Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 161/5306/16-к Провадження №11-кп/802/166/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 квітня 2019 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Боремель Демидівського району Рівненської області, мешканку АДРЕСА_1 , зареєстровану у АДРЕСА_2 , громадянку України, українку, з вищою освітою, вдову, інваліда II групи, раніше не судиму,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю у вчиненні нею даного злочину на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Чаруків Луцького району Волинської області, мешканку та зареєстровану у АДРЕСА_3 , громадянку України, українку, з вищою освітою, заміжню, на утриманні має одну малолітню дитину,перебуває у декретній відпустці, раніше не судиму,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю у вчиненні нею даного злочину на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Судові витрати за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин техніко-криміналістичної експертизи в сумі 245 (двісті сорок п`ять) гривень 52 коп. прийнято за рахунок держави.
Арешт, накладений, у тому числі на майно обвинуваченої ОСОБА_7 , згідно з ухвалою слідчого судді від 11 вересня 2015 року знято.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона згідно з наказом Державної фіскальної служби України № 748-о від 23 лютого 2015 року, перебуваючи на посаді заступника начальника Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області, яка відноситься до 5 категорії державних службовців, та відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи службовою особою правоохоронного органу, у зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених Положенням, грубо порушила свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VIІ та Положення, використавши надану їй владу в особистих корисливих цілях та в корисливих інтересах третіх осіб, вчинила злочин у сфері службової діяльності.
Згідно з наказом Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області № 719 від 02 квітня 2015 року «Про розподіл обов`язків між керівництвом Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області» на заступника начальника вказаної інспекції ОСОБА_7 покладено забезпечення ефективності організації роботи управління доходів і зборів з фізичних осіб.
Так, відповідно до Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області основними завданнями Управління є: організація та контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати єдиного внеску; податку на доходи фізичних осіб; податку на додану вартість самозайнятими особами; податків, зборів, внесків самозайнятих осіб; плати за землю з фізичних осіб; державного мита; здійснення заходів щодо забезпечення надходжень з вищевказаних податків, зборів, інших платежів; контроль за своєчасністю подання платниками податків та єдиного внеску передбаченої законом звітності, своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків і зборів, єдиного внеску та інших платежів, а також контролю за правомірністю бюджетного відшкодування податку на додану вартість.
Зокрема, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника начальника Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, в період з травня по серпень 2015 року, діючи умисно, за попередньою змовою та посередництвом заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ ОСОБА_12 , з використанням наданої їм влади і службового становища, всупереч інтересам служби, одержувала від суб`єктів підприємницької діяльності на системній основі неправомірну вигоду за безперешкодне повернення та не створення умов по перешкоджанню повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість.
З метою отримання неправомірної вигоди та незаконного збагачення ОСОБА_7 , за попередньою змовою та посередництвом ОСОБА_12 та іншими службовими особами ГУ ДФС у Волинській області та Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області, які на даний час досудовим розслідуванням не встановлені, організувала та створила штучні умови за безперешкодне відшкодування податку на додану вартість з юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які є платниками податку на додану вартість, за яких юридичні особи та фізичні особи - підприємці змушені були за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість сплачувати неправомірну вигоду в розмірі 20-30 відсотків від суми зазначеної ними в декларації та заяві про повернення суми бюджетного відшкодування, без сплати якої повернення коштів затягувалося, що змушувало платників податку передавати службовим особам Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області неправомірну вигоду.
Крім цього, з метою отримання неправомірної вигоди та незаконного збагачення ОСОБА_7 , за попередньою змовою та посередництвом ОСОБА_12 та інших службових особами ГУ ДФС у Волинській області та Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області, які на даний час досудовим розслідуванням не встановлені, організувала та створила умови за яких суб`єкти підприємницької діяльності за формальне проведення документальної перевірки підприємницької діяльності та зменшення податкових зобов`язань перед державою змушені були передавати службовим особам Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області неправомірну вигоду.
Так, ОСОБА_7 у період квітня - травня 2015 року, в денну пору доби, у м. Луцьку, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому на даний час місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, одержала в якості неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_13 - ОСОБА_14 в якості неправомірної вигоди 1000 гривень за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_13 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та за повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість із урахувань фінансових показників підприємця.
Крім того, ОСОБА_7 12 травня 2015 року, в денну пору доби, в м. Луцьку, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому на даний час місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно одержала в якості неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_13 - ОСОБА_14 в якості неправомірної вигоди 700 гривень за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_13 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та за повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість із урахувань фінансових показників підприємця.
