розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Луганського апеляційного суду в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальні провадження за № 12017130370000750 від 14.03.2017 року, № 12017130370001069 від 12.04.2017 року, № 12018130370000142 від 15.01.2018 року, № 12018130370001390 від 20.05.2018 року, № 12018130370000508 від 16.02.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 , обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисника Шурхна К.А., прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Івчук С.В. зі змінами та доповненнями на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 березня 2019 року, яким

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк, Луганської області, громадянина України, має середньо-спеціальну освіту, не одружений, не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз

- 25.05.2018 року, Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.3. ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, на даний час відбуває покарання,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого:

- ч.2. ст. 15, ч.2. ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч.4. ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25.05.2018 року у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання за цим вироком засудженому ОСОБА_2 слід рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 відбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25.05.2018 року, з моменту винесення вказаного вироку – 25.05.2018 року по момент набрання оскаржуваним вироком законної сили.

ОСОБА _1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Сєвєродонецьк, Луганської області, громадянина України, має середню освіту, не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз

- 25.07.2013 року Сєвєродонецьким міським судом за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Згідно ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2. ст. 15, ч.2. ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- ч.2. ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- ч.4. ст. 296 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання за цим вироком засудженому ОСОБА_1 слід рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 строк тримання його під вартою по даному кримінальному провадженню з моменту затримання – 20.05.2018 року по момент набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено – тримання під вартою.

Цивільний позов Комунального Підприємства «Житлосервіс «Світанок» до ОСОБА_1 – задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Комунального Підприємства «Житлосервіс «Світанок» матеріальну шкоду у сумі 253,46 гривень.

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Харківської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до ОСОБА_1 – задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Харківської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» матеріальну шкоду у сумі 404,80 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведені судові експертизи в розмірі 9724,00 гривні.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2. ст. 185, ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, які було вчинено за фактичними обставинами, детально викладеними у вироку, а саме:

Епізод 1.

14.03.2017 року, приблизно о 01-30 годині, ОСОБА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_1 , маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), прибули за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_2 - діючи повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, зрізали інтернет-кабель, який перебуває на балансі у ТОВ «Вокар-Холдинг», а саме: кабель КПП-ВП (100) 2х2х0,5, (UPTaт.5е), загальною довжиною 260 метрів. Після вчинення кримінального правопорушення останні з місця скоєння злочину намагалися втекти, але довести свої злочинні дії до кінця та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд не видалося з причин, що не залежали від їх волі, оскільки на момент вчинення злочину спрацювала сигналізаційна система «Анти-вор», після чого останні були затримані працівниками охорони, таким чином спричинили матеріальну шкоду ТОВ «Вокар-Холдинг» на суму 468 грн. 00 коп.

Таким чином ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Епізод 2.

28.03.2017 року, приблизно о 05-00 годині, ОСОБА_1 знаходячись за адресою: м. Сєвєродонецьк, бульвар Дружби Народів, 41, побачив на стіні вказаного будинку кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, скористався тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою плоскогубців зрізав кабель електрозв`язку ТПП 30х2х0,4, довжиною 20 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 300 гривень 00 копійок.

Таким чином ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Епізод 3.

В ніч на 15.01.2018 року, ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: Луганська область, м АДРЕСА_4 Сєвєродонецьк АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , побачив на стіні вказаного будинку кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа зрізав кабелі електрозв`язку «ТПП 10х2х0,4», загальною довжиною 24 метри та ПП «20х2х0,4», загальною довжиною 12 метри, що перебувають на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 810 гривень 24 копійки.

Таким чином ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Епізод 4.

В ніч на 15.01.2018 року, ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 область АДРЕСА_8 м АДРЕСА_9 , побачив на стіні вказаного будинку кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа зрізав кабелі електрозв`язку «ТПП 10х2х0,4», загальною довжиною 20 метрів та ТПП 20х2х0,4, загальною довжиною 10 метрів, що перебувають на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 675 гривень 20 копійки.

Епізод 5.

В ніч на 15.01.2018 року, ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 область АДРЕСА_5 , побачив на стіні вказаного будинку кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа зрізав кабелі електрозв`язку «ТПП 10х2х0,4», загальною довжиною 13 метрів та ТПП 30х2х0,4, загальною довжиною 13 метрів, що перебувають на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 769 гривень 08 копійок.

Епізод 6.

В ніч на 18.01.2018 року, ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, просп. Гвардійський, 43-в, побачив на стіні вказаного будинку кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа зрізав кабелі електрозв`язку «ТПП 50х2х0,4», загальною довжиною 20 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1046 гривень 60 копійок.

Епізод 7.

В ніч на 18.01.2018 року, ОСОБА_1 знаходився за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Курчатова, 23-а побачив на стіні вказаного будинку кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів, скористався тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа зрізав кабель електрозв`язку ТПП 10х2х0,4, загальною довжиною 7 метрів та кабель електрозв`язку ТПП 30х2х0,4, загальною довжиною 7 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1125 гривень 53 копійки.

Епізод 8.

В ніч на 22.01.2018 року, ОСОБА_1 , знаходячись у 2-му під`їзді за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Танкистів, 26 побачив на стіні вказаного під`їзду кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів, скористався тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа зрізав кабель електрозв`язку ТПП 10х2х0,4, загальною довжиною 10 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 196 гривень 70 копійки.

Епізод 9.

В ніч на 22.01.2018 року, ОСОБА_1 , знаходячись у 4-му під`їзді за адресою: м. Сєвєродонецьк, просп. Гвардійський, 6-а, побачив на стіні вказаного під`їзду кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів, скористався тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа зрізав кабель електрозв`язку ТПП 10х2х0,4, загальною довжиною 15 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 295 гривень 05 копійок.

Епізод 10.

В ніч на 22.01.2018 року, ОСОБА_1 знаходячись у 3-му під`їзді за адресою: м. Сєвєродонецьк, просп. Центральний, АДРЕСА_10 , побачив на стіні вказаного під`їзду кабель електрозв`язку, після чого у останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів, скористався тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа зрізав кабель електрозв`язку ТПП 10х2х0,4, загальною довжиною 14 метрів, що перебуває на балансі у ПАТ «Укртелеком». Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 275 гривень 38 копійок.

Епізод 11.

