Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 7 лютого 2019 року
у провадженні № 51-761км18 (справа № 489/4597/14-к)
1.Я погоджуюся з рішенням колегії у частині, що стосується засудження за частинами першою та четвертою статті 358 Кримінального кодексу України (далі КК).
2.Однак я голосував проти рішення стосовно засудження за частиною третьою статті 190 КК, оскільки вважаю, що за обставин цієї справи, встановлених в ході судових розглядів, в діях ОСОБА_2 відсутній склад цього злочину.
Обставини справи
3.Обставини цієї справи, що стосуються обвинувачення ушахрайстві, такі:
4.У 2011 році померла ОСОБА_3 , якій за її життя належала квартира. У 2013 році ОСОБА_4 надала державному реєстратору ряд документів, з яких випливало, що ця квартира ще в2002 році була нею куплена в ОСОБА_5 . На підставі цих документів реєстратор зареєстрував право власності ОСОБА_6 на квартиру. Згодом з`ясувалося, що документи, напідставі яких зареєстроване право власності на квартиру, підроблені.
5.Питання, у якому я не зміг погодитися з колегією, полягає у тому, чи містять описані вище дії ОСОБА_7 склад шахрайства у значенні статті 190 КК.
«Добровільна передача» як складова шахрайства
6.Більшість колегії вважає, що оскільки ОСОБА_6 за допомогою підроблених документів зареєструвала право на квартиру, яка належала померлій ОСОБА_5 , її дії містять об`єктивну ісуб`єктивну сторони діяння, визначеного у статті 190 КК, оскільки «немає сумнівів у тому, що об`єктом злочину було право власності, апредметом чуже майно».
7.Я погоджуюся з тим, що для ОСОБА_6 квартира була «чужим майном» і вона ним заволоділа. Я також погодився з висновком судів про те, що вона надала підроблений документ реєстратору. Зацей обман вона засуджена за статтею 358 КК.
8.Однак, на мій погляд, це не доводить, що цей вчинок складає шахрайство у значенні статті 190 КК, оскільки злочинність діяння визначається наявністю в ньому не окремих, а всіх без виключення складових злочину, визначених кримінальним законом. Відсутність удіянні хоча б однієї зі складових певного злочину означає, що діяння цей злочин не утворює.
9.У цьому випадку відсутні визначальні взаємопов`язані між собою складові шахрайства, а саме: вплив винного на свідомість особи, уволодінні якої перебуває майно, з метою спокусити того додобровільної передачі майна і, власне, результат такої спокуси добровільна передача майна. Без встановлення цих обов`язкових елементів не може йти мова про шахрайство.
10.Цей постулат не ставився під сумнів протягом щонайменше півтора століття (див. нижче), оскільки утворює стрижень шахрайства.
11.Але в цій справі, оскільки «померла ОСОБА_5 » очевидно не могла ані мати речових прав на майно, ані бути обманутою, ані добровільно передати майно, колегія вирішила відступити від усталеної доктрини обов`язковості «добровільної передачі» як ознаки шахрайства.
12.Колегія згадує в своєму рішенні відому Постанову Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) 2009 року[1], в якій, серед іншого, зазначено:
«Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього» (пункт 17).
13.Не погоджуючись з тлумаченням складу шахрайства в цій постанові, колегія зазначає, що цей висновок зроблено Пленумом «напідставі узагальнення судової практики утипових (переважній більшості) справ про шахрайство».
14.По-перше, я не згоден з більшістю у розумінні нормативного значення постанови Пленуму, оскільки відповідно дозаконодавства, яке діяло на час її прийняття, Пленум давав роз`яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства і навіть міг визнати нечинними відповідні роз`яснення вищих спеціалізованих судів. Тобто постанови Пленуму були не емпіричним узагальненням суперечливої судової практики, а джерелом обов`язкового для судів тлумачення законодавства.
15.По-друге, мені важко зрозуміти, яким чином з посилки, щовтипових випадках добровільна передача є обов`язковою ознакою злочину, можна зробити висновок, що у нетипових випадках цей елемент не є обов`язковим.