Крім того, ОСОБА_7 у травні - червні 2015 року в денну пору доби, в м.Луцьку, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому на даний час місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно одержала в якості неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_13 - ОСОБА_14 в якості неправомірної вигоди 500 гривень за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_13 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та за повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість із урахувань фінансових показників підприємця.
Також ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , у травні 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не установлено, з метою особистого збагачення, будучи об`єднані єдиним умислом спрямованим на одержання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності, попередньо розробивши та погодивши між собою план своїх злочинних дій, направлений на незаконне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, для одержання в якості неправомірної вигоди від фізичної особи-підприємця ОСОБА_15 грошових коштів за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, звернулася до бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_16 із наданням послуги у сприянні їй в одержанні від підприємця грошових коштів, при тому не вводячи останню у злочинний характер своїх дій.
ОСОБА_16 , будучи бухгалтером ТзОВ "Апельсин", постійно співпрацювала із заступником начальника управління начальником відділу адміністрування доходів фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС України у Волинській області ОСОБА_8 , подаючи податкову звітність, одержуючи консультації щодо складання та здачі звітності, нарахування та сплати податкових платежів, а тому в силу своїх службових обов`язків та налагодження подальшої співпраці з останньою вимушена була погодитися і прийняти пропозицію ОСОБА_8 .
Одержавши від ОСОБА_16 усну згоду щодо одержання грошових коштів від фізичної особи-підприємця ОСОБА_15 , з яким остання не була знайома, ОСОБА_8 продовжуючи злочинний характер своїх дій, діючи з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , висунула вимогу ОСОБА_15 щомісяця передавати через бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_16 , або ж за відсутності останньої залишати у продавця вказаного товариства ОСОБА_17 , за адресою: АДРЕСА_4 , які не були обізнані із злочинними діями ОСОБА_8 , грошові кошти в розмірі 30 відсотків відшкодованого ПДВ, при тому своїми умисними діями, направленими на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 створили йому такі умови, за яких останній вимушений був погодитися на передачу 30 відсотків відшкодованого йому податку на додану вартість, так як в іншому випадку відшкодування ПДВ не отримував і вказані особи з використанням наданої їм влади могли створити перепони у його підприємницькій діяльності у вигляді ініціювання позапланових перевірок, накладення штрафних санкцій тощо.
У подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди та подальшої передачі частини одержаних коштів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 04 червня 2015 року, у післяобідній час, більш точний час досудовим розслідуванням не установлений, за посередництвом ОСОБА_16 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, одержала - 5650 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за травень 2015 року в сумі 18864 гривень. У подальшому суму одержаних коштів дані особи розділили між собою.
Крім того, ОСОБА_8 з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 09 липня 2015 року, у післяобідній час, після 14 год. 30 хв., за посередництвом ОСОБА_16 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, повторно одержала від ОСОБА_15 в якості неправомірної вигоди - 6500 гривень, що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за червень 2015 року в сумі 21922 гривень. У подальшому суму одержаних коштів дані особи розділили між собою.
Також, ОСОБА_8 з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 03 серпня 2015 року, у післяобідній час, після 14 год. 30 хв., за посередництвом ОСОБА_16 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, повторно одержала - 10900 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за липень 2015 року в сумі 36528 гривень. У подальшому суму одержаних коштів дані особи розділили між собою.
Також, ОСОБА_8 02 липня 2015 року, в денну пору доби, близько 12 год., в одному із приміщень першого поверху приміщення ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, із відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, одержала від фізичної особи - підприємця ОСОБА_18 неправомірну вигоду в сумі 56200 гривень, що складає 20 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий, березень, квітень 2015 року в сумі - 281016 гривень. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_7 .
Крім того, у кінці травня 2015 року у приміщенні ГУ ДФС у Волинській області при зустрічі із бухгалтером ФОП ОСОБА_19 ОСОБА_20 , ОСОБА_7 поставила вимогу про передачу кожного місяця їй грошових коштів у сумах в залежності від обсягів господарської діяльності підприємця за не перешкоджання та створення додаткових перешкод для фінансово-господарської діяльності підприємця. Сума мала визначатися залежності від обсягу обороту за місяць та фінансової можливості підприємця, тим самим ОСОБА_7 дала бухгалтеру ОСОБА_20 зрозуміти, що в разі несплати їй коштів вона створить та забезпечить подальший тиск з боку податкових органів на фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_19 , так як вона наділена такими повноваженнями і реально має таку можливість в силу своєї службової діяльності.
