11-кп/804/93/21
226/1922/16-к
11-кп/804/93/21
226/1922/16-к
Категорія ст. 368 ч.3 КК України Головуючий у І інстанції: Петунін І.В.
Доповідач: Топчій Т.В.
УХВАЛА
іменем У к р а ї н и
08 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:
головуючого судді Топчій Т.В. суддів Свіягіної І.М., Сєдих А.В.
секретаря Меркулової Я.О.
за участю прокурора Кузь А.В., Сєров С.О.
захисника Конюшенко І.Д.
обвинуваченої ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі Донецької області в режимі відео конференції з Красноармійським міськрайонним судом Донецької обслаті матеріали кримінального провадження № 42015050000000617, внесеного до ЭРДР 12.07.16 року за апеляційною скаргою захисника Конюшенко І.Д., яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Димитров Донецької області, громадянка України, з вищою освітою, працююча провідним спеціалістом Мирноградського МВ ГУДМС в Донецькій області, одружена, має неповнолітніх дітей ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судима, мешкає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України та засуджена до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду в правоохоронних органах на 3 (три) роки, з конфіскацією майна.
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 р. ОСОБА_1 визнана винною та засуджена за ст. 368 ч.3 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
Наказом начальника Головного управління державної міграційної служби України в Донецькій області (далі – ГУ ДМС) № 96-к від 21.07.2016р. ОСОБА_1 призначено на посаду провідного спеціаліста Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області, з одночасним звільненням її з посади провідного спеціаліста Димитровського міського відділу.
В силу здійснення нею функцій представника влади відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.п.38 п.4 Положення «Про Державну міграційну службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 р., вона є працівником правоохоронного органу, службовою особою та представником влади, яка у своїй роботі керується чинним законодавством та іншими нормативними актами, що покладені в основу діяльності міграційної служби і посадовою інструкцією останньої.
Згідно п.1.1 посадової інструкції провідного спеціаліста Мирноградського (Димитрівського) МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, затвердженої начальником Головного управління державної міграційної служби України в Донецькій області від 07.07.2016 р., ОСОБА_1 повинна знати Конституцію України, акти законодавства, що стосуються державної служби, боротьби з корупцією та діяльності державної міграційної служби України.
Відповідно до п.п.3, 3.12 посадової інструкції, провідний спеціаліст ОСОБА_1 здійснює діяльність в межах повноважень, делегованих їй начальником міськвідділу, включно є відповідальною особою з вклеювання фотокарток у паспорти громадян України при досягненні 25 та 45-річного віку, виконання запитів за формами 12, 13, 16, 20, 21.
Відповідно до п.5.5 посадової інструкції, ОСОБА_1 несе відповідальність за порушення антикорупційного законодавства.
Окрім того, 17.02.2015р., при прийомі на роботу до державної міграційної служби, ОСОБА_1 ознайомлена під розпис із загальними правилами поведінки державного службовця, затвердженими наказом голови Головдержслужби України № 58 від 23.10.2000 р., у п.21 яких зазначено на те, що державний службовець повинен суворо дотримуватися обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством та Законами України «Про державну службу», «Про засади запобігання і протидії корупції», уникати дій, які можуть бути сприйняті як підстави підозрювати його в корупції.
Відповідно до довідки ГУ ДМС України в Донецькій області № 7-10 від 14.12.2015р., до провідного спеціаліста Димитровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені ч.ч.3, 4 ст.1 Закону України «Про очищення влади».
При цьому, ОСОБА_1 , перебуваючи на вказаній вище посаді, являючись службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, повторно одержала неправомірну вигоду від ОСОБА_3 за сприяння у оформленні паспортів громадян України, а саме у вклеюванні фотокарток у паспорти осіб при досягненні 25 та 45-річного віку, які постійно проживають у зоні проведення АТО на тимчасово окупованій незаконними збройними формуваннями території Донецької області, а саме у населених пунктах Торез, Сніжне, Шахтарського, Амвросієвського районів та Красний Луч Луганської області без присутності останніх при проведенні зазначеної процедури, із особистим наданням паспорту і двох фотокарток для вклеювання.
