Єдиний унікальний номер 226/1922/16-к
Номер провадження 11-кп/804/193/19
УХВАЛА
Іменем України
02 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:
головуючого судді: Ковалюмнус Е.Л.,
суддів: Шигірта Ф.С., Акуленка В.В.,
при секретарі: Рябцевій Ю.С.,
за участю
прокурорів Сопіної А.О., Носача Є.М.,
захисника ОСОБА_1,
обвинуваченої ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 42015050000000617 відносно ОСОБА_2 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1, яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_2 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року
ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючу провідним спеціалістом Мирноградського МВ ГУДМС в Донецькій області, одружену, яка має неповнолітню дитину ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4, не судиму, яка мешкає та зареєстрована за адресою: квартал 40, 6/60, м. Мирноград Донецької області,
визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 5 (п’ять) років 3 (три) місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посаду в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна.
Згідно до вироку Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року, Наказом начальника Головного управління державної міграційної служби України в Донецькій області (далі – ГУ ДМС) № 96-к від 21.07.2016р. ОСОБА_2 призначено на посаду провідного спеціаліста Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області, з одночасним звільненням її з посади провідного спеціаліста Димитровського міського відділу.
В силу здійснення нею функцій представника влади відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.п.38 п.4 Положення «Про Державну міграційну службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014р., вона є працівником правоохоронного органу, службовою особою та представником влади, яка у своїй роботі керується чинним законодавством та іншими нормативними актами, що покладені в основу діяльності міграційної служби і посадовою інструкцією останньої.
Згідно п.1.1 посадової інструкції провідного спеціаліста Мирноградського (Димитрівського) МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, затвердженої начальником Головного управління державної міграційної служби України в Донецькій області від 07.07.2016р., ОСОБА_2 повинна знати Конституцію України, акти законодавства, що стосуються державної служби, боротьби з корупцією та діяльності державної міграційної служби України.
Відповідно до п.п.3, 3.12 посадової інструкції, провідний спеціаліст ОСОБА_2 здійснює діяльність в межах повноважень, делегованих їй начальником міськвідділу, включно є відповідальною особою з вклеювання фотокарток у паспорти громадян України при досягненні 25 та 45-річного віку, виконання запитів за формами 12, 13, 16, 20, 21.
Відповідно до п.5.5 посадової інструкції, ОСОБА_2 несе відповідальність за порушення антикорупційного законодавства.
Окрім того, 17.02.2015р., при прийомі на роботу до державної міграційної служби, ОСОБА_2 ознайомлена під розпис із загальними правилами поведінки державного службовця, затвердженими наказом голови Головдержслужби України № 58 від 23.10.2000р., у п.21 яких зазначено на те, що державний службовець повинен суворо дотримуватися обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством та Законами України «Про державну службу», «Про засади запобігання і протидії корупції», уникати дій, які можуть бути сприйняті як підстави підозрювати його в корупції.
Відповідно до довідки ГУ ДМС України в Донецькій області № 7-10 від 14.12.2015р., до провідного спеціаліста Димитровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_2 не застосовуються заборони, передбачені ч.ч.3, 4 ст.1 Закону України «Про очищення влади».
При цьому, ОСОБА_2, перебуваючи на вказаній вище посаді, являючись службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, повторно одержала неправомірну вигоду від ОСОБА_4 за сприяння у оформленні паспортів громадян України, а саме у вклеюванні фотокарток у паспорти осіб при досягненні 25 та 45-річного віку, які постійно проживають у зоні проведення АТО на тимчасово окупованій незаконними збройними формуваннями території Донецької області, а саме у населених пунктах Торез, Сніжне, Шахтарського, Амвросієвського районів та Красний Луч Луганської області без присутності останніх при проведенні зазначеної процедури, із особистим наданням паспорту і двох фотокарток для вклеювання.
Так, приблизно у січні 2016 року, більш точний час розслідуванням не встановлено, ОСОБА_4, знаходячись у приміщенні Мирноградського (Димитрівського) МВ ГУ ДМС України в Донецькій області познайомився з провідним спеціалістом даного правоохоронного органу ОСОБА_2
Під час однієї з розмов ОСОБА_2 повідомила ОСОБА_4 про необхідність передання їй неправомірної вигоди за сприяння у вклеюванні фотокарток у паспорти осіб при досягненні 25 та 45-річного віку, які є мешканцями зазначених вище населених пунктів у зоні проведення АТО на тимчасово окупованій незаконними збройними формуваннями території Донецької області без прибування останніх до вказаного органу державної міграційної служби України та їх особистої присутності, як це передбачено розділом ІІІ «Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України», затвердженим наказом МВС України № 320 від 13.04.2012, на що той погодився.
09.07.2016р. з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_2, ОСОБА_4 звернувся з відповідною заявою до УСБ України в Донецькій області.
Далі, 02.08.2016р., приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_4, діючи з відома працівників правоохоронних органів зустрівся з ОСОБА_2 на вулиці біля місця реєстрації та проживання останньої, розташованого за адресою: місто Мирноград (ОСОБА_5), 40-й квартал, б.6 кв.60, яка являючись службовою особою, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення отримала від ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 3000 грн. за вклеювання фотокарток до паспортів громадян України ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які проживають у зоні проведення АТО на тимчасово окупованій незаконними збройними формуваннями території Донецької області без прибування останніх до названого органу державної міграційної служби України та їх особистої присутності.
04.08.2016р., о 13 год. 45 хв. ОСОБА_2, знаходячись біля адміністративної будівлі Мирноградського (Димитрівського) МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, розташованого за адресою: місто Мирноград (ОСОБА_5), мікрорайон Молодіжний, б.37 «а», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на отримання грошових коштів у ОСОБА_4, отримала від нього неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн. за вклеювання фотокарток до паспортів громадян України ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, які є мешканцями населених пунктів на тимчасово окупованій незаконними збройними формуваннями території Донецької і Луганської областей без прибування останніх до вищеописаного органу державної міграційної служби України та їх особистої присутності.
На вказаний вирок суду від захисника ОСОБА_1, яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_2 надійшла апеляційна скарга, в якій вона просить вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок за результатами розгляду кримінального провадження. Зазначає, що впродовж судового розгляду та у судових дебатах стороною захисту зауважувалось суду, що 12.07.2016 року до ЄРДР внесені відомості за ч. 3 ст. 368 КК України за ознакою вимагання, проте факт вимагання був надуманим і в подальшому ця ознака була виключена, але ознака вимагання, яка є кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 368 КК України, дала можливість досудовому слідству застосувати НСРД. Вказує, що з боку обвинувачення мало місце підбурювання до неправомірних дій.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_20 та її захисника ОСОБА_1, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити, думку прокурорів Сопіної А.О. та Носача Є.М., який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 368 КПК України, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Вказані вимоги судом першої інстанції в повному обсязі не виконано.
