`єкт №1), які наведені в таблиці результатів дослідження.
На пістолеті (об`єкт №2), наданому на дослідження, виявлено клітини з ядрами та визначено їх генетичні ознаки, які наведені в таблиці результатів дослідження. Генетичні ознаки клітин на поверхні пістолету (об`єкт №2) є змішаними, містять генетичні ознаки підозрюваного ОСОБА_8 (об`єкт №1) та іншої невстановленої особи (а.с.39-44 т.2).
- висновком балістичної експертизи за № 813 від 2.07.2015 року, відповідно до висновків якої предмет, вилучений 6.04.2015 року в ході проведення слідчого експерименту за фактом вбивства ОСОБА_13 є ручною коротко ствольною нарізною вогнепальною зброєю - 7,62 мм. револьвером системи «Наган», зразка1895 року, б/н, 1926 року виготовлення. Револьвер до стрільби придатний (а.с.49-53 т.2).
Досліджені районним судом докази на підставі яких суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому злочині за ч.1 ст.115 КК України, апеляційний суд вважає належними та допустимими та такими які вказують на правдивість показів свідків щодо зазначених ними обставин факту спричинення потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень у вигляді вогнепального кульового поранення спини та трьох вогнепальних кульових проникаючих наскрізних поранень голови.
Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді свідків, відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані - не має.
На підставі наявних у справі доказів, районний суд вірно встановив відносини, які мали місце між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_8 , а саме особисті неприязні відносини, які виникли між цими особами в результаті їх спільної фінансової діяльності та вірно встановив мотив вчиненого злочину, який зазначений районним судом в оскаржуваному вироку.
Погоджуючись з зазначеним твердженням районного суду, апеляційний суд приймає до уваги показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та ОСОБА_32 , які підтвердили зазначений факт.
Більш того, зазначені свідки підтвердили факт придбання револьверу «Наган» безпосередньо обвинуваченим, що спростовує його твердження про передачу йому цієї зброї потерпілим.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо вчинення злочину, який на твердження обвинуваченого та його захисника був спровокований поведінкою потерпілого, а саме здійснення останнім на адресу обвинуваченого погроз фізичної розправи та вбивства його та членів його родини, то апеляційний суд прийшов до висновку про їх безпідставість.
Так, згідно до отриманих обвинуваченим в ході судового розгляду показань та встановленої в ході огляду місця події обстановки на місці вчинення злочину, а саме відсутності даних, які вказували на здійснення між потерпілим та обвинуваченим дій, що вказували на можливе протистояння між цими особами, наведені обставини можуть свідчити про те, що потерпілий та обвинувачений до вчинення вбивства лише спілкувалися між собою, що також підтверджено самим обвинуваченим, який окрім цього зазначив, що під час спілкування між ними мала місце словесна перепалка.
Разом з тим, навіть приймаючи до уваги версію обвинуваченого про вчинення погроз з боку потерпілого, сам по собі факт висловлення з боку потерпілого погроз фізичної розправи, як на тому наполягає обвинувачений, з урахуванням того, що ці дії не були реальними та не могли вказувати на можливість їх здійснення, не міг вказувати про необхідність вчинення обвинуваченим вбивства потерпілого шляхом здійснення пострілів потерпілому ззаду, що вказує на підступний характер дій обвинуваченого.
Більш того, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що дослідженими районним судом доказами не підтверджено факт вчинення потерпілим реальних дій, направлених на вчинення погроз фізичною розправою чи вбивством як самому обвинуваченому, так і членам його сім`ї і такі обставини не були наведені самим обвинуваченим, а навпаки спростовуються отриманими в ході проведення допитів свідків даними, які вказують на позитивну характеристику потерпілого.
Також апеляційний суд вважає безпідставними посилання обвинуваченого на отримання вогнепальної зброї револьверу від потерпілого, оскільки вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , які підтвердили факт придбання обвинуваченим зброї на ринку «Книжка» в м. Одесі для самооборони.
При цьому, встановлені в ході проведення огляду місця події обставини з урахуванням усіх в сукупності обставин вчиненого злочину, даних про придбання обвинуваченим зброї з метою самозахисту та наявності у обвинуваченого ОСОБА_8 зброї під час проведення зустрічі з потерпілим, з яким у останнього виникли неприязні відносини, що стало наслідком спричинення потерпілому вогнепальних поранень і настання його смерті, вказують на наявність у обвинуваченого завчасного приготування зброї, що свідчить про намір обвинуваченого на вчинення вбивства потерпілого.