16.Фактично, колегія сформувала норму, відповідно до якої за шахрайство можна засуджувати не тільки, коли дії містять склад цього злочину, але й коли дії не мають всіх ознак шахрайства, якщо суд вирішить, що має справу з нетиповим випадком шахрайства.
17.Колегія зазначає в своєму рішенні, що «у диспозиції частини першої статті 190 КК України міститься визначення шахрайства як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою». Хоча це прямо не зазначено втексті постанови, але з подальших міркувань у рішенні можна зробити висновок, що відсутність слова «потерпілий» у частині першій статті 190 КК дала колегії можливість визнати дії ОСОБА_6 шахрайством навіть за відсутності потерпілої особи.
18.Я вважаю необхідним надати кілька зауважень проти надання зайвої ваги відсутності слова «потерпілий» в диспозиції статті 190 КК.
19.«Добровільна передача» є невід`ємною складовою шахрайства. Мислити заволодіння шляхом обману без того, щоб одночасно мислити об`єкт обману, тобто особу, на свідомість якої намагаються вплинути шляхом обману, також неможливо, як і мислити тілесні ушкодження без тіла потерпілого. Власне через це законодавець і не вважав за необхідне вживати слово «потерпілий» ані в статті 190, ані встаттях, що стосуються тілесних ушкоджень (див. статті 121, 122, 124, 125 КК). Тому ґрунтувати таку різку зміну у доктрині шахрайства лише на відсутності слова «потерпілий» у тексті закону невиправдано.
20.Обґрунтовуючи свою позицію, колегія в постанові так і не зазначила прямо, кого ж вона вважає обманутою особою: померлу ОСОБА_5 або реєстратора. Однак у мотивах свого рішення колегія зазначає:
«Верховний Суд України у свої постанові від 24 листопада 2016 року (справа № 5-250кс(15)16) висловив правову позицію, що «до суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна… Оскільки стаття 190 КК України не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались».
21.З цього можна зробити висновок, що колегія вважає обманутою якусь «іншу особу». З матеріалів справи можна зробити висновок, що єдиною особою, яку можна розглядати як обмануту, є реєстратор.
22.Якщо це так, то я не можу погодитися з висновком більшості, що реєстратор може вважатися потерпілим у контексті статті 190 КК, тобто особою, яка під впливом обману добровільно передала майно.
23.Міркування щодо «іншої особи» в рішенні ВСУ, на яке посилається більшість колегії, мають таку ж багатовікову історію, як і ознака «добровільної передачі». Безумовно, потерпілий особа, яка зазнає втрат через шахрайство, і особа, що під впливом обману передає майно, можуть не співпадати.
24.Якщо в підлітка виманюють гроші, які належать його батькам, авкасира гроші підприємства, якщо через обман продавця заволодівають товаром, який належить магазину, або обманом заволодівають автомобілем, який особа отримала у тимчасове користування, немає сумніву, що тут єшахрайство за відсутності права власності обманутої особи на втрачене майно.
25.Але у всіх наведених прикладах майно перебувало у володінні (фактичному чи юридичному) обманутої особи, і така особа мала можливість передати це майно шахраю. Підстави володіння тут дійсно не мають значення.
26.У справі ОСОБА_6 в оману підробленими документами був введений реєстратор, у якого це майно у володінні не перебувало, який не міг ним розпоряджатися і навіть теоретично не міг зазнати втрат від заволодіння цим майном.
27.Таким чином, цей обман реєстратора не може вважатися складовою шахрайства, а охоплюється складом злочину, передбаченим частиною четвертою статті 358 КК, тобто використанням підробленого документу.
28.У підсумку, я вважаю, що в діяннях ОСОБА_6 у цій справі не було складу злочину, передбаченого статтею 190 КК, а тлумачення складу «шахрайства», яке надане більшістю колегії в цій справі, суперечить точному змісту цього положення.
Зворотне застосування нового тлумачення складу злочинного шахрайства
29.Але навіть якщо визнати правильною таку революційну зміну утрадиції розуміння шахрайства, нове тлумачення шахрайства у цій постанові межує зі створенням нової правової норми (див. пункт 16 вище).