Так, приблизно у січні 2016 року, більш точний час розслідуванням не встановлено, ОСОБА_3 , знаходячись у приміщенні Мирноградського (Димитрівського) МВ ГУ ДМС України в Донецькій області познайомився з провідним спеціалістом даного правоохоронного органу ОСОБА_1 .
Під час однієї з розмов ОСОБА_1 повідомила ОСОБА_3 про необхідність передання їй неправомірної вигоди за сприяння у вклеюванні фотокарток у паспорти осіб при досягненні 25 та 45-річного віку, які є мешканцями зазначених вище населених пунктів у зоні проведення АТО на тимчасово окупованій незаконними збройними формуваннями території Донецької області без прибування останніх до вказаного органу державної міграційної служби України та їх особистої присутності, як це передбачено розділом ІІІ «Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України», затвердженим наказом МВС України № 320 від 13.04.2012, на що той погодився.
09.07.2016 р. з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 , ОСОБА_3 звернувся з відповідною заявою до УСБ України в Донецькій області.
02.08.2016р., приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_3 , діючи з відома працівників правоохоронних органів зустрівся з ОСОБА_1 на вулиці біля місця реєстрації та проживання останньої, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яка являючись службовою особою, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення отримала від ОСОБА_3 в якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 3000 грн. за вклеювання фотокарток до паспортів громадян України ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які проживають у зоні проведення АТО на тимчасово окупованій незаконними збройними формуваннями території Донецької області без прибування останніх до названого органу державної міграційної служби України та їх особистої присутності.
04.08.2016 р., о 13 год. 45 хв. ОСОБА_1 , знаходячись біля адміністративної будівлі Мирноградського (Димитрівського) МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, розташованого за адресою: місто Мирноград (Димитров), мікрорайон Молодіжний, б.37 «а», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на отримання грошових коштів у ОСОБА_3 , отримала від нього неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн. за вклеювання фотокарток до паспортів громадян України ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є мешканцями населених пунктів на тимчасово окупованій незаконними збройними формуваннями території Донецької і Луганської областей без прибування останніх до вищеописаного органу державної міграційної служби України та їх особистої присутності.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись з вироком суду захисник Конюшенко І.Д., яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року скасувати та винести новий вирок.
Захиник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог КПК України, що призвели до безпідставної оцінки доказів зібраних слідством на користь обвинувачення та до не законного засудження ОСОБА_1 .
Захисник спростовує покази свідка ОСОБА_3 , покладені в основу обвинувального вироку про те, що ОСОБА_1 повідомляла йому про необхідність передання їй неправомірної вигоди за вклеювання фотокарток у паспорти, вважає пояснення свідка непослідовними, суперечливими і не логічними. Вказує на те, що ОСОБА_3 безпідставно не був допитаний судом під час судового розгляду, допит ОСОБА_3 слідчим суддею Краматорського міського суду в порядку ст. 225 КПК України 09.08.16 року недостатнім, оскільки захист позбавлений задати йому певні питання, відповідно порушується право обвинуваченої ОСОБА_1 на захист.
В обгрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що, впродовж судового розгляду та у судових дебатах захист зауважував, що 12.07.2016 року до ЄРДР внесені відомості за ч. 3 ст. 368 КК України за ознакою вимагання, проте факт вимагання був надуманим і в подальшому ця ознака була виключена, але ознака вимагання, яка є кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 368 КК України, формально дала можливість на стадії досудового розслідування застосовувати НСРД, що є незаконним. В постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 2639 він вдався до припущень, оскільки постанова прокурора не містить будь-яких відомостей про вимагання грошей ОСОБА_1 у ОСОБА_3 .
Захиник вказує, що навпаки з боку ОСОБА_3 , який діяв під контролем правоохоронців активно та наполегливо надходили пропозиції грошової винагороди ОСОБА_1 за вчинення певних дій. Вважає, що під час судового розгляду провадження суд належним чином не перевірив доводи захисту з приводу провокації ОСОБА_1 до вчинення злочину. Посилається на порушення слідством положень ст. 271 ч.3 КПК України, за якою під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочинів забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомогаючи вчинити злочин. З цього приводу вказує на рішення ЄСПЛ «Романаускас проти Литви» від 05.02.08 р., «Худобін проти РФ» від 26.10.06 року, «Ваньян проти РФ» від 15.12.05 року, в яких висловлена правова позиція Суду, що виключає кримінальну відповідальність особи у разі не законного впливу на таку особу з боку правоохоронців або інших осіб, які діють за їх вказівками, схиляючи її до вчинення злочину, який у іншому випадку не був би вчинений. Наполягає на тому, що виходячи з наведеної практики ЄСПЛ всі докази, отримані слідством в результаті провокації, повинні бути виключені судом з доказової бази. Вважає, що з наведених підстав у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 порушена п.1 ст.6 «Конвенції про захист прав та основоложних свобод людини» в частині порушення її права на справедливий судовий розгляд.