ОСОБА_20 , сприйнявши все це за реальну погрозу, не маючи іншого виходу з даної ситуації, для запобігання в майбутньому негативним наслідкам для ФОП ОСОБА_19 та для налагодження подальшої співпраці з ОСОБА_7 вимушена була погодитися на вимогу і прийняти пропозицію останньої щодо щомісячної передачі в якості неправомірної вигоди грошових коштів.
Так, ОСОБА_7 16 червня 2015 року, в денну пору доби, близько 11 год. 30 хв., в м. Луцьку біля пам`ятника Т.Шевченко, який знаходиться у парку біля Східноєвропейського національного університету, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вимагання, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, одержала від бухгалтера ФОП ОСОБА_19 ОСОБА_20 неправомірну вигоду в сумі 50000 гривень, за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_19 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та запобігання іншим негативним наслідкам у роботі підприємця зі сторони Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області.
Крім того, ОСОБА_7 17 липня 2015 року, в денну пору доби, близько 16 год., у службовому кабінеті № 254, приміщенні ГУ ДФС у Волинській області, де знаходиться її робоче місце, за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, шляхом вимагання, одержала від бухгалтера ФОП ОСОБА_19 - ОСОБА_20 неправомірну вигоду в сумі 25000 гривень, за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_19 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та запобігання іншим негативним наслідкам у роботі підприємця зі сторони Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області.
Також ОСОБА_7 21 серпня 2015 року, денну пору доби, близько 15 год., у службовому кабінеті № 254, приміщенні ГУ ДФС у Волинській області, де знаходиться її робоче місце, за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, шляхом вимагання, одержала від бухгалтера ФОП ОСОБА_19 - ОСОБА_20 неправомірну вигоду в сумі 45000 гривень.
У подальшому 21 серпня 2015 року, близько 15 год. після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 була викрита співробітниками прокуратури Волинської області та УСБУ у Волинській області, які вилучили у неї предмет неправомірної вигоди в сумі 45000 гривень.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що вона згідно з наказом ГУ ДФС у Волинській області №12-о від 30 грудня 2015 року, перебуваючи на посаді заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, яка відноситься до 6 категорії державних службовців, та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", будучи службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених Положенням, грубо порушила свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст.24 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII та Положення, використавши надану їй владу, в особистих корисливих цілях та в корисливих інтересах третіх осіб, вчинила злочин у сфері службової діяльності.
Так, відповідно до Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області основними завданнями Управління є: організація та контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати єдиного внеску; податку на доходи фізичних осіб; податку на додану вартість самозайнятими особами; податків, зборів, внесків самозайнятих осіб; плати за землю з фізичних осіб; державного мита; здійснення заходів щодо забезпечення надходжень з вищевказаних податків, зборів, інших платежів; контроль за своєчасністю подання платниками податків та єдиного внеску передбаченої законом звітності, своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків і зборів, єдиного внеску та інших платежів, а також контролю за правомірністю бюджетного відшкодування податку на додану вартість.
Зокрема, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника начальника управління начальника відділу адміністрування доходів фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, в період з червня по серпень 2015 року, діючи умисно, за попередньою змовою із заступником начальника Луцької ОДПІ ГУ ДФС України у Волинській області ОСОБА_7 , з використанням наданої їм влади і службового становища, всупереч інтересам служби, одержувала від суб`єктів підприємницької діяльності на системній основі неправомірну вигоду за безперешкодне повернення та не створення умов по перешкоджанню повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість.
З метою одержання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, ОСОБА_8 з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , організувала та створила штучні умови за безперешкодне відшкодування податку на додану вартість з юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які є платниками податку на додану вартість, за яких юридичні особи та фізичні особи - підприємці змушені були за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість сплачувати неправомірну вигоду в розмірі 20-30 відсотків від суми зазначеної ними в декларації та заяві про повернення суми бюджетного відшкодування, без сплати якої повернення коштів затягувалося, що змушувало платників податку передавати службовим особам Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області неправомірну вигоду.
Так, ОСОБА_8 у травні 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не установлено, з метою особистого збагачення, з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , для одержання в якості неправомірної вигоди від фізичної особи-підприємця ОСОБА_15 грошових коштів за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, звернулася до бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_16 із наданням послуги у сприянні їй в одержанні від підприємця грошових коштів, при тому не вводячи останню у злочинний характер своїх дій.
