Єдиний державний реєстр судових рішень
Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
14 липня 2020 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 42015030000000068 від 03 квітня 2015 року
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Боремель Демидівського району Рівненської області, жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої в АДРЕСА_2 , громадянки України, українки, з вищою освітою, вдови, інваліда II групи, заступника начальника управління податків і зборів з фізичних осіб начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області, не судимої,
обвинуваченої за ч. 3 ст. 368 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.Чаруків Луцького району Волинської області, жительки та зареєстрованої АДРЕСА_3 , громадянки України, українки, з вищою освітою, заміжньої, на утриманні перебуває одна малолітня дитина - донька ОСОБА_12 , 2014 р.н.,не працює,не судимої,
обвинуваченої за ч. 3 ст. 368 КК України, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року визнано невинними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю у вчиненні ними даного злочину на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Судові витрати в сумі 245 (двісті сорок п`ять) грн. 52 коп. за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин техніко-криміналістичної експертизи (висновок № 753 від 14 вересня 2015 року) ухвалено прийняти за рахунок держави.
Арешт, накладений, у тому числі, на майно обвинуваченої ОСОБА_6 , згідно ухвали слідчого судді від 11 вересня 2015 року знято.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 , інкримінується те, що, перебуваючи на посаді заступника начальника Луцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Волинській області, яка відноситься до 5 категорії посад державних службовців, будучи службовою особою яка займає відповідальне становище, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, в період з травня по серпень 2015 року, діючи умисно, за попередньою змовою та посередництвом заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ ОСОБА_13 , з використанням наданої їм влади і службового становища, всупереч інтересам служби, одержували від суб`єктів підприємницької діяльності на системній основі неправомірну вигоду за безперешкодне повернення та не створення умов по перешкоджанню повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість.
З метою отримання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, ОСОБА_6 , за попередньою змовою та посередництвом ОСОБА_13 та іншими службовими особами ГУ ДФС у Волинській області та Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області, особи, які на даний час досудовим розслідуванням не встановлені, організувала та створила умови за яких суб`єкти підприємницької діяльності за формальне проведення документальної перевірки підприємницької діяльності та зменшення податкових зобов`язань перед державою змушені були передавати службовим особам Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області неправомірну вигоду.
Так, ОСОБА_6 , у період квітня - травня 2015 року, в денну пору доби, в м. Луцьку, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому на даний час місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, одержала в якості неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_14 - ОСОБА_15 1000 гривень, 12 травня 2015 року, повторно, одержала в якості неправомірної вигоди 700 грн. та у травні-червні 2015 року одержала в якості неправомірногї вигоди 500 грн. за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_14 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та за повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість із урахувань фінансових показників підприємця.
Також, ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_6 , у травні 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не установлено, з метою особистого збагачення, будучи об`єднані єдиним умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності, попередньо розробивши та погодивши між собою план своїх злочинних дій, направлений на незаконне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, для одержання в якості неправомірної вигоди від фізичної особи-підприємця ОСОБА_16 грошових коштів за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, звернулася до бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_17 із наданням послуги у сприянні їй в одержанні від підприємця грошових коштів, при тому не вводячи останню у злочинний характер своїх дій. У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди та подальшої передачі частини одержаних коштів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за посередництвом ОСОБА_18 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, 04 червня 2015 року, у післяобідній час, більш точний час досудовим розслідуванням не установлений, в офісі ТЗОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою АДРЕСА_4 , одержала 5650 грн., 09 липня 2015 року одержала 6500 грн., 03 серпня 2015 року одержала 10900 грн. в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про поверненння суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, у подальшому суму одержаних коштів дані особи розділили між собою.
02 липня 2015 року, ОСОБА_7 , в денну пору доби, приблизно о 12 год., в одному із приміщень першого поверху приміщення ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, із відома та за попередньою змовою із ОСОБА_6 , повторно, одержала від фізичної особи - підприємця ОСОБА_19 неправомірну вигоду в сумі 56200 гривень, а 23 липня 2015 року, приблизно до 16 год., у своєму службовому кабінеті № № 249, 250, ? 2000 грн., за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість. У подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_6 .
Крім того, ОСОБА_6 , 16 червня 2015 року, в денну пору доби, приблизно о 11 год. 30 хв., в м. Луцьку, біля пам`ятника ОСОБА_20 , який знаходиться у парку біля Східноєвропейського національного університету, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вимагання, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, одержала від бухгалтера ФОП ОСОБА_21 - ОСОБА_22 неправомірну вигоду в сумі 50000 грн., 17 липня 2015 року неправомірну вигоду в сумі 25000 грн, 21 сепня 2015 року неправомірну вигоду в сумі 45000 грн. за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_21 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та запобігання іншим негативним наслідкам у роботі підприємця зі сторони Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області.