Зазначає, що матеріалах провадження на час їх відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України відсутні будь-які відомості про джерело походження грошових коштів використаних для імітування обстановки злочину правоохоронцями. Вважає відповідь головного управління СБУ №56/15-2841/пт від 7.12.2017 року не повною, оскільки вона не містить відомостей про те коли і кому видавались гроші в сумі 10 000 грн, не долучено жодного документа на підтвердження цих обставин , що на думку захисту ставить під сумнів достовірність такої інформації.
З наведених підстав захисник наводить доводи в обгрунтування не належності та недопустимості доказів, зібраних слідством з використанням цих грошових коштів в порядку ст. 89 КПК України - протоколу огляду від 02.08.16 року грошових коштів в сумі 3000 грн; протоколу огляду від 04.08.16 року грошових коштів 2000 грн; протоколу затримання ОСОБА_1 від 04.08.16 року та виявлення купюр номіналом по 100 грн, що співпадають з купюрами оглянутими 04.08.16 року; протоколу обшуку від 04.08.16 року за місцем проживання ОСОБА_1 та виявлення купюр оглянутих 02.08.16 року. Посилається не точності змісту протоколів від 02 та 04 серпня 2016 року огляду грошових коштів в частині надання або отримання грошей УСБ України.
Додатковими підставами для визнання недопутимими протоколів огляду грошових коштів та огляду паспортів, складених 02.08.16 року, захисник наводить відмову слідчим суддею Донецького апеляційного суду в легалізації цих дій. Вважає не законним проведення обшуку у житлі ОСОБА_1 04.08.16 року та відповідно не допустимим протокол проведення обшуку від 04.08.16 року, оскільки дозвіл на проведення обшуку був наданий слідчим суддею Краматорського міського суду 01.08.16 року до проведення імітування обставин злочину, інкримінованого ОСОБА_1 . З наведених підстав захиник посилається на відсутність правових підстав для правової кваліфікації дій ОСОБА_1 за ознакою «повторності» за ст. 368 КК України.
Зауважує, що ОСОБА_1 інкримінується порушення п. 3.12. посадової інструкції, згідно якого вона є відповідальною особою з вклеювання фотокарток у паспорти громадян України при досягненні 25 та 45-річного віку. Але пунктом 3.2 Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України, який затверджено Наказом МВС України №320 від 13.04.2012 року, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2.07.2012 року за №1089/21401 передбачений порядок, за яким проводиться вклеювання фото у паспорт громадянина України. Окрім безпосереднього вклеювання фото у паспорт, фотокартка скріплюється рельєфним відбитком печатки та вчиняється підпис посадової особи на відповідній сторінці паспорту. Вклеювання фотокарток у паспорти громадян України при досягненні 25 та 45-річного віку, яке передбачене п. 3.12. посадової інструкції, є технічною роботою, яка відбувається за відсутності власників паспортів, а прийом та видача, проставляння печатки і підпису не передбачено її посадовою інструкцією.
ОСОБА_1 не є посадовою особою, не наділена повноваженнями які, зазначені у п. 3.2. Порядку, отже вона виконувала дії, які виходять за межі її посадової інструкції і можуть, на думку захисту, свідчити лише про вчинення ОСОБА_1 таких дій шляхом використання довіри іншої особи.
Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.
ОСОБА_1 та її захисиник ОСОБА_18 підтримали апеляційні вимоги захисту, прокурор заперечував проти апеляційної скарги, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.
Мотиви суду, якими він керувався при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.
Вислухавши учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.
Згідно ст. 84 КПК України - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст.85 КПК України - належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Аналізуючи апеляційні вимоги захисника в частині порушення судом принципу безпосердньості дослідження доказів, зокрема відмову стороні засту в допиті під час судового розгляду свідка ОСОБА_3 та порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_1 колегія суддів виходить з наступного.