Обвинувачена ОСОБА_2, як в судовому засіданні, так і в суді апеляційної інстанції свою винуватість у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та відмовилася від надання пояснень по цьому кримінальному провадженню.
Суд першої інстанції у вироку послався на покази свідків, допитаних в судовому засіданні, як на докази винуватості ОСОБА_2
Свідок ОСОБА_21, пояснила суду, що працює головним спеціалістом Мирноградського МВ ГУДМС. Про обставини справи їй нічого не відомо. Громадянам, які зареєстровані на тимчасово непідконтрольній території необхідно особисто надати паспорт, код, документи з фотокарткою, що посвідчують їх особу. Інспектор вклеює фотокартки, ведеться журнал, записує громадян, яким вклеїли фотокартки та віддає паспорти з вклеєними фотокартками начальнику. Є журнал обліку вклеєних фотокарток, де зокрема вносяться й дані інспектора. За цей напрямок відповідає ОСОБА_2 ОСОБА_4 вона не знає, це прізвище їй не знайоме. Підписувати паспорта та ставити печатки вона могла у квітні 2016р., коли була в.о. начальника, так як це робить тільки начальник. У той час ОСОБА_2 до неї не зверталася, щоб підписати паспорти без наявності осіб. Обов’язок присутності громадян при зазначеній процедурі передбачений наказом, реквізити якого не знає. Людина повинна поставити підпис у паспорті, здати паспорт може й не особисто, але отримувати з вклеєною фотокарткою повинна тільки особисто. Інспектор, який вклеює фотокартку, не спілкується з власником паспорту. На паспорт ставиться мокра печатка, а відтиск ставиться на фотокартку. Ставиться суха печатка та гербова для паспортів. Суха та гербова печатки знаходяться у кабінеті начальника, суха печатка прикручена до столу начальника. Від кабінету начальника ключів немає ні у кого. Тільки, коли є наказ про заміну, тоді ключі знаходяться у іншої людини. У липні та серпні 2016р. начальником була ОСОБА_22.
Свідок ОСОБА_23 пояснила суду, що працює головним спеціалістом Мирноградського МВ ГУДМС. Відносини з обвинуваченою як з колегою. У міграційній службі працює з 27.08.2012р. ОСОБА_2 знає з 2015р., коли її призначили у жовтні. Громадяни приходять до начальника та здають паспорти при досягненні 25 та 45 років, вклеюванням фотокарток займалася ОСОБА_2 Вона особисто відношення до цього не має. Начальник приймає паспорти та потім віддає ОСОБА_2 документи для вклеювання. Була свідком затримання ОСОБА_2
Свідок ОСОБА_24 пояснила суду, що працює провідним спеціалістом у Мирноградському МВ ГУДМС з 19.12.2015 р. ОСОБА_2 знає з того ж часу. Спочатку вона займалася пропискою-випискою. Зараз займається картотекою, діловодством. Що дадуть те й виконує. Була свідком проведення обшуку.
Свідок ОСОБА_25 пояснила суду, що працює інспектором Мирноградського МВ ГУДМС з 29.01.2015р., ОСОБА_2 знає з восени 2015р. Вона працює в архіві з картотекою, тобто з Ф-1. Формує запити та відповідає на запити. Громадян вона не приймає, архів закритий та стороннім вхід заборонено. У неї окремо є картотека про зону АТО. Повідомлення про вклейку фотокартки начальник везе у Краматорськ. На 04.08.2016р. їм нічого не було відомо про неправомірні дії обвинуваченої. Була свідком проведення обшуку.
Свідок ОСОБА_22 пояснила суду, що вона працює в органах ДМС з 1995р. У коло її службових обов’язків входить: прийом документів, обмін паспортів, вклейка фотокарток до паспортів, питання громадянства. При вклейці фотокартки людина подає паспорт та 2 фотокартки. Якщо людина отримала паспорт у них у відділі, звіряється паспорт з Ф-1 та вклеюється фотокартка. Якщо людина отримала паспорт в іншому органі, то вклеюється фотокартка, а повідомлення про це направляється в інший орган. Їй нічого не відомо про взаємовідносини ОСОБА_4 з обвинуваченою. У липні та серпні 2016р. обвинувачена до неї не зверталася за допомогою про вклеювання фотокарток до паспортів без особистої присутності громадян. ОСОБА_21 з травня по жовтень 2016р. знаходилася на лікарняному. ОСОБА_2 виписувала паспорта, вклеювала фотокартки, відповідала за запити. Порядок вклейки фотокартки: звертається особа до керівника чи будь-якого співробітника, приймаються паспорт та 2 фотокартки. Приймати документи може будь-який співробітник, який знаходиться на прийомі. Якщо вона прийняла документи, то вона їх віддає на вклейку спеціалісту. Спеціаліст вклеїв фотокартку, вписав у журнал і віддає начальнику. Вона проставляє печатку та видає людині. Ставить мокру гербову та суху рельєфну печатки. Паспорт на вклеювання фотокартки здається лише особисто. У серпні 2016р. вона не була у відпустці чи лікарняному. 4 серпня була на роботі, а 2 чи 3 серпня мабуть їздила до Краматорська. Суху печатку у її відсутність можливо поставити лише у період її відпустки. Вона особисто не мала справ з ОСОБА_4 та чоловіка на ім’я «Юра» не знає, ніяких справ з ним не мала та пояснити нічого з цього приводу не може. ОСОБА_2 вклеює фотокартки без присутності осіб. Прийняти ОСОБА_2 може людину, але видає паспорти лише вона. Це входить до її обов’язків, оскільки входить оформлення паспортів. Вклейка фотокарток передбачена наказом № 320 МВС за квітень 2012р. Журнал обліку громадян, яким у паспорт вклеїли фотокартки, знаходиться у спеціаліста, який оформляє вклеювання фотокарток. Мокра печатка знаходиться у неї у сейфі. Ключі від сейфа знаходяться у неї в кабінеті, а ключ від кабінету знаходиться у 4-му кабінеті, де знаходяться всі ключі. Від 4-го кабінету були ключі у ОСОБА_26 Інші співробітники не мали доступу до цього кабінету. ОСОБА_26 перша приходила та остання уходила з роботи. На сигналізацію може ставити як вона так і ОСОБА_26 У який спосіб могли бути поставлені гербова та суха печатки – не знає. Паспорт вона видає тільки особисто. Заяву людина не пише, тільки здає 2 фотокартки та паспорт. Вони направляють повідомлення туди, де людина отримала паспорт, а самі вклеюють фотокартку. Документи могли приймати всі працівники у виключних випадках. Для того, щоб ОСОБА_2 сісти на прийом документів, потрібно її розпорядження, самостійно зробити це ОСОБА_2 не може. Вклейка фотокарток виконується 5 робочих днів.