10.02.2018 року, у вечірній час доби, ОСОБА_1 , зайшов у під`їзд №5 будинку АДРЕСА_5 , та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з тамбуру під`їзду, таємно викрав побутовий світильник настінно-стельовий марки «Ecostrum» модель НПП-65 коло білий опал у кількості 1шт., вартістю 120 грн. 30 коп., та продовжуючи свої протиправні дії, з першого та другого поверху під`їзду №5 вищевказаного будинку, шляхом вільного доступу таємно викрав світильники настінно-стельові марки «Ecostrum» модель Еклектика Бра Б-006 у кількості 2 шт., вартістю 66 грн. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив КПЖ «Світанок» матеріальну шкоду на загальну суму 253 грн. 46 коп.

Епізод 12.

19.05.2018 року, приблизно о 20-00 годині ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебували в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де під час розпивання спиртних напоїв у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю. Реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи малозначний привід у виді незначного конфлікту між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 , ОСОБА_1 взяв в коридорі вказаної квартири металевий молоток із дерев`яною ручкою, та, перебуваючи в залі зазначеної квартири наніс вказаним молотком, який знаходився у правій руці, не менше 3 ударів в область голови ОСОБА_3 , після чого, перетягнув потерпілого в під`їзд будинку на сходовий майданчик між третім та четвертим поверхом, не реагуючи на вимоги свідка ОСОБА_4 , щодо припинення хуліганський дій, продовжив наносити ОСОБА_3 тілесні ушкодження вищевказаним молотком, а саме, наніс не менше 1 удару, заподіявши таким чином потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: струсу головного мозку, забитої рани скроневої області зліва, рваної рани правого вуха і завушної області, які за ступенем тяжкості кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та садна поперекової області, яке за ступенем тяжкості кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Такими своїми умисними діями, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст. 296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчинене із застосуванням спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.

На даний вирок були подані апеляційні скарги обвинуваченими, захисником Шурхно К.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , прокурором, який приймав участь у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі просить апеляційний суд застосувати до нього згідно із Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року ч.5 ст.72 КК України та зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі просить апеляційний суд перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст. 125 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання згідно Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, призначити строк покарання згідно ч.1, ч.2 ст.70 КК України, та остаточно покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у термін з 26.11.2015 року по 21.06.2017 року діяв Закон України №838-VIII від 26.11.2015 року у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі 663/537/17 надано роз`яснення згідно яких, незалежно від дати ув`язнення у якості запобіжного заходу, зараховується судом у строк покарання згідно ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року у випадках, коли злочин вчинено до 21.06.2017 року, тобто у період дії цього Закону.

Згідно вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28.03.2019 року, кримінальні провадження були поєднані на стадії досудового слідства, та у резолютивній частині вироку вказано на зарахування строку попереднього ув`язнення з 20.05.2018 року по день набрання вироком законної сили згідно ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року.

Оскаржуваний вирок вважає незаконним на підставі п.1 ч.1 ст.413 КК України, тобто судом не було застосовано Закону, який підлягає застосуванню.

Крім того судом першої інстанції помилково застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

За спричинення потерпілому ОСОБА_3 легких тілесних ушкоджень, які згідно дослідженого судом висновку експерта №22 від 07.06.2018 року, спричинили короткочасний розлад здоров`я та по ступеню тяжкості кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, його дії необґрунтовано кваліфіковані слідством та судом за ч.4 ст.296 КК України замість вірного за ч.2 ст.125 КК України.

Кримінальне правопорушення скоєно у відношенні потерпілого ОСОБА_3 згідно досліджених судом обставин, здійснено у квартирі, що є його власним житлом, яке на правах приватної власності належить його батьку ОСОБА_5

Дана житлова площа не належить до суспільних місць, крім того усі особи, які знаходились в квартирі, у тому числі сам потерпілий ОСОБА_3 та його співмешканка ОСОБА_4 знаходились у стані сильного алкогольного сп`яніння. Громадськість у його житлі була відсутня, а злочин вчинено з причин виниклих між ним та потерпілим внаслідок протиправних дій саме потерпілого ОСОБА_3 , по відношенню до власника житла - його батька ОСОБА_5 , який знаходився у безпорадному стані.

Обвинувачений ОСОБА_1 зазначає, що згідно роз`яснень викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22.12.2006 року « ОСОБА_6 це дії, які спрямовані не на окрему особу, а на порушення громадського порядку».

Згідно Конституції України, захист його рідних та недоторканість свого житла, є його обов`язком і правом. Отже він захищав свого батька та житло від п`яних дебоширів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , витуривши їх зі своєї квартири, і ні в якому разі не порушував громадський спокій та порядок. Його дії були спрямовані на окремих осіб, а не на громадськість.

Крім того, суд постановляючи вирок, необґрунтовано припустився помилки, дійшовши до висновку, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння виконували обов`язок по охороні громадського порядку у його власній квартирі.

Також у своїх клопотаннях, доданих до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_1 ставив питання про відмову від захисника Шурхна К.А. та призначення йому нового захисника у порядку ч.1 ст. 54 КПК України, від яких він до початку розгляду апеляційних скарг відмовився.

Захисник Шурхно К.А., діючий в інтересах ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28.03.2019 року стосовно ОСОБА_1 , засудженого за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.4 ст.296 КК України змінити.

Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за ч.4 ст.296 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України - у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. В разі неприйняття викладених доводів в апеляційній скарзі, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.4 ст.296 КК на ч.2 ст.125 КК України, закрити кримінальне провадження на підставі ч.7 ч. 1 ст.284 КПК України - в зв`язку із відсутністю заяви потерпілого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до клопотання прокурора про порядок та обсяг дослідження доказів по кримінальному правопорушенню, передбаченому ст.296 КК України та матеріалів, які долучені стороною обвинувачення за вказаним епізодом, судом не було досліджено витяг з ЄРДР, який би підтверджував, законність (час внесення, особу реєстратора, фабула, кваліфікація тощо) внесення відомостей про вказане кримінальне правопорушення до ЄРДР, та взагалі підтвердження такого внесення відомостей, тобто початку стадії досудового розслідування.

На вказану обставину, тобто про відсутність в матеріалах кримінального провадження відповідного витягу з реєстру, стороною захисту двічі зверталась увага суду під час вивчення письмових доказів та під час судових дебатів, однак суд першої інстанції не звернув увагу на таке порушення та не перевірив законність проведення досудового розслідування за вказаним кримінальним правопорушенням, у вироку відповідних мотивів не навів.

Таким чином, в зв`язку з тим, що стороною обвинувачення перед неупередженим спостерігачем – тобто судом, не доведено законність проведення в цілому досудового розслідування за ст.296 КК України стосовно ОСОБА_1 , законність збирання доказів, законність складання обвинувального акту, вважає, що у суду не було підстав для визнання будь-якого доказу за вказаним кримінальним правопорушенням допустимим та належним, тим більше, що про це зверталась увага ним як захисником, тобто ставилась вказана обставина під сумнів.