У подальшому 21 серпня 2015 року, ОСОБА_6 , після одержання, приблизно о 15 год. у службовому кабінеті № 254 неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_21 ОСОБА_22 у сумі 45000 грн. була викрита співробітниками прокуратури Волинської області та УСБУ у Волинській області, які вилучили предмет неправомірної вигоди в сумі 45000 грн.
Крім того, 05 червня 2015 року, після 17 год. до фізичної особи - підприємця ОСОБА_23 , яка здійснює оптово-роздрібну торгівлю пальним для заправки автотранспортних засобів, звернулася ОСОБА_7 з проханням надання неправомірної послуги по виділенню їй 100 літрів дизельного пального для проведення заправки автомобіля. Враховуючи, що ОСОБА_7 здійснювала постійний контроль зі сторони Луцької ОДПІ за підприємницькою діяльністю ОСОБА_23 , надавала консультації щодо правильності ведення податкової звітності, а тому в силу своїх службових обов`язків та налагодження подальшої співпраці з нею, при тому усвідомлюючи, що ОСОБА_7 в силу свого службового становища може створити несприятливі умови для здійснення її підприємницької діяльності (ініціювати проведення позапланових перевірок, вчиняти різні перепони у прийнятті податкової звітності тощо), та за не вчинення перешкод у подальшому здійсненні підприємницької діяльності, вимушена була погодитися і прийняти пропозицію ОСОБА_7 , при тому давши згоду із урахуванням фінансової можливості на передачу 80 літрів дизельного пального.
У подальшому, 07 червня 2015 року, у денну пору доби, точний час досудовим розслідуванням не установлений, ОСОБА_7 , повторно одержала від ОСОБА_23 в якості неправомірної вигоди 80 літрів дизельного пального на загальну суму 1128 гривень, яким ОСОБА_23 на власній автозаправочній станції за адресою: м. Луцьк, с. Прилуцьке колишня територія Луцької нафтобази, за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , провела заправку направленого останньою транспортного засобу, дизельним пальним в кількості 80 літрів на загальну суму 1128 гривень, із урахуванням оптової вартості дизельного пального в розмірі 14 грн. 10 коп. за 1 літр.
Крім того, ОСОБА_7 , 14 серпня 2015 року, у другій половині дня, точний час досудовим розслідуванням не установлений, біля приміщення ГУ ДФС України у Волинській області за адресою: м. Луцьк, Київський Майдан, 4, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно одержала від ОСОБА_23 в якості неправомірної вигоди 100 літрів дизельного пального на загальну суму 1420 гривень у вигляді 5 талонів автозаправочних станцій "Укрнафта" по 20 літрів кожен, із урахуванням оптової вартості дизельного пального в розмірі 14 грн. 20 коп. за 1 літр.
Таким чином, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає, на його думку, скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (п.п.1-4 ч.1 ст. 409 КПК України), що потягнуло безпідставне виправдання обвинувачених.
Вказує, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими як докази протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, матеріальні носії інформації, а також клопотання та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Волинської області.
Зазначає, що стороною обвинувачення в ході судового розгляду заявлялось клопотання про дослідження первинного носія з реєстраційним № 376 від 12 травня 2015 року, на якому зафіксовані оригінали електронних документів аудіо- та відеозаписи, фотознімки, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, яке суд залишив без задоволення, безпідставно визнавши його недопустимим.
На думку прокурора, суд невірно визнав протокол огляду місця події від 21 серпня 2015 року, в ході якого оглянуто службовий кабінет № 254 Головного управління ДФС у Волинській області яким користувалася ОСОБА_6 , недопустимими доказом.
Прокурор вважає, що при ухваленні судового рішення судом не вірно оцінено показання свідка ОСОБА_22 , як такі, що надані під тиском.
Не погоджується з твердженням суду про відсутність будь-якого зафіксованого факту вимагання зі сторони ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Прокурор покликається і на те, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 .
Вказує, що незважаючи на наявність належних та допустимих доказів винності обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд не притягнув їх до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 368 КК України.
Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в органах держаної влади, пов`язані з виконаням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього належного на праві власності майна та з позбавленням спеціального звання радник податкової та митної справи I рангу; ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах держаної влади, пов`язані з виконаням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього належного на праві власності майна та з позбавленням спеціального звання радник податкової та митної справи II рангу. Дослідити письмові докази, допитати свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_7 зазначає, що доводи прокурора є надуманими і не відповідають обставинам кримінального провадження. Вказує, що будучи допитаною в судовому засіданні, вона своєї вини за ч.3 ст. 368 КК України не визнала і ствердила, що її позиція є незмінною від початку розслідування даного кримінальногог провадження, - вона з ОСОБА_6 не домовлялась про вчинення злочинних дій, а виконувала свої службові обов`язки відповідно до чинного законодавства.