Свідок ОСОБА_27 пояснила суду, що 3 чи 4 серпня 2016р. в районі МВС Покровська до них підійшла людина, яка показала посвідчення працівника СБУ, запросила їх на 3-й поверх. Зайшли у кабінет, там були гроші на столі, їх просвічували, потім обробляли сухим матеріалом, похожим на тальк, від якого потім є відбитки на пальцях. Була свідком затримання ОСОБА_2 та при вилучені в неї грошових коштів.
Свідок ОСОБА_28 пояснила суду, що влітку 2016р., місяця та числа не пам’ятає, вони були біля ГУМВС, до них підійшли працівники безпеки та запросили прийняти участь у якійсь діях. Вони зайшли у будинок. Зайшли в кабінет, там молодий хлопець дав працівнику міліції гроші, той їх виклав на стіл, посипав якійсь порошком. Грошей було 2000 грн. номіналом по 100 грн. Потім гроші поклали у пакет та віддали цьому хлопцю. Хлопець уїхав раніше, а вони залишилися.
Допитаний на досудовому розслідуванні слідчим суддею свідок ОСОБА_4 пояснив, що ОСОБА_2 знає, стосунків ніяких. У 2014р. він був знайом з ОСОБА_22, оскільки вклеював фотокартку у свій паспорт. У подальшому він возив людей до ОСОБА_22 для вклеювання фотокарток у паспорти. Коли приїхав у наступний раз, ОСОБА_22 не було на роботі, він пересікся з ОСОБА_2, запитав, коли буде ОСОБА_22, та відповіла, що не знає. У нього були паспорти для ОСОБА_22 та йому запропонували допомогти вклеїти фотокартки у паспорти у зв’язку з досягненням 25-ти та 45-ти річного віку за грошову винагороду. Ці люди були на окупованій території, у них не було можливості сюди приїхати, вони боялися за своє життя. Паспорти ці люди давали йому. Також за це давали 200-300 грн., які він віддавав людям, які вклеювали фотокартки у паспорти, спочатку ОСОБА_22, потім – ОСОБА_2. Паспортів передавав ОСОБА_2 приблизно 5-10 од., за непрострочені віддавав 200 грн., за прострочені – 300 грн. Віддавав особисто у руки, на вулиці біля паспортного столу, перед виїздом він дзвонив, свого номеру не пам’ятає, але це номер мережі МТС. Він домовлявся про зустріч і потім виїжджав до ОСОБА_2 Посередників між ними було, один раз був чоловік ОСОБА_2 Приблизно з 2015р. вони пересікалися з ОСОБА_2, але не спілкувалися, а з січня 2016р. вона вже допомагала вклеювати фотокартки до паспортів за винагороду. Всього передав приблизно 50-60 паспортів, точну кількість переданих паспортів не пам’ятає, грошей передав ОСОБА_2 приблизно 5000 грн. 9 паспортів (4 прострочених та 5 не прострочених) передав 02.08.2016р. приблизно о 17.30 год. в районі церкви, був її чоловік. 04.08.2016р. о 13.30 год. передав ще 5 паспортів та 2000 грн., передав особисто і паспорта і гроші. 03.08.2016р. о 07.30 год. ОСОБА_2 віддала 9 паспортів з вклеєними фотокартками. До СБУ він звернувся приблизно 07.07.2016р. Грошові кошти передавав за вклеювання фотокарток особам, які досягли 25-ти та 45-ти річного віку. З ОСОБА_2 став займатися цим з січня 2016р. На той час ОСОБА_22 не було і ОСОБА_2 погодилася допомогти вклеювати фотокартки у паспорт. Після того, як вклеїли фотокартки, ОСОБА_2 сказала, що їй за цю роботу треба 200 грн. за не прострочений, або 300 грн. за прострочений паспорт. 300 грн. та 400 грн. – це була ціна за останні 9 паспортів. Коли возив людей, йому платили за бензин та плюс 100 грн. Коли привозив паспорти, люди давали хто міг по 50 грн. ОСОБА_2 вимагала від нього платити гроші за цю роботу, це було у січні 2016р. За 200 грн. – це не треба платити штраф за прострочений паспорт, а 300 грн. – це за прострочений паспорт, де треба платити штраф 51 грн. Скільки платив ОСОБА_22, стільки й брав грошей з людей. На той час він працював на «Мотор Січі». Потім вони з ОСОБА_2 обмінялися номерами телефонів, вона запитала, чи приїде він ще з цього приводу, він відповів, що може приїхати, якщо будуть паспорти. Коли у нього з’явилися люди, він подзвонив та сказав, що є паспорти, вона відповіла, що приїжджай, зробимо. 2-й раз не пам’ятає, коли було, десь у січні, наступний раз у травні привіз 2 паспорти. Він сказав, що є 2 паспорта, ОСОБА_2 сказала приїжджай. Чи було це у березні чи травні – не пам’ятає. Наступний раз було 02.08.2016р., до цього сходив до правоохоронних органів за минулі рази, відповідну заяву писав 08.07.2016р., приїжджав скупитися до Красноармійську. Заяву писав в СБУ Маріуполя, оскільки не знав, що є СБУ в Красноармійську. ОСОБА_2 казала, що за роботу треба 200-300 грн., сам він гроші їй не пропонував. Після заяви, він 02.08.2016р. привіз ОСОБА_2 ще 9 паспортів, перед цим 01.08.2016р. він забрав у людей паспорти та гроші, а також домовився з ОСОБА_2. Після цього поїхав до правоохоронних органів. Він підрахував, за 9 паспортів – 3000 грн., за 4 прострочених по 400 грн., за 5 не прострочених – по 300 грн., хоча може було 3 прострочених та 6 не прострочених. Потім йому правоохоронні органи віддали паспорти та гроші. Він був присутнім, коли переписували гроші, що підписував – не пам’ятає. Які купюри знайшли це підписував, все співпадало, копії паспортів – все співпало. 9 паспортів передав біля церкви, там домовлялися з ОСОБА_2, вона сама сказала, що біля церкви, а не на території паспортного столу. Паспорта та гроші були без пакетів, перетягнуті резинкою. 03.08.2016р. він забрав 9 паспортів. Однак у нього було ще 5 паспортів, про які він забув і він, не доїжджаючи до Мар’їнки, розвернувся. Подзвонив ОСОБА_2 та запитав чи зробить вона ще 5 паспортів, та відповіла що так. Гроші на ці 5 паспортів були. 04.08.2016р. він поїхав до правоохоронних органів, там копіювали паспорта, гроші 2000 грн. купюрами по 100 грн., обробили порошком «Промінь», переписали номери купюр. Все це відбувалося при понятих. На зворотному боці купюр написали «хабар». 03.08.2016р. та 04.08.2016р. він дзвонив ОСОБА_2 та вона давала згоду на зустріч. 04.08.2016р. приблизно о 13.30 год. він під’їхав до паспортного столу, подзвонив ОСОБА_2, та сказала, щоб заїхав за паспортний стіл. Згодом вона до нього вийшла, він віддав 5 паспортів та гроші у сумі 2000 грн., перетягнуті гумкою. Паспорти як і кошти, давав не ховаючись, з рук у руки. ОСОБА_2 самостійно та добровільно взяла в руки гроші та паспорти, ніхто їй не погрожував. Людям він не повернув 9 та 5 паспортів та гроші, сказав, що знаходиться все в прокуратурі. Схема була така, він дає паспорти та гроші, вона все робить, він забирає паспорти. До ОСОБА_22 перший раз приїжджав з людьми.