Показаннями експерта ОСОБА_33 , спростовуються твердження сторони захисту про вчинення зазначеного злочину у стані душевного хвилювання, який пояснив, що поняття стану емоційної напруги: афект, стрес, фрустрації є окремими поняттями, при цьому стан емоційної напруги ближче всього до фрустрації, але не дорівнює. Причин емоційної напруги може бути багато, внутрішні та зовнішні фактори. Емоційна напруга обумовлена конфліктом з потерпілим, а емоційний стан обвинуваченого по своїй глибині та ступеню впливу на його свідомість та поведінку не досягає глибини афекту, що свідчить про те, що ОСОБА_8 міг розуміти свої дії та керувати ними. Те, що ОСОБА_8 не пам`ятає деяких обставин, не говорить про його стан, це може бути пов`язано з фактором витіснення, що обвинувачений не хоче відносно себе це визнавати. Це може бути його захисною реакцією, а кількість здійснених останнім пострілів є характерною для людей, які не є професіоналами.
Більш того, зазначені твердження спростовуються наданими в районному суді показами колишньої дружини обвинуваченого - ОСОБА_32 та свідком ОСОБА_21 , які зазначили, що після прибуття додому, тобто після вчиненого вбивства, ОСОБА_8 перебував у стані, який не вказував на душевне хвилювання чи емоційність, а навпаки його стан жодним чином не свідчив про те, що він вчинив умисний особливо-тяжкий злочин.
Тому необґрунтованим є твердження обвинуваченого та його захисника про однобічність та необ`єктивність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Що стосується доводів сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих в ході проведення допиту потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 , то апеляційний суд приходить до наступного.
Як вбачається з технічного запису судових засідань, в ході проведення допиту як потерпілої ОСОБА_10 , так і свідка у справі ОСОБА_14 сторони кримінального провадження не були обмежені в часі та поставлені сторонам конкретних питань. При цьому, як свідчать зазначені записи судових засідань, районний суд зберігав об`єктивність та неупередженість під час допиту цих осіб та надав можливість поставити питання усім учасникам кримінального провадження.
Сам по собі факт поставлення першим питання потерпілій та свідку безпосередньо представником потерпілих не може бути визнаний істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні положень ст.412 КПК України та слугувати підставою для визнання таких доказів недопустимими.
При цьому апеляційний суд також враховує те, що свідок ОСОБА_14 залучений до участі з боку сторони обвинувачення, а потерпілі та представник потерпілих разом з прокурором є саме стороною обвинувачення, що надавало останнім можливість ставити відповідні питання.
Водночас, апеляційний суд враховує те, що стороною захисту не заявлялося клопотання про повторний допит цих осіб апеляційним судом та не вказувалося на те, що в разі їх повторного допиту можуть бути отримані інші дані, ніж ті, які отримані в ході їх допиту та викладені у вироку районного суду.
Щодо доводів апеляційних скарг апелянтів про застосування до обвинуваченого дії ч. 3 ст. 263 КК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків:
У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані по кримінальному провадженню докази обґрунтував висновки щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо добровільної здачі зброї,
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо добровільної здачі обвинуваченим зброї та необхідністю застосування до нього дію ч.3 ст.263 КК України апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки вони є неспроможними.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 263 КК України, особа, яка вчинила злочин передбачений ч. 1 або 2 цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
У відповідності до п. 28 постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 26.04.2002 року, "…під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч. 3 ст. 263 КК є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу"
Так, відповідно до письмових доказів, досліджених судом першої інстанції та пояснень, які надав апеляційному суду обвинувачений, потерпіла та її представник, зброю, якою обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, останній не передав її особисто відповідному державному органу, а лише показав місце, де залишив її після скоєного.
Враховуючи викладене, колегія суддів не може прийняти до уваги посилання апелянтів на факт добровільної здачі обвинуваченим зброї, оскільки з моменту придбання (як було встановлено в засіданні апеляційного суду - кінець 2014 - початок 2015 року) не видав цю зброю, а вчинив такі дії лише після отримання працівниками міліції відповідних даних про його причетність до скоєного та співбесіди з працівниками міліції.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів та не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обґрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.
Що стосується доводів апелянтів про розгляд районним судом цивільного позову потерпілих у порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони також не заслуговують на увагу.
Як свідчать матеріали справи, журнал судового засідання та аудіозапис цього засідання, цивільний позов потерпілих був отриманий районним судом 13.10.2015 року, тобто фактично у день, коли був розпочатий судовий розгляд під головуванням судді ОСОБА_34 . При цьому, позовні заяви ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , за клопотанням їх представника - ОСОБА_11 були долучені районним судом до матеріалів кримінального провадження фактично після початку судового розгляду.