Крім того, щодо спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень зазначає, що згідно формулювання обвинувачення, яке судом враховано доведеним, хуліганські дії ОСОБА_1 були вчинені із застосуванням спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень - металевого молотка з дерев`яною ручкою, який він взяв в коридорі вказаної квартири.

Вважає, що вказана кваліфікуюча ознака - застосування спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень, судом першої інстанції встановлена доведеною безпідставно.

Як слідує з формулювання обвинувачення, конфлікт між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 трапився в квартирі, розташованій за адресою АДРЕСА_2 . Під час конфлікту ОСОБА_1 взяв в коридорі вказаної квартири металевий молоток з дерев`яною ручкою, яким в подальшому наніс тілесні ушкодження ОСОБА_3 .

Допитані свідки пояснили, що молоток ОСОБА_1 взяв в коридорі квартири, в якій вчинено кримінальне правопорушення. Вказаний молоток є побутовим, та зберігався безпосередньо в квартирі. Тобто Сивогорлим був підібраний зазначений предмет на місці вчинення кримінального правопорушення. Перебіг подій, які стали передумовою для вчинення Сивогорлим кримінального правопорушення, не дають підстав вважати, що Сивогорлим вказаний молоток був спеціально пристосований для нанесення тілесних пошкоджень ОСОБА_3 , або заздалегідь заготовлений з вказаною метою.

В зв`язку з тим, що вказаний молоток був підібраний ОСОБА_1 саме в тій квартирі, в якій трапився конфлікт з потерпілим, та не був спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_3 , вважає, кваліфікація дій ОСОБА_1 судом першої інстанції визначена невірно.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст.296 КК України захисник вказує наступне.

На стадії досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, як порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчинене із застосуванням спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.

На думку захисника, кваліфікація дій ОСОБА_1 є невірною в цілому.

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебуває і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив. Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Отже суд не врахував спрямованість мотиву ОСОБА_1 в момент вчинення його дій.

Допитаний в судовому засідання потерпілий ОСОБА_3 пояснив, що обставин сварки не пам`ятає, скоріш за все саме він спровокував Сивогорлого на спричинення йому тілесних ушкоджень.

Допитаний в судовому засідання батько ОСОБА_1 - ОСОБА_5 дав пояснення про те, що під час вживання алкогольних напоїв ОСОБА_3 безпідставно завдав йому удар рукою по голові, а його син - ОСОБА_1 , почав його захищати, та помстився ОСОБА_3 . Однак покази вказаного свідка у вироку суду першої інстанції, на думку захисника, викладені невірно та не відповідають тим показам, які були надані під час судового засідання.

Допитана в судовому засідання свідок ОСОБА_7 пояснила, що під час вживання спиртних напоїв ОСОБА_3 з невідомих причин наніс удар батьку обвинуваченого - ОСОБА_5 , після чого обвинувачений ОСОБА_1 , захищаючи батька почав наносити тілесні ушкодження Ольховику молотком. Інші свідки не є очевидцями вказаних подій.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 пояснив, що в зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_3 образив його батька, в нього виникло бажання помститися, в зв`язку з чим він побив потерпілого.

Аналізуючи вказані докази на предмет мотиву та спрямованості умислу обвинуваченого, обставин що стали передумовою для вчинення кримінального правопорушення, можна зробити висновок про те, що дії ОСОБА_1 були викликані неправильними, образливими діями потерпілого ОСОБА_3 стосовно батька обвинуваченого - ОСОБА_5 , який є значно старший за віком, слабший за станом здоров`я. В зв`язку з чим, у обвинуваченого ОСОБА_1 виникло бажання помститись потерпілому за батька, яким і керувався ОСОБА_1 при нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому. Висновок суду про наявність хуліганського мотиву, на думку захисника, є безпідставним та таким, що не ґрунтується на доказах.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 року №10 «Про судову практику у справах про хуліганство», передбачено: суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство, зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Крім того, судом першої інстанції, на думку захисника, дана невірна оцінка об`єкта та об`єктивної сторони вчинених ОСОБА_1 дій, та така оцінка не ґрунтується на доказах по справі. Основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок. Його додатковим факультативним об`єктом можуть виступати здоров`я особи, авторитет органів державної влади, громадська безпека.

Об`єктивна сторона хуліганства в самому Кримінальному кодексі не конкретизована. Аналіз диспозиції ст. 296 показує, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Під час досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення не представлено доказів того, що діями Сивогорлого був порушений громадський порядок, джерелами таких доказів могли бути сусіди, перехожі, мешканці будинку, чий спокій, традиції, звичний уклад життя були порушені. Не надано також доказів того, що дії ОСОБА_1 носили тривалий характер, супроводжувались нецензурною лайкою тощо.

Таким чином з огляду на ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, які були заподіяні потерпілому ОСОБА_3 - легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, в діях ОСОБА_1 вбачається склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст. 125 КК України, що є злочином приватного обвинувачення та кримінальне переслідування за ним не може бути розпочато без заяви потерпілого. Тобто судом першої інстанції дії останнього кваліфіковані за ст.296 ч.4 КК України невірно та їх слід кваліфікувати за ч.2 ст. 125 КК України.

Як встановлено під час судового засідання, в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілого ОСОБА_3 про внесення відомостей до ЄРДР за фактом спричинення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_1 , на запитання захисника під час судового засідання, ОСОБА_3 повідомив, що не збирається підтримувати обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні. Таким чином, в матеріалах кримінального провадження в разі перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 з ч.4 ст.296 на ч.2 ст.125 КК України, відсутній обов`язковий елемент для подальшого кримінального переслідування ОСОБА_1 - заява потерпілого, що є підставою для закриття кримінального провадження щодо останнього на підставі п.7 ч. 1 ст.284 КК України.

Крім цього, захисник щодо застосування ч.5 ст. 72 КК України зазначає, що згідно формулювання обвинувачення, зазначеному в оскаржуваному вироку, епізоди №№1,2 ,вчинені ОСОБА_1 в березні 2017 року, тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII), що набрав чинності 24 грудня 2015 року.