Свідок ОСОБА_5 пояснив суду, що влітку 2016р. він був присутнім при обшуку за адресою: квартал 40, м.Мирноград, будинок та квартиру не пам’ятає. При обшуку був присутній чоловік обвинуваченої. У його присутності були знайдені у квартирі гроші та фотокартки. Гроші знайшли тільки гривні, інших не знаходили.
Свідок ОСОБА_29 пояснив суду, восени 2016р., місяць та число не пам’ятає, він був присутній при обшуку у м.Мирнограді, точної адреси не знає. Присутні при обшуку були міліція, двоє понятих. З господарів був чоловік, йому щось показували, казали, що буде проводитися обшук. У квартирі були виявлені гроші за номерами та фотокартки.
Також суд послався у вироку, як на докази винуватості ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України, досліджені у судовому засіданні.
Протокол огляду від 15.07.2016р., згідно до якого заявником (свідком) ОСОБА_4 надані 31 од. паспортів громадян України, які мешкають на тимчасово окупованої території Донецької області та які згідно показів заявника передані ним 06.07.2016р. працівнику Мирноградського (Димитровського) МВ ГУДМС України в Донецькій області ОСОБА_2 (через її чоловіка) для вклеювання фотокарток, внесення відповідних письмових заповнень, підписів разом з грошима у розмірі 8000 грн. без особистої присутності власників даних паспортів та повернутих фігурантом заявникові 09.07.2016р. також через чоловіка. Зазначені паспорти надані ОСОБА_4 співробітникам УСБУ в Донецькій області 09.07.2016р. при написанні заяви про протиправні дії працівників Мирноградського (Димитровського) МВ ГУДМС України в Донецькій області.
Протокол огляду від 02.08.2016р., згідно до якого було проведено огляд грошових коштів, наданих УСБУ в Донецькій області у розмірі 3000 грн. для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42016050000000617 від 12.07.2016р. за ч.3 ст.368 КК України. Зазначену вище суму у розмірі 3000 грн. складають грошові купюри номіналом 100 грн. у кількості 30 купюр з наступними серіями та номерами: БН 5669882, ЕЦ 5868155, КЕ 8746486, КН 9462178, КЕ 0980194, ЗВ 7791899, ГХ 3276092, КЗ 1875051, КГ 4472501, ГИ 0750992, ЕЖ 9140604, ЕГ 4164887, ВВ 4274187, ЕЕ 1498645, ГХ 5339457, ЕЧ 8540180, ВЄ 5412151, БТ 7282252, КВ 7893620, ВФ 8312478, ГЄ 3024374, КИ 0319120, ЕШ 4712910, МГ 9001217, СА 1825926, МЕ 6995879, МЛ 4699870, ВЕ 4181209, КА 2116834, ЕЦ 3011398. Вищевказані грошові кошти передані слідчим заявнику (свідку) ОСОБА_4 для подальшого їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час контролю за вчиненим злочином у формі імітування обстановки злочину (а.к.п.26-36 т.2).
Протокол огляду від 02.08.2016р., згідно до якого заявником (свідком) ОСОБА_4 для огляду надані паспорти громадян України в кількості 9 од., які належали особам, що мешкають на тимчасово окупованій території України Донецької області у містах Сніжне, Торез та надані останніми ОСОБА_4 для передачі працівнику Димитровського МВ ГУДМС України в Донецькій області з метою їх оформлення за грошове винагородження, а саме вклеювання до них фотокарток при досягненні певного віку відповідно до вимог діючого законодавства України. Окремо у кожному паспорті містяться фотокартки в кількості 2-х од. розміром 3,5 х 4,5 см для вклеювання. При цьому, 4 паспорти з вказаної кількості є такими, по яких строк вклейки фотокарток, відповідно до діючого законодавства прострочений від 1 до 2 років.
Протокол огляду від 03.08.2016р., згідно до якого проведено огляд наданих заявником (свідком) ОСОБА_4 паспортів громадян України у кількості 9 од., які належать особам, що мешкають на тимчасово окупованій території Донецької області та які згідно показів заявника передані ним 02.08.2016р. інспектору Мирноградського (Димитровського) МВ ГУДМС України в Донецькій області ОСОБА_2 для вклеювання фотокарток, внесення відповідних письмових заповнень, підписів разом з неправомірною вигодою за виконання даних дій у розмірі 3000 грн. без особистої присутності власників даних паспортів та повернутих фігурантом заявникові 03.08.2016р. Зазначені паспорти оглядалися слідчим 02.08.2016р. до передачі інспектору Вельгус Д.В. та 4 з них є такими, по яких строк вклейки фотокарток, відповідно до діючого законодавства був прострочений від 1 до 2 років.