Разом з тим, як свідчать матеріали справи, в зв`язку зі звільненням головуючого у справі - судді ОСОБА_35 , була здійснена заміна складу суду та ухвалою головуючого судді ОСОБА_1 , на якого була розподілена справа та в судовому засіданні, яке мало місце 25.11.2015 року, заслухавши думку учасників судового розгляду, районним судом було прийнято рішення про проведення судового розгляду з початку судового слідства (а.с.5-7 т.2).
З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає безпідставними посилання сторони захисту на розгляд цивільних позовів у порушення районним судом положень кримінального процесуального закону, оскільки позовні заяви були долучені до матеріалів кримінального провадження до початку судового розгляду новим складом суду та такий розгляд проведений у відповідності до вимог Глави 9 чинного кримінального процесуального закону.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що у вироку районного суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненому. При цьому апеляційний суд вважає, що районний суд надав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, які спростовують доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи аналіз яких викладено вище, однобічність та неповноту судового слідства, суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону.
За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника про недоведеність його винуватості в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України за результатами якого постановлений оскаржуваний вирок та приходить до висновку про те, що обвинуваченому було призначено покарання у відповідності до вимог кримінального закону, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з цим, апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання апелянтів на факт викладення у вироку районного суду суперечливих обставин, про час придбання зброї - револьверу, яким було вчинено вбивство, а саме приблизно у кінці квітня 2015 року.
Так, з обвинувального акту та мотивувальної частини вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що "…в кінці квітня 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 , знаходячись біля ринку «Слобідський», розташованого на площа Молодіжна, 25 в м. Одесі, у невстановленої слідством особи, незаконно, без отримання передбаченого законом дозволу, придбав револьвер марки «Наган» 1926 року виготовлення…".
При цьому обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження містять дані, які вказують на вчинення за допомогою придбаної зброї вбивства потерпілого ОСОБА_13 саме 05.04.2015 року, тобто до дати придбання цієї зброї.
Разом з тим, в ході судового розгляду було встановлено, що зброя, з якої було вчинено вбивство потерпілого була придбана обвинуваченим у невстановленої органом досудового розслідування особи приблизно у кінці 2014 року - на початку 2015 року, на що вказують особисті пояснення обвинуваченого, наданими ним в районному суді та пояснення свідка ОСОБА_36 .
При цьому встановлений факт не заперечувався іншими учасниками кримінального провадження під час апеляційного розгляду в апеляційному суді.
Інших даних про придбання зброї в інший час, матеріали справи не містять та апеляційним судом встановлено не було.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про викладення районним судом у мотивувальній частині вироку помилкових даних про час придбання вогнепальної зброї.
Наведені вище обставини свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції у частині зазначення часу придбання обвинуваченим вогнепальної зброї, фактичним обставинам кримінального провадження та згідно положень ст.ст.408 та 411 КПК України вказують на необхідність зміни вироку та викладення у його мотивувальній частині обставини щодо часу придбання цієї зброї, які були встановлені апеляційним судом.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне викласти абзац перший мотивувальної частини вироку в наступній редакції: "… В кінці 2014 року - на початку 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно, без отримання передбаченого законом дозволу, придбав револьвер марки "Наган" 1926 року виготовлення, який згідно висновку експертизи №813 від 2.07.2015року придатний до стрільби бойовими набоями, який потім переніс до свого місця мешкання - АДРЕСА_1 , де продовжував його незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу…"
При цьому, колегія суддів не виявила інших допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає за необхідним частково задовольнити апеляційні скарги, вирок районного суду змінити з зазначених вище підстав, а в решті вирок районного суду залишити без зміни.
Разом з тим, враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою в період з 19 грудня 2016 року, тобто з моменту ухвалення вироку районного суду та до 18 жовтня 2017 року, тобто до набранням законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 19.12.2016 року, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.115 КК України до 13 років позбавлення волі - змінити.
Викласти абзац перший мотивувальної частини вироку в наступній редакції: "В кінці 2014 року - на початку 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно, без отримання передбаченого законом дозволу, придбав револьвер марки "Наган" 1926 року виготовлення, який згідно висновку експертизи №813 від 2.07.2015року придатний до стрільби бойовими набоями, який потім переніс до свого місця мешкання - АДРЕСА_1 , де продовжував його незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу."
В решті вирок залишити без змін.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання, період перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 19.12.2016 року, тобто з моменту проголошення вироку та до 18.10.2017 року, тобто до набранням законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_37 .