Порядок та умови допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні передбачений ст. 225 КПК України. Цією нормою процесуального закону передбачено, що у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
При ухваленні судового рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження суд може не врахувати докази, отримані в порядку, передбаченому цією статтею, лише навівши мотиви такого рішення. Суд під час судового розгляду має право допитати свідка, потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_3 був допитаний в порядку ст. 225 КПК України слідчим суддею Краматорського місцевого суду на підставі клопотання прокурора 09 серпня 2016 року (а/с – 176-181 т.4) у присутності підозрюваної ОСОБА_1 та її захисника Конюшенко І.Д. Прокурор звернувся з клопотанням до суду про допит свідка ОСОБА_3 під час досудового слідства в порядку ст. 225 КПК України на підставі його заяви від 05.08.16 року ( а/с – 173т.4) про те, що він мешкає на території тимчасово непідконтрольній Україні, у зоні АТО, перетин пропускних пунктів ускладнено через проведення бойових дій, що обумовлювало його вимоги про проведення всіх слідчих дій з ним на той час.
Під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 судом були досліджені покази свідка ОСОБА_3 отримані в порядку ст. 225 КПК України у судовому засіданні безпосередньо, з додержанням положень ст.23 КПК України.
Колегія суддів вважає, що підстави для допиту свідка ОСОБА_3 під час досудового засідання слідчим суддею, передбачені ст. 225 КПК України є винятковими, такими, що достатньо обґрунтовують застосування таких заходів слідством, допит свідка під час досудового слідства проводився слідчим суддею в порядку, чітко визначеному КПК України, сторона захисту не була позбавлена можливості задавати питання свідку, зміст допиту свідка ОСОБА_3 відповідає обставинам, на з`ясуванні яких наполягав захист в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі. Нових обставин, які не були з`ясовані захистом під час допиту свідка ОСОБА_3 на досудовому слідстві апеляційна скарга захисника не містить. Отже, колегія суддів вважає, що істотних порушень КПК України, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення через дослідження показів свідка ОСОБА_3 , допитаного в порядку ст. 225 КПК України не відбулося.
Апеляційні доводи захисту про те, що виходячи зі свідчень ОСОБА_3 , наданих слідчому судді в порядку ст. 225 КПК України, він зустрічаючись з ОСОБА_1 02.08 та 04.08 2016 року передавав їй гроші, отримані їм особисто від людей для оформлення паспортів, а не гроші використані правоохоронцями для здійснення НСРД, не відповідають змісту пояснень ОСОБА_3 на технічному записі судового засідання та відображених у вироку суду. За його показами до липня 2016 року він передавав ОСОБА_1 гроші, отримані ним від людей з метою оформлення паспортів, а в серпні 2016 року після звернення з заявою до правоохоронних органів, передавав ОСОБА_1 гроші попередньо оглянуті, тобто спеціально використані під час імітації обстановки злочину. Непослідовності, суперечності та не логічності в поясненнях свідка ОСОБА_3 колегія суддів не вбачає і апеляційна скарга таких конкретних тверджень не містить.
При винесенні постанови прокурором про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.04.16 року (а/с – 11-13 т.4) згідно з положеннями ст 251,271 КПК України зазначено джерело відомостей, отриманих слідством від ОСОБА_3 про здійснення працівниками Димитрівського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, в тому числі ОСОБА_1 протиправної діяльності, пов`язаної з вимаганням та отриманням грошей за надання послуг, пов`язаних з видачею та оформленням паспортів громадянам України, які мешкають на тимчасово непідконтрольній Україні території без їх особистої пристуності, попередня правова кваліфікація дій осіб, причетних до вчинення злочину за ст 368 ч.3 КК України., форма контролю за вчиненням злочину у виді імітування обстановки злочину з застосуванням грошових коштів, відповідне обгрунтування таких заходів, умови та обставини, за яких заявник змушений виконувати вимоги про передачу їм грошових коштів, зазначені обставини, які свідчать про відсутність під час слідчої (розшукової) дії провокування особи до вчинення злочину, час початку та закінчення імітування обстановки злочину з застосуванням грошових коштів, обґрунтування неможливості отримання відомостей про вчинений злочин в інший спосіб крім проведення контролю за вчиненням злочину.