На думку ОСОБА_7 , суд першої інстанції зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, тим самим підійшов до розгляду справи неупереджено та повною мірою забезпечив додержання загальних засад кримінального провадження верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, ухвалив законне, обгрунтоване і справедливе рішення.
Просить залишити вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_6 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора вказують на законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність доводів апеляційної скарги.
Зазначають, що прокурор в апеляційній скарзі на їх думку, не навів будь-яких мотивів неповноти чи неправильності дослідження судом першої інстанції доказів, які він просить повторно дослідити.
Просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.
Відповідно до вимогст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1ст.284 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно із ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.
Згідно вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Так, зокрема, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 березня 2018 року (справа № 751/7177/14, провадження№51-1285 км18) звернулась до практики ЄСПЛ та вказала, що у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі ? це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції не були дотримані належним чином.
Як вбачаться з вироку суду суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що аналізуючи докази, на підставі яких стороною обвинувачення обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд вважає, що вони є суперечливими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, а частина, з них здобута із істотним порушення прав та свобод людини, відповідно недопустимими, у зв`язку з чим прийняв рішення про виправдування обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ними вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачуються останні.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Так, як вбачається з вироку суду першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції відмовлено в задоволенні клопотання прокурора, яке подавалось в ході судового розгляду, про долучення та дослідження клопотань про дозвіл на проведення НСРД та ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Волинської області, на підставі яких проводились вказані процесуальні дії, з підстав їх не відкриття під час досудового розслідування та в суді, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, прийшовши до висновку на підставі вимог ч.2 ст. 89 КПК України, що дані документи мають характер недопустимості і не можуть бути досліджені в суді.
Поряд з цим судом першої інстанції залишено поза увагою те, що судом має бути перевірено дотримання стороною обвинувачення вимог ч.12 ст. 290 КПК України, з`ясовані причини їх порушення і лише за результатами такого дослідження вирішене питання про можливість або неможливість використання цих матеріалів як доказів, а не автоматично визнавати докази недопустимими у випадку не відкриття матеріалів в поряку ст. 290 КПК України.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс19) порушення норм ст. 290 КПК України має місце, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.
Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватись судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результатіт НСРД.
В судовому засіданні суду першої інстанції прокурор клопотав також про дослідження копій протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та матеріальних носіїв інформації, на яких містились копії інформації замість оригіналів.
З цього приводу суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони мають характер недопустимості та не можуть бути досліджені в суді, оскільки згідно до вимог ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, зобов`язана надати суду оригінал документа.
Однак,як зазначаєколегія суддівКасаційного кримінальногосуду ускладі ВСвід 15січня 2020року зарезультатами розглядукасаційної скаргипрокурора уданому кримінальномупровадження,враховуючи положенняч.3ст.254КПК України в редакції Закону№ 187-IX від 04.10.2019, не вбачає жодних перепон у можливості надання суду дублікатів протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.
Судом першої інстанції не приділено належної уваги і самому клопотанню прокурора про віднолення судового розгляду з метою дослідження первісного носія інформації за реєстраційним № 376 від 12 травня 2015 року, який знаходиться в розпорядженні СБ України у Волинській області, на якому, згідно з клопотанням, зафіксовані фактичні дані саме щодо злочинів, які є предметом судового розгляду за обвинуваченням ОСОБА_6 і ОСОБА_7 . Прокурор просив відновити судовий розгляд у зявзку з необхідністю відкриття вказаного первинного носія інформації стороні захисту та його озн6айомлення разом з документами, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції свій висновок, відображений у вироку суду, про визнання недопустимими доказами дані протоколів оглядумісця подіївід 21 та 25серпня 2015року у службовихкабінетах №254 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , - №№ 249, 250 побудував без належного обґрунтування та врахування положень чинного законодавства, які регламентують його проведення, на що наголошується і в ухвалі ВС від 15 січня 2020 року.
З оглядуна викладене,колегія суддіввважає,що судомпершої інстанцінаведені положенняпрактики ЄСПЛі ВСне враховано,не перевіренодотримання стороноюобвинувачення вимогст.290КПК Українита не надано належної оцінки наявним у справі доказам, зокрема і, отриманим в результаті НСРД, чим порушено загальні засади кримінального судочинства щодо верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, а також не створено необхідних умов для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, та в порушення вимог ст. 94 КПК України прийнято відповідне процесуальне рішення по даному кримінальному провадженню.
У ч.1 ст.412 КПК України зазначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За наведеного, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ч.2ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо наявності чи відсутності в діях обвинувачених складу інкримінованого злочину.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України,колегія суддів, ?
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонногосуду Волинськоїобласті від29жовтня 2018рокустосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України, ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