ОСОБА_16 , будучи бухгалтером ТзОВ "Апельсин", постійно співпрацювала із заступником начальника управління начальником відділу адміністрування доходів фізичних осіб Луцької ОДПІ ГУ ДФС України у Волинській області ОСОБА_8 , подаючи податкову звітність, одержуючи консультації щодо складання та здачі звітності, нарахування та сплати податкових платежів, а тому в силу своїх службових обов`язків та налагодження подальшої співпраці з останньою вимушена була погодитися і прийняти пропозицію ОСОБА_8 .
Одержавши від ОСОБА_16 усну згоду щодо одержання грошових коштів від фізичної особи - підприємця ОСОБА_15 , з яким остання не була знайома, продовжуючи злочинний характер своїх дій, діючи з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , висунула вимогу ОСОБА_15 щомісяця передавати через бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_16 , або ж за відсутності останньої залишати у продавця вказаного товариства ОСОБА_17 , за адресою: АДРЕСА_4 , які не були обізнані із злочинними діями ОСОБА_8 , грошові кошти в розмірі 30 відсотків відшкодованого ПДВ, при тому своїми умисними діями, направленими на одержання неправомірної вигоди, створила йому такі умови, за яких останній вимушений був погодитися на передачу 30 відсотків відшкодованого йому податку на додану вартість, так як в іншому випадку відшкодування ПДВ не отримував.
У подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди та подальшої передачі частини одержаних коштів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 04 червня 2015 року, у післяобідній час, більш точний час досудовим розслідуванням не установлений, за посередництвом ОСОБА_16 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, одержала - 5650 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за травень 2015 року в сумі 18864 гривень. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_8 з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 09 липня 2015 року, у післяобідній час, після 14 год. 30 хв., за посередництвом ОСОБА_16 , яка не була обізнана зі злочиннми планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, повторно одержала - 6500гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за червень 2015 року в сумі 21922 гривень. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_7 .
Також ОСОБА_8 з відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 03 серпня 2015 року, у післяобідній час, після 14 год. 30 хв., за посередництвом ОСОБА_16 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, в офісі ТзОВ "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, офіс № 210, повторно одержала - 10900 гривень, в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за липень 2015 року в сумі 36528 гривень. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_7 .
Також ОСОБА_8 02 липня 2015 року, в денну пору доби, близько 12 год., в одному із приміщень першого поверху приміщення ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, із відома та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, одержала від фізичної особи - підприємця ОСОБА_18 неправомірну вигоду в сумі 56200 гривень, що складає 20 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий, березень, квітень 2015 року в сумі - 281016 гривень.
Також ОСОБА_8 23 липня 2015 року, в денну пору доби, близько 16 год., у своєму службовому кабінеті №№ 249, 250, який знаходиться у приміщенні ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно одержала від ОСОБА_18 неправомірну вигоду в сумі 2000 гривень за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий, березень, квітень 2015 року в сумі - 281016 гривень.
Крім того, 05 червня 2015 року, після 17 год. до фізичної особи - підприємця ОСОБА_21 , яка здійснює оптово-роздрібну торгівлю пальним для заправки автотранспортних засобів, звернулася ОСОБА_8 з проханням надання неправомірної послуги по виділенню їй 100 літрів дизельного пального для проведення заправки автомобіля та здійснення поїздки на Київ. Враховуючи, що ОСОБА_8 здійснювала постійний контроль зі сторони Луцької ОДПІ за підприємницькою діяльністю ОСОБА_21 , надавала консультації щодо правильності ведення податкової звітності, а тому в силу своїх службових обов`язків та налагодження подальшої співпраці з нею, при тому усвідомлюючи, що ОСОБА_8 в силу свого службового становище може створити несприятливі умови для здійснення її підприємницької діяльності (ініціювати проведення позапланових перевірок, вчиняти різні перепони у прийнятті податкової звітності тощо), та за не вчинення перешкод у подальшому здійсненні підприємницької діяльності, вимушена була погодитися і прийняти пропозицію ОСОБА_8 , при тому давши згоду із урахуванням фінансової можливості на передачу 80 літрів дизельного пального.