Аналіз цієї постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину дає колегії суддів підстави вважати, що обставини які слугували передумовою для її складання в частині повідомлення про вчинення протиправних дій працівниками Димитрівського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, в тому числі ОСОБА_1 повністю відповідають обставинам, зазначеним ОСОБА_3 в його заяві від 09.07.16 року (а/с – 213 т.1) про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за вимагання у нього грошових коштів за надання паспортних послуг (вклейка фото в один паспорт без присутності особи 200 грн, оформлення паспорту громадянина України, який досяг 16 - го річного віку від 500 до 1300 грн), а також його поясненям, відібраним у той де жень (а/с – 214-217 т.1), в яких він повідомляє обставини його знайомства з ОСОБА_1 , домовленості між ними про надання визначеної грошової винагороди за вклейку фотокарток у паспорти та оформлення паспортів без особистої присутності громадян, період здійснення ОСОБА_1 такої діяльності з січня по липень 2016 року, приблизну кількість оформлених таким чином паспортів, суму грошової винагороди яку вимагала ОСОБА_1 за різні види послуг.
Зміст цих відомостей дає колегії суддів підстави вважати необґрунтованими апеляційні твердження захисту, про те, що прокурор в постанові про контроль за вчиненням злочину 20.04.16 року вдався до припущень про вимагання ОСОБА_1 грошей у ОСОБА_3 , оскільки наведені докази свідчать про протилежне. Отже, відомості до ЄРДР 12.07.16 року (а/с – 183 т.1) були внесені за попередньою правовою кваліфікацією особи за ст. 368 ч.3 КК України на законних підставах та проведені негласні слідчі розшукові дії на підставі ст.246 ч.2 КПК України щодо вчинення тяжкого злочину.
Відповідно до ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора. Прокурор наділений повноваженнніми, крім інших приймати процесуальні рішення в межах визначених КПК України, повідомляти особі про підозру. Аналогічні повноваження передбачені ст. 40 КПК України щодо діяльності слідчого, який несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. У виконання своїх повноважень слідчим прокуратури Донецької області, за погодженням за прокурором Вельгус Д.В. 03.11.16 року було змінено раніше повідомлену підозру виключено кваліфікуючу ознаку «вимагання неправомірної вигоди», включено кваліфікуючу ознаку «повторність» ( а/с - 141-146 т.1). Порушень вимог КПК при прийнятті таких процесуальних рішень за апеляційними твердженнями захисту, колегія суддів не вбачає.
Аналізуючи апеляційні доводи захисту про провокацію ОСОБА_1 особою, що перебувала під контролем правоохоронців колегія суддів виходить з наступного.
Ст. 271 ч.3 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
При здійсненні апеляційного перегляду провадження колегія суддів керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, ст.2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.
В рішенні ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», на яке посилається захисник всвоїй апеляційній скарзі Суд висловив правову позицію про те, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, відомості надані особами, що причетні до злочинної діяльності та перебувають під контролем правоохоронців, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями ( аналогічні правові позиції викладені в рішеннях від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини», № 15473/89, пункти 52—56). Суд розбираючи таку правову проблему неодноразово зазначав, що діяльність негласних агентів можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань. Використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. зазначені рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47). Судом у рішеннях визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, провокація злочину має місце, коли дії правоохоронців, чи осіб які перебувають під їх контролем виходять за межі функцій негласних агентів і стосуються випадків, коли без їх втручання не було підстав вважати, що злочин дійсно було б вчинено особою.
В рішеннях від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» та від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії»
Європейський суд також відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю заявника. Нарешті, Європейський суд зазначив що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.