Протокол огляду від 04.08.2016р., згідно до якого було проведено огляд грошових коштів, наданих УСБУ в Донецькій області у розмірі 2000 грн. для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42016050000000617 від 12.07.2016р. за ч.3 ст.368 КК України. Зазначену вище суму у розмірі 2000 грн. складають грошові купюри номіналом 100 грн. у кількості 20 купюр з наступними серіями та номерами: ВА 5740721, ГВ 9128753, СА 2515920, АБ 7975839, БЙ 8957053, КЛ 4214560, ТА 7275194, КЄ 5143357, КВ 9254237, БЛ 7170571, ЗГ 1443713, ЗЕ 9198224, СЄ 6989003, ЕХ 4761682, СЄ 9808216, ЗА 5593691, ЕЧ 5485619, ЗЄ 1861180, КД 4582023, ЗЦ 5640734.
Протокол огляду від 04.08.2016р., згідно до якого заявником (свідком) ОСОБА_4 для огляду надані паспорти громадян України в кількості 5 од., які належали особам, що мешкають на тимчасово окупованій території України Шахтарського р-ну Донецької області та надані останніми ОСОБА_4 для передачі працівнику Димитровського МВ ГУДМС України в Донецькій області з метою їх оформлення за грошове винагородження, а саме вклеювання до них фотокарток при досягненні певного віку відповідно до вимог діючого законодавства України. Окремо у кожному паспорті містяться фотокартки в кількості 2-х од. розміром 3,5 х 4,5 см для вклеювання. При цьому, усі паспорти з вказаної кількості є такими, по яких строк вклейки фотокарток, відповідно до діючого законодавства прострочений від 1 до 2 років.
Протокол огляду від 12.08.2016р., згідно до якого були оглянуті: печатка округлої форми у вигляді «Державна міграційна служба України 14.29.1», у середині відбитку відображений малий державний герб України у вигляді тризубу; штамп прямокутної форми у вигляді «Згідно з оригіналом, начальник Димитровського МВ ГУДМС України в Донецькій області», місце для підпису «О.В.Говорова»; кліше прямокутної форми у вигляді особистого підпису ОСОБА_22 Під час огляду зроблені відбитки печатки, штампу та кліше; суха (рельєфна) печатка округлої форми у вигляді «Паспорт України 14.29.1» у середині відбиту відображений малий державний герб України у вигляді тризубу (а.к.п.87-102 т.2).
Протокол огляду від 15.08.2016р., згідно до якого був проведений огляд грошових коштів, речей, предметів та документів, вилучених 04.08.2016р. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: Донецька область, м.Мирноград, квартал 40, 6/60. З пакету № 1 оглянуті грошові кошти у розмірі 1100 доларів США купюрами номіналом 100 доларів у кількості 11 од. та грошові кошти у загальному розмірі 3300 грн. купюрами номіналом 100 грн. у кількості 23 од., купюри номіналом 200 грн. у кількості 5 од. Оглядом номерів зазначених вище купюр у сумі 3300 грн., грошових коштів, які вручалися ОСОБА_4 у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час контролю за вчиненим злочином у формі імітування обстановки злочину для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_2 не виявлено. З пакету № 2 оглянуті документи та грошові кошти у розмірі 1500 грн. купюрами номіналом 100 грн. у кількості 1 од. та купюрами номіналом 200 грн. у кількості 7 од. Оглядом номерів зазначених вище купюр, грошових коштів, які вручалися ОСОБА_4 у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час контролю за вчиненим злочином у формі імітування обстановки злочину для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_2 не виявлено. З пакетів №№ 3-4 оглянуті грошові кошти у розмірі 500 та 1400 грн. відповідно купюрами номіналом 100 грн. у загальній кількості 19 од. з наступними номерами та серіями: ЕЦ 5868155, КЕ 8746486, КН 9462178, КЕ 0980194, ЗВ 7791899, ГХ 3276092, КЗ 1875051, КГ 4472501, ГИ 0750992, ЕЖ 9140604, ЕГ 4164887, ВВ 4274187, ЕЕ 1498645, ГХ 5339457, ЕЧ 8540180, ВЄ 5412151, БТ 7282252, КВ 7893620, ВФ 8312478, які є частиною заздалегідь ідентифікованих засобів, які вручалися заявнику ОСОБА_4 у якості під час контролю за вчиненим злочином у формі імітування обстановки злочину та були передані останнім 02.08.2016р. у якості неправомірної вигоди ОСОБА_2 за вклеювання фотокарток до 9-ти паспортів громадян України. З пакету № 5 оглянуті, зокрема й фотокартки громадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_30, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 розміром 3,5 х 4,5 см у кількості 9-ти од., які були передані заявником ОСОБА_4 ОСОБА_2 разом з паспортами даних громадян для вклеювання даних фотокарток без їх особистої присутності за неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн. З пакету № 6 оглянуті ноутбук та планшет. При перегляді файлів, папок з файлами, змісту документів, не встановлено того, що має значення для даного кримінального провадження (а.к.п.139-148 т.2).
Протокол огляду від 05.10.2016р., згідно до якого були оглянуті грошові кошти, речі, предмети та документи, вилучені 04.08.2016р. під час затримання ОСОБА_2 Згідно протоколу обшуку від 04.08.2016р., обшук проведений за адресою: квартал 40, 6/60, м.Мирноград Донецької області. В ході обшуку були виявлені купюри номіналом по 100 грн. з наступними серіями та номерами: ЕЦ 5868155, КЕ 8746486, КН 9462178, КЕ 0980194, ЗВ 7791899, ГХ 3276092, КЗ 1875051, КГ 4472501, ГИ 0750992, ЕЖ 9140604, ЕГ 4164887, ВВ 4274187, ЕЕ 1498645, ГХ 5339457, ЕЧ 8540180, ВЄ 5412151, БТ 7282252, КВ 7893620, ВФ 8312478, які згідно протоколу огляду від 02.08.2016р. були надані ОСОБА_4 для дачі хабара працівникам паспортного столу м.Мирноград. Також було вилучено грошові кошти на суму 4800 грн. та долари США у сумі 1100, цвітні фотокартки жінок та чоловіків, копії документів для оформлення паспортів, ноутбук та планшет (а.к.п.186-190 т.2).
Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.08.2016р., згідно до якого ОСОБА_2 затримана 04.08.2016р. Під час фактичного затримання ОСОБА_2 здійснено обшук, під час якого у останній виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 2000 грн. купюрами по 100 грн. з наступними серіями та номерами: ВА 5740721, ГВ 9128753, СА 2515920, АБ 7975839, БЙ 8957053, БЙ 8957053, БЙ 8957053, КЛ 4214560, ТА 7275194, КВ 9254237, БЛ 7170571, ЗГ 1443713, ЗЕ 9198224, СЄ 6989003, ЕХ 4761682, СЄ 9808216, ЗА 5593691, ЕЧ 5485619, ЗЄ 1861180, КД 4582023, ЗЦ 5640734, обтягнуті кольоровою резинкою, виявлені у лівій кишені сарафану ОСОБА_2, на яких за допомогою спеціальної УФ-лампи виявлено плями – свічення світло-зеленого кольору та написи у вигляді «хабар»; паспорти громадян України, які проживають на тимчасово окупованій території на ім’я ОСОБА_15, ОСОБА_31, ОСОБА_16, ОСОБА_32, ОСОБА_17 з фотокартками, виявлені у лівій кишені сарафану ОСОБА_2; контрольний марлевий тампон, опечатаний у паперовий конверт білого кольору; марлевий тампон зі змивом з правої долоні руки ОСОБА_2, опечатаний у паперовий конверт білого кольору; чохол від телефону «Леново» з полімерного матеріалу рожевого кольору, на якому за допомогою спеціальної УФ-лампи виявлено плями – свічення світло-зеленого кольору; мобільний телефон «Леново» у біло-чорному корпусі з метала та запальничка з металу жовтого кольору; сарафан ОСОБА_2 з темно-синіми та білими смугами з малюнком (а.к.п.71-76 т.3).
Згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.09.2016, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на протязі 2, 3, 4 серпня 2016р. домовляються про зустрічі між собою (а.к.п.34-38 т.4).
Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 05.08.2016р., 3 серпня 2016р. о 07.35 год. у м.Мирноград біля будівлі Димитровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області поряд з автомобілем заявника відбулася зустріч між ОСОБА_4 та провідним спеціалістом Димитровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_2 В ході зустрічі використовувалися спеціальні технічні засоби з метою аудіо-, відео контролю особи на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Донецької області Лісового О.О. (обл.№№4680т, 4681т. від 03.08.2016р. терміном 60 діб). Під час зустрічі між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 остання приховано передала паспорти громадян України перемотані резинкою. У передані паспорти ОСОБА_2 вклеїла фотокартки з порушенням вимог діючого законодавства за попередньою домовленістю з ОСОБА_4 та за грошову винагороду. У подальшому співбесідники домовилися про зустріч у наступний день та передачу частини замовлення та грошових коштів. Після закінчення зустрічі, ОСОБА_4 сів у власний автомобіль та від’їхав від місця зустрічі. ОСОБА_2 направилася до будівлі Димитровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області.
04.08.2016р. о 13.45 год. в м.Мирноград біля будівлі Димитровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області поряд з автомобілем заявника, відбувається зустріч між ОСОБА_4 та провідним спеціалістом Димитровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_2 В ході зустрічі використовувалися спеціальні технічні засоби з метою аудіо-, відео контролю особи на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Донецької області Лісового О.О. (обл.№№4680т, 4681т. від 03.08.2016р. терміном 60 діб). Під час зустрічі ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 паспорти громадян України та грошові кошти. Після чого остання поклала передані їй грошові кошти до кишені, паспорти тримала у руках. Після закінчення зустрічі, ОСОБА_4 сів у власний автомобіль та від’їхав від місця зустрічі. ОСОБА_2 направилася до будівлі Димитровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області на своє робоче місце. Після закінчення ОСОБА_2 була затримана співробітниками прокуратури спільно з співробітниками УСБУ в Донецькій області для проведення слідчих дій (а.к.п.44-45 т.4). Зазначене також підтверджується протоколами дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 04.08.2016 та від 05.08.2016, де ОСОБА_4 та ОСОБА_2 обговорюють вже передані ОСОБА_4 паспорти та отримані ОСОБА_2 гроші і домовляються про наступну передачу та отримання паспортів та грошей (а.к.п.39-43 т.4).
Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.10.2016р., була оглянута інформація на оптичному диску щодо деталізації телефонних з’єднань між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, що знайшло своє підтвердження за період з 02.08.2016р. по 04.08.2016р. з прив’язкою до базових станцій на території м.Мирноград (а.к.п.55-65 т.4).
Згідно висновку експерта № 3/10-1031 від 26.09.2016р., на поверхні наданих банкнот (згідно пояснювальному тексту, вилучені у громадянки ОСОБА_2В.) – 20 банкнот номіналом 100 (сто) грн. на загальну суму 2000 грн. серія та номер: ВА 5740721, ГВ 9128753, СА 2515920, АБ 7975839, БЙ 8957053, КЛ 4214560, ТА 7275194, КЄ 5143357, КВ 9254237, БЛ 7170571, ЗГ 1443713, ЗЕ 9198224, СЄ 6989003, ЕХ 4761682, СЄ 9808216, ЗА 5593691, ЕЧ 5485619, ЗЄ 1861180, КД 4582023, ЗЦ 5640734 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини. На поверхні резинки (згідно пояснювального тексту: резинка, вилучена в ході затримання громадянки ОСОБА_2В.) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. На поверхні марлевого тампону (згідно пояснювального тексту, змиви з лівої долоні руки громадянки ОСОБА_2В.), виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини. На поверхні 3-х паспортів громадян України ОСОБА_17, ОСОБА_16, ОСОБА_19 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. На поверхні чохла (згідно пояснювального тексту: чохол від мобільного телефону, вилучений у громадянки ОСОБА_2В.) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. Спеціальні хімічні речовини, що виявлені на поверхнях вище вказаних банкнот, марлевого тампону (згідно пояснювального тексту, змиви з лівої долоні руки громадянки ОСОБА_2В.), на поверхні резинки (згідно пояснювальному тексту: резинка, вилучена в ході затримання громадянки ОСОБА_2В.), на поверхні 3-х паспортів громадян України ОСОБА_17, ОСОБА_16, ОСОБА_19, на поверхні чохла (згідно пояснювального тексту: чохол від мобільного телефону, вилучений у громадянки ОСОБА_2В.), співпадають між собою та наданим зразком спеціальної хімічної речовини (речовина, що нанесена на поверхню аркушу паперу, згідно пояснювального тексту: зразок спецзасобу) за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність. На поверхні марлевого тампону (згідно пояснювального тексту: змив з правої долоні руки громадянки ОСОБА_2В.) нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено. На поверхні марлевого тампону (згідно пояснювального тексту: зразок тампону) нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено. На поверхні 2-х паспортів громадян України ОСОБА_15 та ОСОБА_32 нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено. На поверхні жіночої сукні (згідно пояснювального тексту: сарафан громадянки ОСОБА_2 нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено (а.к.п.24-32 т.5).