У подальшому 07 червня 2015 року, у денну пору доби, точний час досудовим розслідуванням не установлений, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно одержала від ОСОБА_21 в якості неправомірної вигоди 80 літрів дизельного пального на загальну суму 1128 гривень, яким ОСОБА_21 на власній автозаправочній станції за адресою: м. Луцьк, с. Прилуцьке колишня територія Луцької нафтобази, за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 , провела заправку направленого останньою транспортного засобу буса, марки та номерних знаків досудовим розслідуванням не встановлено, дизельним пальним в кількості 80 літрів на загальну суму 1128 гривень, із урахуванням оптової вартості дизельного пального в розмірі 14 грн. 10 коп. за 1 літр.
Крім того, ОСОБА_8 14 серпня 2015 року, у другій половині дня, точний час досудовим розслідуванням не установлений, біля приміщення ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно одержала від ОСОБА_21 в якості неправомірної вигоди 100 літрів дизельного пального на загальну суму 1420 гривень у вигляді 5 талонів автозаправочних станцій "Укрнафта" по 20 літрів кожен, із урахуванням оптової вартості дизельного пального в розмірі 14 грн. 20 коп. за 1 літр.
У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок суду першої інстанції з мотивів незаконності, неогрунтованості та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою безпідставне виправдання обвинувачених. Стверджує, що місцевим судом всупереч п.15 ч.7 ст.22 КПК України порушено принцип змагальності, так як під час судового розгляду стороною обвинувачення заявлялися клопотання про дослідження матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та матеріальних носіїв інформації, на яких містилися копії інформації, а також клопотання та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Волинської області, на підставі яких проводилися вказані процесуальні дії, які суд залишив без задоволення, безпідставно визнавши їх недопустимим, мотивувавши тим, що вищевказані клопотання та ухвали не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування. Вказує на те, що судом першої інстанції невмотивовано не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його рішення. З огляду на наведене просить дослідити неналежним чином досліджені докази, скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити їй покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна та з позбавленням спеціального звання радник податкової та митної справи І рангу, та ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити їй покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна та з позбавленням спеціального звання радник податкової та митної справи ІІ рангу.
У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 просили залишити вирок місцевого суду без змін, а апеляцію без задоволення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляцію у повному обсязі та просив її задовольнити і скасувати рішення місцевого суду, обвинувачених та їх захисників, які апеляційну скаргу заперечили та просили вирок суду залишити без змін, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
В силу ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, суд повинні оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.
Дотримуючись вказаних вимог закону, суд повно і всебічно дослідив усі представлені обвинуваченням докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і надав їм належну правову оцінку.
Так, обвинувачена ОСОБА_7 як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та пояснила суду, що висунуте їй обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, які органом досудового розслідування використовуються як припущення. Ствердила, що жодних неправомірних дій не вчиняла.
Обвинувачена ОСОБА_8 у своїх поясненнях також вказала, що її позиція є незмінною від початку розслідування даного кримінального провадження. Ствердила, що вважає себе невинуватою, оскільки не домовлялася з ОСОБА_7 про вчинення будь-яких злочинних дій.
Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_16 суд першої інстанції підставно визнав такими, що не можуть слугувати належними доказами обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Доводи прокурора про неправильну оцінку судом показань свідка ОСОБА_20 не заслуговують на увагу, так як місцевим судом в ході судового розгляду встановлено, що даний свідок не змогла пояснити, яку саме вимогу їй ставила обвинувачена ОСОБА_7 .
Крім того, суд прийшов також вмотивованого висновку, що свідок ОСОБА_20 давала показання працівникам правоохоронних органів під тиском, так як судо встановлено, що до ЄРДР внесено відомості щодо ОСОБА_20 за попередньою кваліфікацією ч.3 ст.369 КК України.
Твердження прокурора про порушення місцевим судом принципу змагальності, що полягало у відмові в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про дослідження матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Положення частин 2, 11, 12 ст.290 КПК України регламентують, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові ВерховногоСуду Українивід 16березня 2017року N5-364 кс 16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ. Процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) (ухвали, постанови, клопотання), що не були відкриті стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки вони не були у розпорядженні сторони обвинувачення за наявності відповідного клопотання, можуть бути відкриті під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Таке відкриття на цих стадіях кримінального провадження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не тягне за собою за вказаних обставин визнання відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій недопустимими доказами відповідно до ст.290 КПК.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Що стосується доводів апеляційної скарги про порушення судом перошої інстанції вимог ст.99 КПК України, то слід зазначити, що місцевим судом правильно встановлено, що копії (дублікати) протоколів НСРД та дисків до них, є недопустимими та не можуть бути дослідженими судом, так як вимогами ч.3 ст.99 КПК України передбачено, що сторона кримінального провадження зобов`язані надати суду ориганл документа. Проте вказані документи не є оригіналами і отримані в іншому кримінальному провадженні.