Аналізуючи конретні обставини кримінального провадження, колегія суддів виходить з того, що контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням грошових коштів було здійснено правоохоронними органами через неможливість отримання відомостей про вчинення злочину в інший спосіб через те, що ОСОБА_1 сама є працівником правоохоронного органу Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області, обізнана про методи та форми роботи правоохоронних органів та будь-яким відкритим шляхом отримати данні щодо підтвердження обставин, на які вказує заявник, здобути неможливо. Відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_1 на вчинення злочину обумовлюється спрямованістю дій учасників негласної слідчої (розшукової) дії на фіксування реакції ОСОБА_1 на конткретну обстановку злочину, а не метою штучного створення умов для вчинення нею злочину, який би вона без дій правоохоронців не вчинила. Колегія суддів виходить також з того, що в матеріалах кримінального провадження містяться ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 20.07.16 року та від 03.08.16 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових дій) щодо ОСОБА_3 , ОСОБА_19 , ОСОБА_1 та її чоловіка на ім`я ОСОБА_20 , які постановлено компетентним судом (уповноваженою особою) в порядку ст. 246,247,248,260,263 КПК України. (а/с – 27-33 т.4).
Розцінюючи апеляційні доводи захисту про провокацію обвинуваченої, колегія суддів також враховує джерело, яке стало підставою для внесення відомостей до ЄРДР, зокрема те, що про злочинну діяльність ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 , який тривалий час з січня 2016 року користувався її послугами по оформленню паспортів громадян України без їх особистої участі. Відповідно ОСОБА_3 дав добровільну згоду на участь у проведенні заходів, у тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, спрямованих на викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 . Отже, на думку колегії суддів, наведені обставини, свідчать, що протиправна діяльність ОСОБА_1 носила тривалий характер, була обумовлена бажанням отримати неправомірну вигоду за вчинення дій, які суперечать її посадовій інструкції і які обвинувачена звикла вчиняти, довіряючи ОСОБА_3 , а не були вчинені під впливом одноразового тиску чи умовляння з його боку.
Зі змісту протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж подій що відбувалися 02.08.16 року та 04.08.16 року вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у доверітельних стосунках з ОСОБА_3 , на його пропозицію отримати чергову партію паспортів, просить передати їх чоловіку ОСОБА_21 , зателефонувавши йому попередньо, ОСОБА_1 спокійно реагує на повідомлення ОСОБА_3 про підвищення ціни за її послуги, обидва обговорюють відоме їм раніше місце зустрічі біля трансформаторної будки. В першу зустріч ОСОБА_1 передала ОСОБА_3 паспорти за обумовлену раніше винагороду та домовилась про наступну зустріч, 04.08.16 року біля автомобіля ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 решту паспортів та гроші, які вона поклала до кишені та пішла до будівлі Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області. Аналізуючи зміст цих розмов, отриманих внаслідок НСРД між обвинуваченою та ОСОБА_3 колегія суддів не вбачає з боку ОСОБА_3 , який знаходився під контролем правоохоронців 02 та 04 серпня 2016 року надмірного тиску, погроз, наполегливого спонукання, звернення до почуття жалю або надмірної ініціативи в контактах з ОСОБА_1 , які б свідчили про ознаки провокації.
Колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисту про провокацію злочину ОСОБА_1 з боку ОСОБА_3 були розглянуті судом в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої перевірки підстав, дотримання процедури та наслідків проведення НСРД та обвинуваченням у повному обсязі було доведено відсутність будь-якого підбурювання або провокації ОСОБА_1 на вчинення злочину.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту в частині недопустимості доказів зібраних слідством, зокрема протоколів огляду грошових від 02.08.16 року та від 04.08.16 року, протоколу затримання ОСОБА_1 від 04.08.16 року та виявлення купюр номіналом по 100 грн, протоколу обшуку від 04.08.16 року за місцем проживання ОСОБА_1 та виявлення купюр оглянутих 02.08.16 року через порушення слідством вимог ст. 290 КПК України колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає. Отже, для перевірки доказів на предмет їх допустимості ці рішення мають бути відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, що є важливою гарантією змагальності і рівності сторін у кримінальному провадженні.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД. Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування. Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Також Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України у іншому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Вивченими матералами кримінального провадження щодо ОСОБА_1 встановлено, що з всіх матеріалів НСРД був завчасно знятий гриф секретності до закінчення досудового розслідування, ОСОБА_1 та її захиснику були у повному обсязі надані матеріали досудового розслідування, в тому числі і матерали НСРД згідно протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 03.11.16 року (а/с – 174-178 т.3). Стороні захисту були надані - протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.09.16 року; протокол дослідження інформації отриманої при застосуванні технічних засобів від 04.08.16 року; протокол дослідження інформації отриманої при застосуванні технічних засобів від 05.08.16 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.08.16 року; розсекречені клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних те комунікаційних мереж № 2618 т,2619.,2620т.,2621т. від 20.07.16 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину 2639т від 20.07.16 року, постанова про залучення іншої особи до участі у проведенні негласних слідчих(розшукових) дій № 2640 т від 20.07.16 року, доручення в порядку ст.40 КПК України на ім`я начальника УСБУ в Донецькій області № 2641 від 20.07.16 року, постанову про проведення негласних слідчих розшукових дій № 2813 від 03.08.16 року, клопотання про надання дозволу на проведення негласних дій (аудіо, відео контроль особи) № 2815т, 2816т, 2817т від 03.08.16 року, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Донецької області № 4431т,4432т,4433т,4434т від 20.07.16 р, 4680т,4681т,4682т від 03.08.16 року, а також електронні носії інформації з записами розсекречених негласних слідчих (розшукових) дій, як додатками до вказаних протоколів. Отже, стороні захисту за результатами досудового слідства були надані всі матеріали на підтвердження підстав та результатів проведення негласних слідчіх (розшукових) дій, таким чином будь-яких порушень вимог ст. 290 КПК України в частині недопустимості наведених доказів колегією суддів не встановлено.
Апеляційні твердження захисника про те, що за результатами досудового слідства стороні захисту в порушення вимог ст 290 КПК України не були надані відомості про джерело отримання грошових коштів на проведення НСРД без наведення відомостей коли та кому видавалися гроші в сумі 10 000 грн, не долучені розрахункові документи на підтвердження цього факту, що на думку захисника тягне за собою недопустимість подальших доказів, зібраних слідством, колегія суддів відкидає та виходить з того, що чіткий перелік документів, які стосуються проведення НСРД та підлягають обов`язковому наданню стороні захисту за результатами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України не визначений.
У данному випадку питання про походження грошових коштів, використаних правоохоронцями при проведенні НСРД було ініційовано стороною захисту під час судового розгляду. Судом була отримана відповідь з ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях №56/15-2841/пт від 7.12.2017 року (а/с – 94 т.5) про те, що фінансовим відділом Управління в межах кримінального провадження № 42016050000000617 були видані бюджетні кошти матеріально-відповідальній особі головного відділу БКОЗ Управління за статтею «особливі витрати» в сумі 10 000 грн. Сторона захисту об`єктивно мала змогу, ґрунтуючись на отриманій інформації з цього документу, наводити суду свої твердження, висловлювати сумніви та доводити перед судом переконливість своєї позиції, тому порушень ст. 290 КПК України у данному випадку колегія суддів не вбачає. Аналізуючи це твердження захисту, колегія суддів також виходить з того, що відомості, що містяться у вказаній довідці, стосуються кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , свідчать про видачу бюджетних коштів для особливих витрат і не перебувають у суперечності з іншими матералами НСРД і кримінального провадження вцілому, будь-яких сумнівів, що вказані кошти використовувалися правоохоронцями при імітуванні обстановки злочину 02 та 04 серпня 2016 року щодо ОСОБА_1 у колегії суддів не виникає.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими в порядку ст. 89 КПК України доказів, зібраних слідством з використанням цих грошових коштів, а саме протоколу огляду від 02.08.16 року грошових коштів в сумі 3000 грн; протоколу огляду від 04.08.16 року грошових коштів 2000 грн; протоколу затримання ОСОБА_1 від 04.08.16 року та виявлення купюр номіналом по 100 грн, що співпадають з купюрами оглянутими 04.08.16 року; протоколу обшуку від 04.08.16 року за місцем проживання ОСОБА_1 та виявлення купюр, оглянутих 02.08.16 року.
Додаткові підстави для визнання недопустимими доказами протоколів обшуку від 04.08.16 року за місцем мешкання ОСОБА_1 та за місцем роботи ОСОБА_1 в адміністративній будівлі Димитрівського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області з підстав винесення ухвал слідчого судді Краматорського міського суду на надання дозволу на проведення обшуку 01.08.16 року, раніше проведення імітування обстановки злочину, колегія суддів відкидає та виходить з наступного.