Відповідно до п.106 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Однак суд першої інстанції безпідставно не застосував до ОСОБА_1 положення ч.5 ст.72 КК України, та не зарахував строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Підсумовуючи наведене, захисник вважає, що наявні підстави для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 за статтею 296 ч.4 КК України з огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження документу, що підтверджує законність проведення досудового розслідування та збір доказів. Також, в разі неприйняття апеляційним судом вищевикладених доводів, наявні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.4 ст.296 на ч.2 ст.125 КК України та закриття кримінального провадження на підставі ст.284 ч.1 п.7 КПК України. Також на думку захисника необхідне застосувати до ОСОБА_1 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

В апеляційній скарзі прокурор Сєвєродонецької місцевої прокуратури Івчук С.В, яку він змінив та доповнив у порядку ст.403 КПК України, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_1 просить вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28.03.2019 стосовно ОСОБА_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.4 ст.296 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185, ч. 4 ст.296 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII строк попереднього ув`язнення з дня прибуття до Старобільського слідчого ізолятору по день набрання вироком законної сили, із розрахунку,що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Стосовно ОСОБА_2 за ч.2 ст.185 КК України постановити ухвалу, якою змінити вирок в частині застосування ч.5 т.72 КК України. Зазначити ,що початок строку відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII строк попереднього ув`язнення з дня прибуття до Старобільського слідчого ізолятору по день набрання вироком законної сили, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку).

Натомість, призначаючи покарання обвинуваченому, судом не взято до уваги, що ОСОБА_1 вчинив злочини проти власності та злочин проти громадського порядку та моральності, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого злочину (ч.4 ст.296 КК України) та до злочинів середньої тяжкості, (ч.2 ст.185 КК України), суспільну небезпечність, а саме те, що ОСОБА_1 вчинив ряд корисливих правопорушень, загалом 10 епізодів крадіжок, матеріальні збитки потерпілим не відшкодовано, після цього скоїв злочин, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, пов`язаного з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчиненого із застосуванням спеціально пристосованого предмета.

Недостатньо судом оцінено особу обвинуваченого, зокрема те, що останній ніде не працює, суспільно корисною працею не займається, ніде не навчається, дітей на утриманні не має, що свідчить про відсутність «соціальних запобіжників» протиправної поведінки ОСОБА_1 .

Щодо застосування до обвинувачених ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII вказує наступне.

ОСОБА _2 та ОСОБА_1 визнанні винними у скоєнні кримінальних правопорушень 14.03.2017 року, а ОСОБА_1 , крім цього, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення 28.03.2017 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, у зв`язку з чим на них має бути поширені вимоги наведених норм матеріального права.

Крім цього, вказує, що на підставі ухвал Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01.11.2018 року та 05.12.2018 року ОСОБА_2 етапований із Темніковської виправної колонії № 100 Харьківської області до ДУ «Старобільській слідчий ізолятор» з метою проведення судового розгляду кримінального провадження, де перебуває по теперішній час. Отже строк, з якого ОСОБА_2 прибув до ДУ «Старобільській слідчий ізолятор» у розумінні Закону № 838-VIII,є попереднім ув`язненням у межах даного кримінального провадження та підлягає зарахуванню до строку відбування покарання у виді позбавлення волі із розрахунку день за два.

Обвинувачений ОСОБА_1 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначає, що в апеляції прокурором вказано, що судом першої інстанції нібито не взято до уваги те, що злочин вчинений ним, є злочином проти власності.

Крім того прокурором не надано оцінки протиправної поведінки потерпілого, яка стала підставою для вчинення дій, спрямованих на заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_3 з мотивів неприязні.

Також прокурор не звернув увагу на ту обставину, що приватне житло не є громадсько-публічним об`єктом, а дії ОСОБА_1 були спрямовані не на порушення громадського порядку, а саме на конкретну людину – потерпілого ОСОБА_3 . Тобто сторона обвинувачення не визначила фактично встановлений у судовому засіданні мотив та ціль його дій щодо потерпілого ОСОБА_3 .

Також вказує, що всі свідки підтвердили, що саме напад на його батька - ОСОБА_5 поклав початок діям на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_3 , внаслідок чого, прокурором у скарзі не враховано спрямованість умислу дій щодо потерпілого.

Підсумовуючи зазначив, що,на його думку, висновки прокурора щодо кваліфікації дій за ч.4 ст.296 КК України необґрунтовані, а тим більш висновок щодо м`якості покарання є надуманим.

Просить вважати апеляційну скаргу прокурора такою, що не відповідає Пленуму Верховного Суду, враховуючи наслідки його дій, просить кваліфікувати його дії у даному епізоді за ст.125 КК України.

Вислухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 , який підтримав свою апеляційну скаргу, та апеляційну скаргу ОСОБА_1 й його захисника, та змінену і доповнену апеляційну скаргу прокурора в частині застосування до обвинувачених ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року,захисника обвинуваченого ОСОБА_8 . ОСОБА_9 , яка погодилася з позицією свого підзахисного, обвинуваченого ОСОБА_1 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника, та заперечував проти апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку щодо нього за м`якістю, та ухвалення нового вироку більш суворого, захисника Шурхно К.А., діючого в інтересах ОСОБА_1 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги ОСОБА_1 , обвинуваченого ОСОБА_2 , та заперечував проти апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку за м`якістю призначеного покарання, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, та надав аналогічні її змісту пояснення, заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника щодо кваліфікації його дій за ч.4 ст.296 КК України, погодився з апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 , дослідивши матеріали кримінального провадження,обговоривши доводи апеляційних скарг у судових дебатах, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційний розгляд здійснюється за правилами ст. 405 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався у повному обсязі з огляду на наступне.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2 , обвинуваченого ОСОБА_1 ,його захисника Шурхна К.А., прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Івчук С.В., колегія суддів звернула увагу на таке.

Як вбачається з змісту вироку суду,обвинувачений ОСОБА_2 , свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2. ст. 15, ч.2. ст. 185 КК України визнав повністю.

Обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2. ст. 15, ч.2. ст. 185, ч.2. ст. 185 КК України, також визнав повністю, розкаявся у вчиненому.

Вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, ОСОБА_1 визнав частково.

Стосовно вчинених обвинуваченим ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2. ст. 185 КК України та обвинуваченим ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2. ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, проти чого не заперечували учасники судового провадження, судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому судом було з`ясовано, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Колегія суддів встановила, що при розгляді об`єднаного кримінального провадження щодо обвинувачених за вчиненні злочині, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України та при призначені покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 суд першої інстанції керувався вимогами ч.3 ст.349 КПК України, та ст.65 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що фактичні обставини вчинення вказаних кримінальних правопорушень учасниками кримінального провадження та доведеність вини обвинувачених не оспорюются, та перевірці не підлягають у суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_2 про те,що суд першої інстанції не звернув увагу та не застосував закон про кримінальну відповідальність, який повинен бути застосований , а саме ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року про зарахування йому у строк відбуття покарання період знаходження його у попередньому ув`язненні, починаючи з 25.05.2018 року по день вступу вироку у законну силу із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими частково з огляду на таке.

Як вбачається з змісту вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вчинили кримінальні правопорушення у період з 14.03.2017 року по 19.05.2018 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається,що ОСОБА_2 вчинив одне кримінальне правопорушення, передбачене за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 14 березня 2017 року, тобто у період дії вищевказаного Закону України.

По даному кримінальному провадженню щодо нього не обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с.103-104 т.1), оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_2 відбував покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 17.01.2018 року у Темніківської ВК-100 Харьківської області.

При призначені покарання за вказаний злочин, суд застосовував щодо ОСОБА_2 правила складання покарань, передбачених ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, коли після постановлення вироку Сєвєродонецьким міським судом Луганської області від 25.05.2018 року по справі було встановлено,що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак , при цьому суд першої інстанції у порушені вимог ст.72 КК України не перевірив факт знаходження обвинуваченим ОСОБА_2 у попередньому ув`язненні, яке повинно враховуватися судом при призначенні остаточного покарання у разі засудження до позбавлення волі,та яке відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року має суттєве значення для засудженого, оскільки він вчинив злочин під час дії цього закону, та має право на зарахування йому судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк :

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г)перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

r)перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до Закону від 26.11.2015 року,зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обумовлено наявністю лише двох обставин:

1)набрання законної сили обвинувальним вироком щодо особи на момент набрання чинності цим Законом;

2)наявність не відбутого повністю покарання за цим вироком.

Як очевидно з матеріалів даного кримінального провадження, під час дії Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року обвинувачений ОСОБА_2 вчинив злочин 14.03.2017 року, а також 18.02.2017 року вчинив злочин, за який був раніше засуджений вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25.05.2018 року, та який набув законної сили, і він не відбув повністю покарання за цим вироком незалежно від його місцезнаходження.

З змісту вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25.05.2018 року щодо ОСОБА_2 вбачається, що він був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, з застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш більш суворого покарання, призначеного цим вироком, менш суворого, призначеного за вироком Апеляційного суду Луганської області від 17.01.2018 року. Запобіжний захід за вчинення злочину 18.02.2017 року не обирався.(а.с.103-104 т.1)

З змісту вироку Апеляційного суду Луганської області від 17 січня 2018 року щодо ОСОБА_2 вбачається, що він був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі за вчинення злочину 02 листопада 2016 року. Зараховано йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.01.2018 року по 16.01.2018 року.(а.с. т.1)

Виходячи з змісту правової позиції, викладеної у п.106 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якою передбачено, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючи (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046- VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046- VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Колегія суддів доходить висновку, що відповідно до вимог вказаного Закону, строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_2 має бути зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 19.11.2018 року по 09.04.2019 року року, з огляду на таке.

З матеріалів судового провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 прибув в ДУ « Старобільскій слідчий ізолятор» 19.11.2018 року на підставі ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01.11.2018 року із Темнівської ВК-100 Харьківської області для розгляду кримінального провадження щодо нього за епізодом від 14.03.2017 року. До цієї колонії він вибув 09.02.2018 року для відбування покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 17.01.2018 року у вигляді 3 років позбавлення волі. Вказаним вироком йому було зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.01.2018 року по 16.01.2018 року. При цьому з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 на підставі ухвали Апеляційного суду Луганської області від 23.08.2017 року знаходився у розшуку і лише 09.01.2018 року прибув до Старобільського слідчого ізолятору. (а.с.99 т.1)Повторно ОСОБА_2 прибув до Старобільського слідчого ізолятору 19.11.2018 року для розгляду кримінального провадження за епізодом 14.03.217 року у Сєвєродонецькому міському суді Луганської області (кримінальне провадження № 12017130370000750 від 14.03.2017 року).

Згідно повідомлень начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень ДУ « Старобільській слідчий ізолятор» Т.Д.Забиякі обвинувачений ОСОБА_2 вибув до ДУ « Темнівська ВК-100 « для подальшого відбування покарання 09.04.2019 року та з цього часу у слідчому ізоляторі не утримувався. (а.с.185,191 т.1)

Обвинувальний акт щодо нього та ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 12017130370000750, розпочатого 14.03.2017 року, надійшов до Сєвєродонецького міського суду Луганської області 10.04.2017 року, з якого вбачається, що запобіжний захід щодо них у вигляді тримання під вартою не обирався. (а.с.2-11 т.1).

Щодо обвинуваченого ОСОБА_1 у межах кримінального провадження № 12018130370000142 від 15.01.2018 року ухвалою слідчого судді був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк з 26.03.2018 року по 25.05.2018 року.(а.с.13 т.4).

У межах іншого кримінального провадження № 12018130370001390 від 20.05.2018 року щодо ОСОБА_1 ухвалою слідчого судді від 22.05.2018 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, починаючи з 30.05.2018 року по 18.07.2018 року включно, якій продовжувався слідчим суддею за клопотанням слідчого 18.07.2018 року – до 20.08.2018 року, а потім вже ухвалою суду від 13.08.2018 року під час судового розгляду вказаного кримінального провадження на строк по 11.10.2018 року, та об`єднаного кримінального провадження з єдиним унікальним номером 428/3579/17 ухвалою суду від 09.10.2018 року на строк до 07.12.2018 року, ( т.6 а.с.86-88, 161-164, т.5, )

Відповідно до положень Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді та суду, а також затримання особи на підставі ухвали слідчого судді , тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Виходячи з цих положень закону, колегія суддів встановила, що обвинувачений ОСОБА_1 знаходиться у попередньому ув`язненні з дня його затримання з 20.05.2018 року.

Згідно ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Виходячи з змісту правової позиції, викладеної у п.65 Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17,вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

З матеріалів об`єднаного кримінального провадження, за результатами розгляду якого у суді першої інстанції був ухвалений обвинувальний вирок щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вбачається, що вони вчинили перший злочин 14.03.2017 року, тобто до 20.06.2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону у часі.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_1 стосовно зарахування йому у строк покарання період знаходження його у попередньому ув`язненні у даному кримінальному провадженні, виходячи з того, що він вчинив перший злочин під час дії Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року,що дає йому право на застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України у редакції вказаного Закону України, та зарахування йому судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.05. 2018 року по день вступу вироку у законну силу включно.

Що стосується інших доводів обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Шурхна К.А. щодо перекваліфікації його дій з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України з підстав, наведених ними у апеляційних скаргах, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Як вбачається з змісту вироку суду,за ч. 4 ст. 296 КК України ОСОБА_1 вину визнав частково,зазначивши, що суть обвинувачення йому зрозуміла, але інкримінованого злочину він не вчиняв, так як умислу на вчинення хуліганських дій не мав, громадський порядок не порушував, молоток для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому не застосовував.