Вимогами ч.3 ст.254 КПК України визначено, що виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається, а відповідно така інформація повинна була бути знищеною.
Однак, під час апеляційного розгляду провадження встановлено, і це не заперечив прокурор, що оригінали документів проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні втрачені саме з вини сторони обвинувачення, а ухвали слідчого судді про дозвіл на використання матеріалів НРСД в іншому кримінальному провадженні також відсутні.
Відповідно до постанови ВерховногоСуду Українивід 16березня 2017року N5-364 кс 16, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Однак, ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, в порушення вимог закону не відкривалися стороні захисту, про що остання вказує у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, і що було встановлено в апеляційному порядку.
Що ж стосується відмови суду в дослідженні первинного носія №376, який знаходиться в УСБУ у Волинській області, то така відмова на думку апеляційного є законною і обґрунтованою, адже вказаний носій також не відкривався стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України.
Також слід зазначити, що вимогами кримінального процесуального законодавства не передбачено заборони сторонам кримінального провадження представляти під час судового розгляду матераіли, які не були відкриті іншій стороні. Але при цьому суду адресона заборона, яка полягає в недопущенні відомостей, які містяться в таких матеріалах, як доказів в кримінальному провадженні.
Така правова позиція висловлена у постанові Великої палата Верховного суду від 16.01.2019 у спрві №751/7557/15-к.
Тому посилання апелянта на те, що з клопотань та ухвал слідчого судді Апеляційного суду Волинської області не були зняті грифи секретності не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства.
Таким чином, судом першої інстанції у відповідності до норм кримінального процесуального закону визнано вказані докази недопустимими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з протоколом огляду місця події від 25 серпня 2015 року у робочому кабінеті №№ 249, 250, заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ Головного управління ДФС у Волинській області ОСОБА_8 , який знаходиться в приміщенні ГУ ДФС у Волинській області, проведено огляд місця події, в ході якого вилучено мобільні телефони, комп`ютерну техніку (системні блоки), документи, тощо.
Проте, матералами кримінального провадження стверджується, що у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_29 про проведення обшуку від 21 серпня 2015 року у службових кабінетах №№ 249, 250 ОСОБА_8 , в приміщенні ГУ ДФС у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, ухвалою слідчого судді від 25 серпня 2015 року відмовлено; у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_29 про проведення обшуку від 21 серпня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , який знаходиться у приватній власності її матері - ОСОБА_30 , ухвалою слідчого судді від 25 серпня 2015 року відмовлено; у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_29 про проведення обшуку від 21 серпня 2015 року у службовому кабінеті № 254 ОСОБА_7 , в приміщенні ГУ ДФС у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, ухвалою слідчого судді від 25 серпня 2015 року відмовлено; у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_29 про проведення обшуку від 23 серпня 2015 року у приміщенні магазину "Апельсин", за адресою: м. Луцьк, вул. Бойка, 1, кабінет № 210, що знаходиться у приватній власності ОСОБА_31 , ухвалою слідчого судді від 28 серпня 2015 року відмовлено; у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_29 про проведення обшуку від 17 вересня 2015 року у приміщенні магазину "Апельсин", за адресою м. Луцьк, вул. Бойка, 1, кабінет № 210, що знаходиться у приватній власності ОСОБА_31 , ухвалою слідчого судді від 17 вересня 2015 року відмовлено повторно.
У суді першої інстанції прокурором було надано протоколиогляду місцяподії від21серпня 2015року та25серпня 2015року,які проведеноу службовихкабінетах №254 ОСОБА_7 та №№249, 250 ОСОБА_8 .
Однак, слідчимсуддею було відмовленоу задоволенніклопотань пропроведення обшукуу вказаних службовихкабінетах, що є порушенням ч.1 ст.233 КПК України, згідно з якою ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги відсутність доказів, які доводили б вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав їх на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю у вчиненні ними даного злочину.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підставдля скасуваннявиправдувального вирокущодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України та задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених у ній мотивів, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора укримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити беззадоволення, авирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді
