Окрема думка
судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
справа № 9901/776/18 (провадження № 11-133заі19)
27 червня 2019 року
м. Київ
Велика Палата Верхового Суду розглянула апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 24 січня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про визнання протиправним і скасування рішення, і постановою від 27 червня 2019 року залишила зазначену апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 24 січня 2019 року - без змін.
Водночас з мотивами Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.
1. 13 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила визнати протиправним і скасувати рішення ВРП від 07 серпня 2018 року № 2511/0/15-18, яким задоволено клопотання Генерального прокурора від 02 серпня 2018 року про продовження строку тимчасового відсторонення судді ОСОБА_1 від здійснення правосуддя у зв`язку з притягненням її до кримінальної відповідальності до набрання законної сили вироком суду або закриття кримінального провадження.
2. 01 жовтня 2018 року позивач подала до Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду заяву про відвід судді Смоковича М. І., яка була визнана необґрунтованою ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року та залишена без задоволення ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року.
3. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 24 січня 2019 року відмовив у задоволенні позову.
4. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що у разі передачі обвинувального акта щодо судді до суду Генеральний прокурор або його заступник вправі просити про застосування такого заходу забезпечення як тимчасове відсторонення судді на цій стадії кримінального провадження. Звернення прокурора на стадії судового провадження про відсторонення судді і рішення ВРП про його задоволення не повинно трактуватись як повторне звернення із клопотанням про тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності або із клопотанням про продовження строку такого відсторонення стосовно судді в межах одного кримінального провадження. Клопотання про відсторонення судді на стадії судового провадження є відмінним (окремим) приводом відсторонення у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності, яке відрізняється від клопотань, що застосовується на стадії досудового розслідування.
5. Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 24 січня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
6. Окрім інших аргументів, ОСОБА_1 посилалася на те, що рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 24 січня 2019 року у цій справі ухвалено неповноважним складом суду у зв`язку з необґрунтованою відмовою у задоволенні заяви позивача про відвід судді Смоковича М. І. від розгляду справи.
7. У відзиві на зазначену апеляційну скаргу ВРП просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, посилаючись на відсутність передбачених частиною першою статті 65 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» підстав для скасування оскаржуваного рішення ВРП про продовження строку тимчасового відсторонення судді від здійснення правосуддя. Доводів з приводу вирішення питання відводу судді Смоковича М. І. відповідач не висловив.
8. Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
9. Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (частина перша статті 9 КАС України). Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України (частина перша статті 77 КАС України).
10. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи (частина четверта статті 9 КАС України).
11. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша, третя та четверта статті 90 КАС України).
12. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частини перша та третя статті 308 КАС України).
13. Суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді (пункт 4 частини першої статті 36 КАС України).
14. У пункті 20 Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки вказано, що судді не можуть ефективно здійснювати правосуддя без довіри громадськості, адже вони є частиною суспільства, якому служать. Їм слід бути обізнаними щодо очікувань громадськості від судової системи та скарг на її функціонування.
15. У преамбулі Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року №2006/23, йдеться про те, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.
16. Суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду (стаття 1 Кодексу суддівської етики).
17. Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 р. (далі - Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
18. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «безсторонність», як правило, означає відсутність упередженості або необ`єктивності, а її існування або відсутність можуть встановлюватися різними шляхами. Відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, при якому мають ураховуватись особисті переконання та поведінка конкретного судді (тобто чи мав суддя будь-які особисті упередження або чи був він об`єктивним у цій справі); та (іі) об`єктивним критерієм, тобто шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд (та, серед інших аспектів, його склад) достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. У контексті об`єктивного критерію, крім поведінки судді слід визначити, чи існують переконливі факти, які можуть викликати сумніви щодо його або її безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у відповідній справі обґрунтована причина побоюватися, що конкретний суддя або орган, який засідає у якості суду, є небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати таке побоювання об`єктивно обґрунтованим. Об`єктивний критерій в основному стосується ієрархічних чи інших зв`язків між суддею та іншими учасниками провадження. У зв`язку з цим навіть зовнішні прояви мають певну важливість, або іншими словами, «правосуддя має не лише здійснюватися, має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість.
19. Таким чином в контексті дотримання вимог пункту 1 статті 6 Конвенції кожен національний судовий орган в конкретній судові справі повинен перевірити серйозність доводів заінтересованої особи, щодо того чи є конкретний склад суду, перед яким постала така особа, «безпристрасним судом» у світлі цієї статті Конвенції.
20. Звернувшись 01 жовтня 2018 року до Верховного Суду із заявою про відвід судді Смоковича М. І. від розгляду справи №9901/776/18 (т. 1, а. с. 69-73) позивачка зазначала, що ухвалу про відкриття провадження отримала 24 вересня 2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т 1, а. с. 67). ОСОБА_1 вважала, що суддя Смокович М. І. не міг брати участь в розгляді цієї адміністративної справи та підлягав відводу, оскільки наявні обставини, які викликають сумнів у його неупередженості та об`єктивності, що є підставою для відводу згідно з пунктом 4 частини першої статті 36 КАС України.
21. В обґрунтуванняобставин, які дають підстави для сумніву в неупередженості судді Смоковича М. І. позивачка посилалася на таке:
21.1. На переконання позивачки стосовно неї за участю Служби безпеки України та Генеральної прокуратури України була вчинена провокація з метою звинувачення її у вчиненні кримінального правопорушення;
21.2. З огляду на переконання позивачки у вчиненні провокації вона відмовилася давати покази в ході досудового слідства на підставі статті 63 Конституції України, оскільки вважала за необхідне надавати такі покази в суді, однак вважає, що визначення у складі колегії суддів суді Смоковича М. І. зумовило необхідність висвітлити обставини її знайомства з ОСОБА_2 , який є заявником у кримінальному провадженні проти неї;
21.3. До 13 березня 2018 року ні зі Смоковичем М. І. , ні з ОСОБА_2 позивачка особисто знайома не була;
21.4. 13 березня 2018 року о 13:53 год. на номер мобільного телефону позивачки - 095-487-87-77, зателефонувала особа з номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , яка назвалася Смоковичем М. І. та попросила її надати консультацію ОСОБА_2 , який зателефонує їй пізніше; позивачка зазначала, що саме з огляду на займану Смоковичем М. І. посаду голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, який фактично очолює всю систему адміністративних судів в Україні, вона надала згоду проконсультувати ОСОБА_2 ;
21.5. 13 березня 2018 року о 14:09 год. з номера мобільного телефону НОМЕР_2 позивачці зателефонував ОСОБА_2 та повідомив про готовність зустрітися, а о 16:53 год. - повідомив про прибуття на місце зустрічі;
21.6. Позивачка стверджує, що після зустрічі з ОСОБА_2 , щоб переконатися, що їй дійсно телефонував Смокович М. І. , вона за посередництвом СМС-повідомлень у період з 17:59 год. по 19:04 год. 13 березня 2018 року ініціювала зустріч з особою, що назвалася Смоковичем М. І. (номер мобільного телефону НОМЕР_1 );
21.7. О 19:05 год. 13 березня 2018 року ОСОБА_1 зателефонувала особа, яка назвалася Смоковичем М. І. , та повідомила про замовлення їй перепустки до приміщення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду;
21.8. За перепусткою, замовленою особою, яка назвалася Смоковичем М. І. , позивачка увечері 13 березня 2018 року після закінчення робочого дня відвідала Смоковича М. І. в приміщенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду та переконалася, що телефонував їй саме Смокович М. І. ;
21.9. Відтак, позивачка вважала, що саме суддя Смокович М. І. ініціював її знайомство з ОСОБА_2 , якого вона вважала провокатором, що підбурював її до вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України;
21.10. Зазначені обставини, на думку позивачки, свідчили про взаємозв`язок між предметом спору у цій адміністративній справі та діями судді Смоковича М. І., який як до судді спрямував до неї ОСОБА_2 , за заявою котрого у подальшому порушене кримінальне провадження, що послужило підставою для відсторонення позивачки від здійснення правосуддя;
21.11. Такі обставини викликали у позивачки, як вона стверджувала, правомірні сумніви у неупередженості судді Смоковича М. І. при розгляді цієї адміністративної справи та зумовлювали виникнення об`єктивно виправданих побоювань щодо відсутності безсторонності указаного судді щодо позивачки, а також об`єктивно вказували на його можливу упередженість щодо неї.