30.У такому випадку ОСОБА_6 не могла бути засуджена за статтею190КК всилу того, що норма у такому вигляді не діяла на момент вчинення злочину, а почала діяти лише 7 лютого 2019 року знабранням законної сили обговорюваною постановою.
31.Частина друга статті 58 Конституції України (далі Конституція) передбачає:
«Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення».
32.Частина перша статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) передбачає:
«Нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом…»
33.Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) поняття «закон» («law») в статті 7 співвідноситься з цим поняттям в інших статтях Конвенції, включаючи в себе як національне законодавство, так і судову практику, і охоплює також вимоги до його якості, особливо щодо доступності і передбачуваності.[2]
34.Цей термін очевидно обіймає не лише судову практику[3], але йпідзаконні нормативні акти.[4] Суд має розглядати національне право «вцілому», а також спосіб, у який воно застосовувалось на той час[5].
35.Людина має розуміти з формулювання відповідного положення, і, за потреби, за допомогою судового тлумачення та відповідної поради фахівця, які його дії та/або бездіяльність потягнуть кримінальну відповідальність.[6]
36.В постанові, ухваленій більшістю колегії, не показано зпосиланням на відповідні рішення тенденцію судової практики відступити від тлумачення складу шахрайства, яке застосовувалось щонайменше 150 років.
37.Висновок про обов`язковість «добровільної передачі» майна упостанові Пленуму 2009 року з`явився не випадково, не внаслідок вивчення типових випадків, а відтворював давно існуюче тлумачення.
38.Наприклад, у постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 25 грудня 1992 року «Про судову практику всправах про корисливі злочини проти приватної власності»[7]містилось ідентичне тлумачення цього елементу шахрайства:
«Судам слід мати на увазі, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) … при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього» (пункт 18).
39. Далі в цій постанові Пленум Верховного Суду України дає аналіз впливу здатності потерпілого приймати свідомі рішення на кваліфікацію заволодіння його майном:
«Якщо потерпілий у зв`язку з віком, фізичними чи психічними вадами або іншими обставинами не міг правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу ним майна чи права на нього не можна вважати добровільною. Заволодіння майном шляхом зловживання цими вадами або віком чи станом потерпілого, при наявності до того підстав, може кваліфікуватися як крадіжка, а одержання права на майно за таких обставин - розглядатись як недійсна угода (статті 51, 52, 54, 55 Цивільного кодексу України» (пункт 18).
40.В цій же постанові міститься ще більш красномовне в контексті цієї справи тлумачення:
«… викрадення, пошкодження і підробка документів, штампів і печаток з метою подальшого їх використання при шахрайстві, а також використання при шахрайстві завідомо підробленого документа диспозицією статті 143 КК[8] України не охоплюється …» (пункт 20).
41.Але й ця постанова в значній мірі повторює тлумачення, надані впостанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 5 вересня 1986 року №11 «Про судову практику у справах про злочини проти особистої власності»:
«Судам слід мати на увазі, що ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна або права на майно винному під впливом обману або зловживання довірою».
42.Вже в Уставі 1864 року про покарання, що застосовуються мировими суддями, склад шахрайства був достатньо чітко сформований: «хто виманить в когось гроші або речі через повідомлення неправдивих відомостей…».
43.У коментарі до статті 174 цього Уставу було зазначено:
«Шахрайство можливе лише за згодою [володільця], хоча й викликаною хитрістю обманщика, але тим не менше ствердно даною самим обманутим».[9]
44.Всі ці джерела права були результатом багатовікової історії ректифікації кримінального шахрайства від всіх інших обманних дій. За великої різноманітності законодавчих та доктринальних підходів до визначення шахрайства, взаємодія обманутого та шахрая завжди вважалася його конституюючим елементом.
45.Таким чином, і законодавство, і судова практика протягом століть, що минули до 9 лютого 2019 року, вважали, що передача майна шахраю зазгодою самої жертви шахрайства є обов`язковим елементом складу злочину, який дозволяє відокремити його як від незлочинного обману, так і від суміжних злочинів.
46.Крім того, якщо звернутися до недавніх законодавчих змін до КК, то можна зробити висновок, що і сучасний законодавець вважає, що діяння, подібні тому, яке інкримінувалося ОСОБА_6 , не можуть бути кваліфіковані як шахрайство.