Обвинувачений ОСОБА_1 пояснив у суді першої інстанції, що він дійсно разом з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебували в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , за його місцем проживання, де під час розпивання спиртних напоїв ОСОБА_3 почав сварку з його батьком ОСОБА_5 , образив останнього та вдарив по обличчю рукою, за що, його прийшлось виштовхати з квартири у під`їзд, молотка ОСОБА_1 не брав і у руках у нього нічого не було, що це за молоток він не знає, свідки його обмовляють. Потім вказав на те, що в час коли тримав у руках молоток, яким хотів прибити цвях, побачивши, вказані обставини, щодо образи батька, став просити ОСОБА_3 покинути квартиру, та так як потерпілий не реагував, був нетверезий, поводив себе агресивно то ОСОБА_5 застосував силу і виштовхав його у під`їзд, при цьому по голові молотком не бив, звідки у ОСОБА_3 тілесні ушкодження вказати не може.

Вказані показання обвинувачений підтримав у суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції безпосередньо, дослідивши, у судовому засіданні надані суду докази, зібрані відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, визнав їх допустимими, та такими, що в їх сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим діяння, інкримінованого стороною обвинувачення,передбаченого ч.4 ст.296 КК України, встановив доведення вини обвинуваченого ОСОБА_1 , не дивлячись на її часткове визнання, пославшись на наступні докази:

Пояснення потерпілого ОСОБА_3 , з змісту яких слідує, що з ОСОБА_1 вони знайомі зі школи, відносини у них гарні. 19.05.2018 року разом із ОСОБА_4 прийшли у гості до ОСОБА_1 , де почали розпивати спиртні напої. Скільки вони випили він не пам`ятає, з ними був батько ОСОБА_1 . Потім ОСОБА_1 ударив його молотком по голові, після чого потерпілий нічого не пам`ятає. Причину сварки він також не пам`ятає, але вважає, що це він своєю поведінкою міг довести ОСОБА_1 до таких дій. Раніше такого не було, тому для нього це було неочікувано. На своє лікування витратив приблизно 900 гривень, шкода не відшкодована та просив суд суворо не карати обвинуваченого, претензій до ОСОБА_1 не має.

Вказані пояснення, допитаний у апеляційному суді безпосередньо,потерпілий ОСОБА_3 підтримав повністю.

Поясненням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , Сивогорлого Ю ОСОБА_11 М.-батька обвинуваченого ОСОБА_1 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , зміст яких детально викладений у вироку суду та ним була надана, на думку колегії суддів, належна оцінка у відповідності до ст.94 КПК України.

Колегія суддів повністю погоджується з оцінкою суду першої інстанції показань обвинуваченого ОСОБА_1 , а саме, що суд розцінів їх як вибрану ним позицію свого захисту, для уникнення, передбаченої законом відповідальності за вказаний злочин, за який передбачено до 7-ми років позбавлення волі, побудовану на непричетності до його вчинення і висуненні та підтриманні версії вчинення кримінального правопорушення щодо легких тілесних ушкоджень які спричинили короткочасний розлад здоров`я, вказуючи на відсутність умислу щодо вчинення хуліганства, а ним керувало лише бажання захистити батька, якого вдарив потерпілий ОСОБА_3 .

При цьому суд першої інстанції дійшов правильного висновку , що така позиція обвинуваченого повністю спростовується показами потерпілого та свідків, допитаних безпосередньо під час судового провадження.

У колегії суддів апеляційного суду також не має сумнівів у правдивості вказаних показів потерпілого та свідків, оскільки суд першої інстанції правильно зазначив, що вони послідовні логічні та узгоджуються між собою та іншими доказами у справі, дослідженими судом, які є достовірними, належними та допустимими, отриманими у передбаченому кримінально-процесуальним Законом порядку.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою суду першої інстанції показів обвинуваченого, а саме з тим, що вони не є щирими, послідовними, логічними, не узгоджуються між собою та дослідженими доказами.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що з показів обвинуваченого ОСОБА_1 вбачається, що він дійсно вживав спиртні напої разом з потерпілим ОСОБА_3 , свідком ОСОБА_4 та своїм батьком ОСОБА_5 , між батьком та потерпілим виникла сварка в результаті якої ОСОБА_3 вдарив рукою в обличчя ОСОБА_5 , після чого обвинувачений ОСОБА_1 , як він стверджував, взяв ОСОБА_3 за одяг та витягнув з квартири, він спочатку взагалі не вказує, що використовував молоток, потім покази змінює, вказує, що у нього був в руках молоток, яким він збирався користуватись, щось прибивати, але потім побачивши сварку між батьком та потерпілим, що його обурило, став витягувати ОСОБА_3 з квартири на сходовий майданчик, при цьому його молотком по голові не бив, на сходи не штовхав, громадський порядок не порушував, ОСОБА_7 його не зупиняла та не перешкоджала витягувати ОСОБА_3 з квартири. Яким чином потерпілий отримав тілесні ушкодження йому невідомо, але спричинив їх йому не він.

Під час апеляційного розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, за згодою останніх були досліджені безпосередньо показання свідка ОСОБА_5 шляхом прослуховування аудіо записи його показів, наданих ним у суду першої інстанції.(диск на а.с. 141 т.1).

Було встановлено, що показання цього свідка наведені у вироку суду першої інстанції достатньо повно.

Потерпілий ОСОБА_3 допитаний у суді апеляційної інстанції безпосередньо фактично підтримав свої показання, надані ним у суді першої інстанції, зазначивши знову, що він не має претензій до обвинуваченого ОСОБА_1 .

За таких обставин, колегія суддів вважає цілком обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що покази обвинуваченого спростовуються показами потерпілого ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_1 взяв молоток, та схвативши потерпілого став бити його молотком по голові, потім витягнув у коридор квартири та на сходовий майданчик під`їзду де штовхнув униз по сходах. Свідок ОСОБА_4 весь час намагалась припинити такі дії обвинуваченого, але він на її крики та дії не реагував, вів себе зухвало. Спричинення тілесних ушкоджень потерпілому підтверджується матеріалами проведених судово-медичних експертиз, які не виключають отримання тілесних ушкоджень потерпілим при обставинах вказаних свідком ОСОБА_4 , а саме при нанесенні ударів по голові молотком та падінні по сходинам.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно зазначив, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , підтвердили обставини вказані свідком ОСОБА_4 , засвідчивши її покази, щодо побиття обвинуваченим ОСОБА_1 потерпілого ОСОБА_3 молотком по голові та прийшовши на місце події вони побачили потерпілого, який лежав у під`їзді з розбитою головою, а ОСОБА_1 зачинився у квартирі та двері не відчиняв.