22. Відповідно до доданих позивачкою до заяви про відвід копій витягу з деталізації наданих мобільним оператором ПрАТ «ВФ Україна» послуг мобільного зв`язку за номером НОМЕР_3 (т 1, а. с. 83 - 84) підтверджується:
22.1. Здійснення вхідного дзвінка в середині мережі 13.03.2018 р. о 13:53:06 тривалістю 1:21 з номера НОМЕР_4 ;
22.2. Здійснення вхідних дзвінків в середині мережі 13.03.2018 р. о 14:09:20 тривалістю 2:09 та о 16:53:23 тривалістю 0:23 з номера НОМЕР_5 ;
22.3. Здійснення 13.03.2018 р. вихідного та вхідного листування з номера НОМЕР_4 : вихідне СМС повідомлення о 17:59:50 та о 17:59:51; вхідне СМС повідомлення о 18:01:20; вихідне СМС повідомлення о 18:02:00; вхідне СМС повідомлення о 18:02:34; та вихідне СМС повідомлення о 18:02:58 і о 19:04:53;
22.4. Здійснення вхідного дзвінка в середині мережі 13.03.2018 р. о 19:05:55 тривалістю 0:19 з номера НОМЕР_4 .
23. Відповідно до доданої позивачкою до заяви про відвід копії листа Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 серпня 2018 року вих. № 202/0/69-18 (том. 1, а. с. 74) за даними журналу обліку відвідувачів 13 березня 2018 року ОСОБА_1 було допущено до будівлі Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду за замовленням на допуск Голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Смоковича М. І.
24. Водночас Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду, досліджуючи питання заявленого відводу судді Смоковичу М. І., дійсно не вказав конкретних мотивів залишення без уваги доводів позивача щодо відводу, а обмежився загальним висновком щодо необґрунтованості та недоведеності цих доводів. Це, в свою чергу, може викликати у суспільства сумніви в об`єктивності такого розгляду питання про відвід та неупередженості відповідного судді та суддів, які розглядали заявлений відвід. Як результат, під сумнів можуть бути поставлені рішення судів у цій справі, прийняті по суті позовних вимог, оскільки Велика Палата Верховного Суду також дала загальну оцінку аргументам позивача, вказавши на безпідставність заявленого відводу судді Смоковичу М. І.
25. Доводи позивачки щодо відводу судді Смоковичу М. І. в повній мірі не перевірені, висловлені нею сумніви не спростовані належним та переконливим чином, а тому з точки зору дотримання завдань адміністративного судочинства дають підстави для застосування пункту 4 частини першої статті 36 КАС України.
26. Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, зокрема є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (пункти 1 та 4 частини першої статті 317 КАС України). Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, зокрема якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими (пункт 2 частини третьої статті 317 КАС України).
27. Враховуючи зазначене, належним процесуальним рішенням Великої Палати Верховного Суду була б повна перевірка доводів позивачки щодо обґрунтованості заявленого нею відводу та, за наявності підстав, ухвалення постанови про скасування рішення Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 24 січня 2019 року та ухвалення власного рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
На моє переконання, відмова у задоволенні заяв про відвід судді має бути мотивована належним чином та не має ставити під загрозу законність прийнятого в подальшому рішення суду по суті позовних вимог, оскільки це негативно впливає як на завдання адміністративного судочинства, так й на довіру суспільства до судової системи.
Суддя Пророк В. В.