47.Зокрема, 28 березня 2014 року набрала чинності стаття206?2КК, яка встановлює кримінальну відповідальність за протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених або викрадених документів, печаток, штампів підприємства, установи, організації. Тобто законодавець вважав, що заволодіння майном через «вчинення правочинів з використанням підроблених документів» не може бути кваліфіковано як шахрайство і потребує створення нового складу злочину, під який діяння ОСОБА_6 не підпадає в силу особливостей об`єкту заволодіння.
48.На підставі викладеного можна зробити висновок, що у 2013 році жодна особа з формулювань статті 190 КК, навіть звернувшись до тлумачення, наданого вищими судовими органами, або по допомогу до юриста, незалежно від того, знає він лише постанову Пленуму 2009 року чи є глибоким знавцем теорії та історії шахрайства, не могла передбачити, що у 2019 році Верховний Суд витлумачить склад злочину «шахрайства» таким чином, що добровільна передача майна самим обманутим стане несуттєвою обставиною при кваліфікації дій застаттею 190 КК.
49.Отже, застосувавши до ОСОБА_6 норму кримінального закону втлумаченні, яке їй ніколи не надавалося до 7 лютого 2019 року, суди порушили її право, гарантоване частиною другою статті 58 Конституції та частиною першою статті 7 Конвенції.
Узагальнюючі зауваження
50.З викладених вище міркувань я не можу погодитися з рішенням моїх колег підтвердити правильність засудження ОСОБА_6 за статтею 190 КК і вважаю це рішення глибоко помилковим, оскільки суд не може використовувати кримінальний закон для покарання за вчинки, які вважає вартими осуду, але не містять складу злочину.
51.В принципі, кримінальне судочинство переважно займається не відрізненням доброго від поганого, а зосереджується на відмінності поганого від кримінально караного. Тому відсутність складу злочину вдіянні зовсім не означає його схвалення.
52.Це завдання законодавця визначити якомога детальніше, що саме буде вважатися кримінальним злочином і каратися кримінальною санкцією, щоб встановити критерії відокремлення неправди кримінально-караної від неправди, до якого кримінальне право ставиться байдуже.
53.Принцип ІНФОРМАЦІЯ_1 навертає суди на обов`язок дуже уважно аналізувати законодавчі критерії злочинності діяння, аби не вийти за межі злочинності і не почати карати інші види неправедної поведінки, які законодавець з тих чи інших міркувань, навмисно або через недогляд, внаслідок суспільної думки або балансу суспільних інтересів залишив поза межами кримінальних злочинів.
54.Завдання кримінального судді, іноді болісне завдання, розглядаючи погані вчинки людини, виправдати її, якщо її дії під не підпадають ознаки злочину, попри своє ставлення до вчиненого нею.
Суддя ОСОБА_1
[1] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» ІНФОРМАЦІЯ_2
[2] Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, §91, ECHR 2013; S.W. v. the United Kingdom, 22 November 1995, § 35, Series A no. 335-B
[3] S.W. v. the United Kingdom, 22 November 1995, §§ 36, 41-43, Series A no. 335-B
[4] Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, § 145-146, ECHR 2008
[5] Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, § 145, ECHR 2008; Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, §90, ECHR 2013
[6] Cantoni v. France, 15 November 1996, § 29, Reports of Judgments and Decisions 1996-V; Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, § 140, ECHR 2008; Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, §79, ECHR 2013;.
[7] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0012700-92
[8] Кримінальний кодекс України 1960 року. Стаття 143. Шахрайство. Заволодінняіндивідуальним майном громадянабо набуття права на майно шляхом обману чи зловживання довір`ям (шахрайство)
[9] «Мошенничество, напротивъ, возможно только при такомъ согласіи, хотя и вызванномъ хитростью обманщика, но т?мъ не м?нее положительно данномъ самимъ обманутымъ». Судебные уставы 20 ноября 1864 года с изложеніем разсужденій, на коихъ они основаны, изданные государственною канцеляріею, Второе дополненное изданіе, часть четвертая, Спб, 1867, с.78