З змісту вироку суду вбачається, що судом першої інстанції були досліджені надані стороною обвинувачення матеріали кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_1 за ч.4 ст.296 КК України, а саме письмові докази:

-протокол огляду місця події від 20.05.2018,відповідно до якого було оглянуто сходовий майданчик між 3 та 4 поверхом під`їзду № 8, буд. 63-б, по пр АДРЕСА_5 . Сєвєродонецька, де вилучено змиви речовини бурого кольору, які відповідно упаковані. (т.6.а.с.8-11);

-протокол огляду місця події від 20.05.2018,відповідно до якого було оглянуто квартиру АДРЕСА_11 , де виявлено та вилучено – молоток, сліди папілярних ліній які зняті на стрічки та подушку з нашаруванням речовини бурого кольору, які відповідним чином упаковані у сейф-пакети. (т.6. а.с. 12-17);

- заява потерпілого ОСОБА_3 ,, відповідно до якої останній просить притягти до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 який наніс йому тілесні ушкодження. (т.6. а.с. 38);

- 20 травня 2018 року, ОСОБА_1 повідомлено поро підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1. ст. 121 КК України. (т.6. а.с. 46-48);

- постанова про визнання предмету речовими доказами від 21.05.2018 року, відповідно до якої слідчим залучено у якості речових доказів, молоток із дерев`яною ручкою, десять слідів папілярних ліній, які вилучені та поміщені в сейф-пакет, предмет постільної білизни (подушку) із нашаруванням РБК. (т.6. а.с. 51);

- документи, надані органу досудового розслідування з КП Сєвєродонецьке БТІ, відповідно до яких станом на 29.12.2012 року, право власності на квартиру АДРЕСА_12 , не зареєстроване. (т.6. а.с. 54);

-ухвала слідчого судді від 25.05.2018 року, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно, металевий молоток із дерев`яною ручкою, який вилучено та поміщено в картонний коробок та опечатано, предмет постільної білизни (подушку) із нашаруванням РБК, які вилучені за адресою адресою АДРЕСА_2 . (т.6. а.с. 91, 92);

- заява потерпілого ОСОБА_3 , відповідно до якої до матеріалів кримінального провадження долучено медичну документацію та рентгенівські знімки. (т.6. а.с. 101);

- копія картки виклику швидкої допомоги на адресу: м. Сєвєродонецьк, пр. Гвардійський, 63-б, за фактом отримання ушкоджень гр. ОСОБА_3 (т.6. а.с. 103);

- висновок експерта № 22 від 07.06.2018 року,яким на підставі судово-медичної експертизи у гр. ОСОБА_3 , враховуючи обставини справи, дані медичної документації на його ім`я, експерт дійшов наступних висновків: 1. При огляді ОСОБА_3 встановлено: у скроневій області зліва рана, у області за вухом з права рана, на задній поверхні правої вушної раковини рана. У лікарні у ОСОБА_3 встановлено діагноз: «Відкрита черепно мозкова травма. Струс головного мозку. Відкритий перелом лівої скроневої кістки (вдавлений). Забійна рана скроневої області зліва. Рвана рана правого вуха. Садна у області поясниці. Алкогольне сп`яніння важкого ступеня». Діагноз: «Відкрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку. Відкритий перелом лівої скроневої кістки (вдавлений)» - об`єктивними клінічними даними не підтверджений та по ступеню тяжкості не оцінювався. Пошкодження: забійна рана скроневої області зліва, рвана рана правого вуха, рана в області за вухом – дані пошкодження утворились від травмуючої дії тупого твердого предмету та по ступені тяжкості кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, як окремо так і у своїй сукупності. Пошкодження: садна в області поясниці – утворились від травмуючої дії тупого твердого предмету та по ступеню тяжкості кваліфікуються як легке тілесне ушкодження. Дані пошкодження утворились не задовго до звернення у лікарню. 2. Враховуючи дані експертизи та матеріали кримінального провадження, експерт вважає, що на тіло ОСОБА_3 було не менше 3-х травмуючи дій. 3. Враховуючи дані експертизи та матеріали кримінального провадження. вважає, що потерпілий ОСОБА_3 в момент спричинення йому тілесних ушкоджень міг знаходитись у любому положенні (стояти, сидіти, лежати, рухатись.) 4. . Враховуючи дані експертизи, експерт вважає можливим, що встановлені у потерпілого ОСОБА_3 тілесні ушкодження могли утворитись від ударів вилученим у ході огляду міста події металевого молотку з дерев`яною ручкою. 5. Дані пошкодження встановлені у потерпілого ОСОБА_3 могли утворитися при обставинах вказаних свідком ОСОБА_4 в ході проведення допиту з її участю від 20.05.2018 року. 6. Враховуючи дані експертизи гр. ОСОБА_3 , експерт вважає, що садна в області поясниці могли утворитися при падінні з положення стоячи та ударі о тверду поверхню, утворення забійних ран голови малоймовірно. (т.6. а.с. 111-113);

- висновок експерта № 292 від 04.07.2018 року, яким на підставі судово-медичної експертизи у гр. ОСОБА_3 , враховуючи обставини справи, дані медичної документації, експерт дійшов наступних висновків, вивчивши додаткові дані, що діагноз відкритий перелом лівої скроневої кістки (вдавлений) при наданні висновків не враховувався. Так як він був поставлений на підставі суб`єктивних даних і не підтверджений рентген дослідженням. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_3 , експерт дійшов висновку, що в область голови було нанесено не менше трьох дій тупим твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею і не менше однієї дії в області поясниці. В момент спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_14 був повернутий лівою боковою поверхнею голови до травмуючого предмету і міг знаходитись в любому положенні (стоячи, сидячи, лежачи). Тілесні ушкодження , встановлені у ОСОБА_3 утворились від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею. Індивідуальні властивості травмуючого предмету, у виявлених тілесних ушкодженнях не відобразилися. Враховуючи, що молоток на експертизу наданий не був, судити про те, що могли тілесні ушкодження утворитись від дії конкретного молотка не надається можливим. Утворення тілесних ушкоджень, виявлених в області голови при падінні з положення стоячи та ударі о тверді виступаючі предмети, виключається. Садно, виявлене в області поясниці, могло утворитися при падінні з положення стоячи і ударі об тверді предмети. (т.6. а.с. 123-128).