Дослідивши зазначені докази суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки вона вчинила умисні дії, що виразилися в повторному одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду.
Проте, колегія суддів вважає, що суд, постановляючи обвинувальний вирок, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, не перевіривши належним чином докази, що наявні у справі, на відповідність вимогам законодавства в правовій державі з точки зору належності та допустимості.
Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Водночас, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86).
Конституція України статтею 8 проголошує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Стаття 2 Кримінального процесуального кодексу України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також швидкого, повного і, головне - неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до роз'яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини.
Відповідно до вимог статті 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
За змістом частини 1 статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
За змістом статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з частиною 1 статті 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено право на справедливий суд, яке передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При цьому частиною 2 вищевказаної статті Конвенції встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Більше того, в справі «Барбера і МессегуеХабард проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 2 статті 6 вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов'язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ для суду не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп\2011 від 20 жовтня 2011 року ( справа №1-31\2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або порушенням порядку, встановленого законом.
У цьому рішенні Конституційного суду України, визнаватися допустимим і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів — агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв'язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками ( справа “Раманаускас проти Литви”).
Така позиція наведена у рішенні Верховного Суду України від 16.03.2017 року № 5-364кс16), де Суд сформулював висновок про те, що фактичні дані отримані в результаті проведення, у даному випадку вказаних вище негласних слідчих дій, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Аналіз статей 86 та 87 ПК України, якими зобов'язано суд визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов загалом зводить до того, що оцінка доказового матеріалу отриманого в результаті НСРД, вимагає ознайомлення не лише із протоколами, а й з правовою підставою проведення відповідної дії - ухвалою слідчого судді.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції покладено в основу вироку докази в підтвердження винуватості ОСОБА_2, а саме результати проведення негласних слідчих дій, зокрема протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 05.08.2016 року, про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.09.2016 року, аудіо-, відеоінформація, яка міститься на електронних носіях і була переглянута в судовому засіданні, де суд зазначив, що вказані негласні слідчі дії проводилися на підставі ухвали слідчого судді.
Проте, матеріалами справи і оскаржуваним вироком не підтверджено, що суд перевіряв належність і допустимість вказаних доказів, зокрема підстави проведення вказаних негласних слідчих дій, проти яких заперечує сторона захисту.
Судом не перевірено, що обвинувачення ОСОБА_2 переважно ґрунтується на доказах, отриманих в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій.
Під час проведення НСРД тимчасово обмежуються конституційні права і свободи, тому суд повинен був ретельно перевірити, чи були дотримані на досудовому слідстві вимоги статей 246-248 КПК України щодо порядку збирання доказів, - зокрема наявність як підстави проведення НСРД ухвали слідчого судді про задоволення клопотання про проведення певного виду НСРД.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Крім того, відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Втім, як убачається з оскарженого вироку, суд не переконався у відповідності зазначених вище ним у вироку доказів вимогам статті 86 КПК та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку встановленому КПК.
Судом першої інстанції не взято до уваги, що відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі дії у вигляді контролю за вчиненням злочину можуть проводитись лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 09.07.2016 року свідок ОСОБА_4 звернувся до начальника УСБ України Донецької області ОСОБА_33 із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності співробітників ДМС України, в тому числі ОСОБА_2, які вимагають грошові кошти за надання незаконних послуг, а саме отримання паспортів та вклейка фотокарток без участі осіб за винагороду.
З даної заяви та особистих пояснень свідка ОСОБА_4 вбачається про його співпрацю з співробітниками ДМС України, а саме з начальником Димитрівського МВГУ ОСОБА_22, яка тривалий час надавала йому зазначені послуги за грошову винагороду, а за відсутності останньої, він сам вирішив звернутись до ОСОБА_2 за аналогічною допомогою, на що остання погодилась допомогти за матеріальну винагороду.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що особа, на підставі заяви якої внесені відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України за ознаками, нібито, вимагання, є особою, яка сама запропонувала ОСОБА_2 скоїти неправомірні дії – за надання незаконних послуг, а саме отримання паспортів та вклейку фотокарток без участі осіб.
Вимагання може бути вчинене як у формі прямого примушування, коли службова особа пред’являє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити (або не вчинити) з використанням влади чи службового становища дії, які можуть заподіяти шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога, так і в завуальованій формі – шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.
Таких даних про наявність кваліфікуючої ознаки «вимагання» в ході досудового слідства, в тому числі з заяви свідка ОСОБА_4 та з його пояснень, не вбачається.
Таким чином вимагання, як ознака тяжкого злочину, з самого початку була відсутня.
Між тим, 12.07.2016 року до ЄРДР внесені відомості за ч. 3 ст. 368 КК України відносно ОСОБА_2, саме за ознакою вимагання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20.07.2016 року слідчий Букур М.Є. звернувся до слідчого судді апеляційного суду Донецької області з декількома клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо, - відео контроль особи, обвинуваченої за тяжкий злочин, а саме за ч. 3 ст. 368 КК України, в тому числі стосовно ОСОБА_2
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором Абрамовим В.І. 20.07.2016 року ухвалено постанови про проведення контролю за вчинення злочину № 2639 та про залучення іншої особи до участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій № 2640, а саме про залучення ОСОБА_4 до проведення зазначених дій.
На думку колегії суддів, в даних постановах прокурор вдався до припущень, оскільки відсутні будь-які відомості про вимагання грошей з боку обвинуваченої ОСОБА_2, а навпаки вбачається, що саме з боку ОСОБА_4 досить активно та наполегливо надходили пропозиції по схиленню обвинуваченої ОСОБА_2 до вчинення певних дій.
Таким чином вбачається, що з самого початку зазначена особа, ОСОБА_4, діяв під контролем правоохоронних органів.
В подальшому, 03.08.2016 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області ОСОБА_34 звернувся до слідчого судді апеляційного суду Донецької області з декількома клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіо, відео контроль особи, обвинуваченої за тяжкий злочин, а саме за ч. 3 ст. 368 КК України – стосовно ОСОБА_2
Ухвалами слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 20 липня 2016 року задоволені клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо, - відео контроль особи, обвинуваченої за тяжкий злочин, а саме за ч. 3 ст. 368 КК України та надано дозвіл на вказані дії, в тому числі ОСОБА_2
На думку колегії суддів, апеляційний суд був навмисно введений в оману органом досудового розслідування та надав зазначені дозволи на проведення НСРД за тяжкий злочин, якого в наявності не було і не було ніяких переконливих доказів про його скоєння.