Виходячи з положень ст.86 КПК України доказ у кримінальному провадженні вважається допустимим, якщо він отриманий в порядку, передбаченому КПК України. Ст. 87 КПК України передбачені очевидні підстави недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, за якою зокрема визнаються істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод - здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Виходячи з положень ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_3 09.07.16 року (а/с – 213 т.1) були внесені 12.07.16 року. З його заяви вбачається, що саме ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді спеціаліста Димитрівського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області вимагає від нього гроші за оформлення паспортів без особистої участі громадян з січня 2016 року. Ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 01.08.16 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем мешкання та місцем роботи ОСОБА_1 ( а/с – 162-163, 184-185 т.2) були надані слідчим суддею в порядку ст. 234,235 КПК України в межах досудового розслідування кримінального провадження, за яким проводилося НСРД, з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 . Вказані ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають та набрали законної сили. Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що обшуки за місцем роботи та за місцем мешкання ОСОБА_1 04.08.16 року проводилися слідством у встановленому ст. 236 КПК порядку на підставі ухвал слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області та підстав для визнання недопустимими доказами в порядку ст.87, 89 КПК України протоколів обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 та за місцем її роботи у Димитрівському МВ ГУ ДМС України в Донецькій області не вбачається.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ОСОБА_1 про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч.3 КК України колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.
Виходячи з матеріалів провадження наказом начальника Головного управління державної міграційної служби України в Донецькій області (далі – ГУ ДМС) № 96-к від 21.07.2016 р. ( а/с - 251 т.1) ОСОБА_1 призначено на посаду провідного спеціаліста Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області, з одночасним звільненням її з посади провідного спеціаліста Димитровського міського відділу. В силу здійснення нею функцій представника влади відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.п.38 п.4 Положення «Про Державну міграційну службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 р., вона є працівником правоохоронного органу, службовою особою та представником влади.
Згідно п.п.3, 3.12 посадової інструкції, провідний спеціаліст ОСОБА_1 здійснює діяльність в межах повноважень, делегованих їй начальником міськвідділу, включно є відповідальною особою з вклеювання фотокарток у паспорти громадян України при досягненні 25 та 45-річного віку, виконання запитів за формами 12, 13, 16, 20, 21. Відповідно до п.5.5 посадової інструкції, ОСОБА_1 несе відповідальність за порушення антикорупційного законодавства (а/с – 147-148 т.3). Службова діяльність ОСОБА_1 регламентована також пунктом 3.2 Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України, який затверджено Наказом МВС України №320 від 13.04.2012 року, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2.07.2012 року за №1089/21401. Вклеювання фото у паспорт громадянина України регламетовани цим Порядком. Крім безпосереднього вклеювання фото у паспорт, фотокартка скріплюється рельєфним відбитком печатки та вчиняється підпис посадової особи на відповідній сторінці паспорту.
Об`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 368 КК України, зокрема одержання неправомірної вигоди, передбачає будь-який спосіб її прийняття службовою особою особисто або через посередника. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи невчинення дій в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Отже, колегія суддів виходить з того, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому має значення , що особа одержує неправомірну вигоду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами. Така правова позиція міститься в п.2 рекомендацій, викладених в Постанові Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.02 року «Про судову практику у справах про хабарництво».
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 хоч і не мала повного обсягу повноважень на оформлення паспортів громадян України, згідно своїй посадовій інструкції, виконуючи частину повноважень, пов`язану з вклеюванням фотокарток в паспорти, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами. З наведених підстав колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисту про те, що ОСОБА_1 виконувала дії, які виходять за межі її посадової інструкції, тому свідчать лише про вчинення ОСОБА_1 таких дій шляхом використання довіри іншої особи.
Ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.
Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та зваємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
У підсумку, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку. У вироку суду наведені обґрунтовані висновки прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченої ОСОБА_1 поза розумним сумнівом та правової кваліфікації дій обвинуваченої за ст. 368 ч. 3 КК України у повторному одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з якою погоджується і колегія суддів під час апеляційного перегляду провадження.
Перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що підстави для його зміни чи скасування, передбачені ст 409 КПК України відсутні.
Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника Конюшенко І.Д. - залишити без задоволення.
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року ухвалений щодо ОСОБА_1 - залишити без зміни.
Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного суду, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.
Судді:
Топчій Т.В. Сєдих А.В. Свіягіна І.М.