Колегія суддів вважає, що факт вимагання був надуманим і в подальшому ця ознака була виключена, але ознака вимагання, яка є кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 368 КК України, дала можливість досудовому слідству застосувати НСРД.
Таким чином колегія суддів зазначає, що звернення до слідчого судді апеляційного суду Донецької області про надання дозволу на проведення НСРД за ч. 3 ст. 368 КК України – за тяжкий злочин, хоча фактично вимагання не було і злочин не був тяжким, тобто орган досудового розслідування для отримання дозволу на проведення НСРД надав недостовірну інформацію, а апеляційний суд був введений в оману, надаючи зазначений дозвіл – як на проведення НСРД за тяжкий злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в подальшому ОСОБА_4 продовжував діяти під контролем правоохоронних органів, тобто мало місце провокація вчинення злочину.
Про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_2 свідчить й той факт, що отримавши дозвіл за вказаними клопотаннями, орган досудового розслідування, провівши перший етап контролю за вчиненням злочину 02.08.2016 року з використанням аудіо, -відео контролю за участі ОСОБА_4, не припинив дії обвинуваченої ОСОБА_2, а саме після передачі паспортів, фотокарток та передачі грошей, а повторно звернувся до слідчого судді апеляційного суду Донецької області з аналогічними клопотаннями, продовжив свої провокаційні дії за участі ОСОБА_4, фактично штучно та навмисно створивши кваліфікуючу ознаку повторність.
Ці обставини вказують на те, що рішення про контроль за вчиненням злочину приймалось прокурором у порушення вимог ст. 271 КПК України, так як були відсутні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчинюється тяжкий злочин.
Вказане узгоджується з рішенням «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 (Ramanauskas v. Lithuania), в якому зазначено:
п. 53. Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «ОСОБА_6 та інші проти Німеччини», № 15473/89, пункти 52—56).
Як вбачається з вищезгаданого рішення ЄСПЛ, підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (див. зазначене рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», п. 38; з метою протиставлення див. ухвалу від 7 вересня 2008 р. щодо неприйнятності справи «Юрофінаком» проти ОСОБА_11», № 58753/00).
Постановляючи зазначене рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (п. 38), суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися «пасивним розслідуванням протиправної діяльності п.Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину». Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39).
Як вбачається з матеріалів справи, проведення контролю за вчинення злочину в два етапи суперечать вимогам, викладених в рішеннях ЄСПЧ, та кваліфікуються як підбурювання до вчинення злочину.
Крім того, заслуговують на увагу й доводи захисника, що протоколи огляду грошових купюр від 2.08.2016 року та від 4.08.2016 року не містять конкретних відомостей про походження вказаних грошей і в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам УСБУ розходів спеціального призначення для вручення їх ОСОБА_2
Як вбачається з наданих стороною захисту матеріалів, а саме з постанови слідчого Кочетова А.Ю. від 16 листопада 2016 року, 02.08.2016 року були проведені негласні слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_2, не зважаючи на відмову слідчого судді апеляційного суду Донецької області у легалізації цих дій, тобто без достатньої правової підстави.
Крім того, з пояснень свідків, працівників міграційної служби, на які послався суд у своєму рішенні, вбачається що в обов’язки ОСОБА_2 входить виключено вклеювання фотокарток в паспорти громадян, ведення журналу запису зазначених громадян, після чого паспорти з вклеєними фотокартками передає начальнику передає начальнику, який й повинен поставити гербову, суху печатку та підпис, оскільки це робить лише начальник. Печатки також знаходяться у начальника, доступу до яких немає ні в кого.
Також, на думку колегії суддів, додатковою підставою для виключення з числа доказів протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 4.08.2016 року є той факт, що до суду із клопотанням про проведення обшуку за місцем проживання слідчий звернувся 1.08.2016 року, випереджаючи події. На час звернення з клопотанням 1.08.2016 року ОСОБА_2 не скоєно жодних протиправних дій, і при зверненні до суду слідчий Кочетов А.Ю. не доводить до відома слідчого судді, що НСРД будуть проводитись у наступному (по факту 2.08.2016 року та 4.08.2016 року), а слідчий суддя Краматорського міського суду, в свою чергу, не перевірив належним чином матеріали досудового розслідування, виніс необґрунтовану ухвалу, про обшук у житлі, яке належить ОСОБА_2, для виявлення та вилучення грошових коштів, отриманих ОСОБА_2 від злочинної діяльності.
На думку колегії суддів, при отриманні органом досудового розслідування доказів, починаючи з клопотання про дозвіл на проведення НСРД, під час якого була надана недостовірна інформація про, нібито, скоєння тяжкого злочину, були істотно порушені вимого процесуального закону, тобто істотно порушенні права і свободи людини, а саме всі інші докази отриманні з порушенням права на захист, створення провокації, тобто з самого початку дії органів досудового розслідування були направлені не на збирання доказів злочинної діяльності ОСОБА_2 у відповідності з законом, а з використанням свідка, який діяв під контролем працівників поліції, чим були спотворені інші зібрані докази.
Європейський суд з прав людини застосував концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 р. (Gafgen v. Germany) та «Яременко проти України» від 30.04.2015 р. (Yaremenko v. Ukraine), згідно з якою визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу.
За результатами судового розгляду даного кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування на які суд послався, як на докази винуватості обвинуваченої ОСОБА_2, є недопустимими у відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК України, оскільки є похідними від неправомірного отримання дозволу на проведення НСРД, що є підставою для скасування судового рішення.
Оскільки на теперішній час не встановлено та не надано інших доказів, достатніх для притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за інкримінований злочин, та вичерпані можливості їх отримати, тому кримінальне провадження підлягає закриттю.
На підставі аналізу вище зазначених нормативних актів, застосовуючи, закріплений в ст. 62 Конституції України, принцип презумпції невинуватості, який, передбачає, що ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість, а також що всі сумніви стосовно вини особи, мають тлумачитись на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що на даний час не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_2 в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419, 284 КПК України, колегія суддів –
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року відносно ОСОБА_2 – скасувати.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв’язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_2 в суді і вичерпанням можливості їх отримати, кримінальне провадження № 42015050000000617 відносно неї за ч. 3 ст. 368 КК України - закрити.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