Окрім цього, судом було досліджено медичну карту стаціонарного хворого ОСОБА_3 у якій міститься інформація про діагноз встановлений потерпілому при надходженні до лікарні. (т.6. а.с. 129-133), а також протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_4 , відповідно до якого остання на місці розказала та показала про обставини викладені нею по спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_3 підозрюваним ОСОБА_1 (т.6. а.с. 136-141), постанову про зміну правової кваліфікації від 17.07.2018 року, відповідно до якої змінено попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.1. ст. 121 на ч.4. ст. 296 КК України та цього ж числа повідомлено ОСОБА_1 про зміну раніше повідомленої підозри. (т.6. а.с. 142-143, 145-146).

За таких обставин, аналізуючи досліджені докази, оцінюючи їх у сукупності, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4. ст. 296 КК України є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом» (ст. 17 КПК України).

При цьому суд першої інстанції керувався вимогами ч. 1 ст. 94,ч.3 ст.17 КПК України.

Колегія суддів встановила, що суд першої інстанції судовий розгляд даного кримінального провадження провів у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з яким судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У вироку суду першої інстанції зазначено, що суд першої інстанції використовував стандарт доказування «поза розумним сумнівом», який активно використовується Європейським судом з прав людини пославшись на рішення ЄСПЛ у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015 року, заява № 10705\12) .

При цьому суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що стандарт доказування «поза розумним сумнівом» не виключає будь-який сумнів взагалі, оскільки завжди можна припустити можливість існування навіть дуже маловірогідних обставин чи їх збігів. Проте, цей стандарт доказування означає, що особу необхідно виправдати не при наявності будь-якої «тіні» сумнівів, а при наявності лише «розумного сумніву». При цьому розумним є сумнів, який має під собою причину та здоровий глузд і випливає зі справедливого та розумного розгляду всіх доказів у справі або з відсутності доказів у справі. Цей сумнів не є ні смутним, ні гіпотетичним чи уявним або надуманим. А саме таким, який ґрунтується на конкретних обставинах або інших вагомих причинах, які б змусили розумну людину вагатися вдатися до певних дій у питаннях, що мають значення для неї.

За таких обставин суд першої інстанції часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину як грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов`язаною з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчиненого із застосуванням спеціально пристосованого предмету, молотка, обґрунтовано розцінів як вибрану ним позицію свого захисту для уникнення, передбаченої законом відповідальності за вказаний злочин, за який передбачено до 7-ми років позбавлення волі, побудовану на непричетності до його вчинення і висуненні та підтриманні версії вчинення кримінального правопорушення щодо легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, вказуючи на відсутність умислу щодо вчинення хуліганства, що ним керувало лише бажання захистити батька, якого вдарив потерпілий ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції , мотивуючи своє рішення , послався також на п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006 року,, відповідно до якого дії обвинувачених стосовно знайомих, які викликані неправильними діями потерпілого, необхідно кваліфікувати як хуліганство, лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, а також на п.5, згідно якого особливою зухвалістю є грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень; на п.8., відповідно до якого під опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, слід розуміти активну протидію особи, котра вчиняє хуліганство (відштовхування, завдання побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень тощо) з метою позбавити зазначених осіб можливості виконати громадський обов`язок з охорони громадського порядку; на п.9., згідно якого, вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, слід врахувати, що ця ознака має місце лише у тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян; на п.11., відповідно до якого спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень слід визнати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій.

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що усі вказані ознаки присутні у діях обвинуваченого ОСОБА_1 , які необхідно кваліфікувати як хуліганство, так як вони викликані неправильними діями потерпілого, були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю, про що вказує вчинення хуліганських дій спочатку у квартирі, потім на сходовому майданчику у будинку, з застосуванням спеціально пристосованого предмету – молотка, який був використаний для вчинення злочину під час хуліганських дій і обвинувачений наносив ним тілесні ушкодження, також він чинив опір свідку ОСОБА_4 , яка намагалася припинити хуліганські дії обвинуваченого.

Виходячи з цього, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно зазначив у своєму рішенні, що досліджені судом обставини, у своїй сукупності з очевидністю вказують на те, що обвинувачений усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, а тому суд вважає доведеним, що такі умисні дії обвинуваченого ОСОБА_1 , свідчать про вчинення ним грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчинене із застосуванням спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень, та кваліфікує такі дії за ч.4. ст. 296 КК України.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника, викладеними у апеляційній скарзі, щодо відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, з огляду на вищевикладене у вироку суду першої інстанції.

Судом першої інстанції була надана вірна оцінка об`єкту та об`єктивної стороні вчинених обвинуваченим ОСОБА_1 дій, оскільки вона ґрунтується на доказах, отриманих у встановленому законом порядку. Посилання захисника на те, що сторона обвинувачення не представила суду докази того, що діями ОСОБА_1 був порушений громадській порядок, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження, а також з змісту вироку суду вбачається, що судом були допитані безпосередньо свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_12 , які у громадському місці - під`їзді житлового будинку бачили, як потерпілий ОСОБА_3 отримав тілесні ушкодження та лежав без свідомості на сходах у крові між третім та четвертим поверхом. Вони разом намагалися надати медичну допомогу потерпілому, викликали швидку допомогу, благали про допомогу. Весь цей час ОСОБА_4 ходила по під`їзду та стукала у двері ОСОБА_1 , але двері ніхто не відчиняв.

Тобто об`єктом захисту ч..1,4 ст.296 КК України є громадський порядок, який слід розуміти знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охорони здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації(спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, а інше.

Як вбачається з змісту матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_1 посягнув на ці відносини в активній формі, через використання незначного (нікчемного )приводу з використанням травмуючих властивостей такого предмета як молотка, що призвело до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, від яких він потрапив у лікарню.

Доводи захисника про те, що з огляду на ступень тяжкості тілесних ушкоджень, які були заподіяні потерпілому, це легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`ю, а тому в діях ОСОБА_1 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, що є злочином приватного обвинувачення, та кримінальне провадження не може бути розпочато без заяви потерпілого, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження за змістом вироку.

Судом першої інстанції була досліджена заява потерпілого ОСОБА_3 , в якої він просив притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 , якій наніс йому тілесні ушкодження (а.с.38 т.6)

Заяву потерпілого ОСОБА_3 про те, що він не має претензій до ОСОБА_1 , колегія суддів розцінює як таку, що він не має претензій матеріального або морального характеру до обвинуваченого.

Довід захисника про те, що у матеріалах справи відсутній витяг з ЄРДР за ст.296 КК України, про що він неодноразово звертав увагу у суді першої інстанції, колегія суддів також вважає безпідставним, оскільки з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку вбачається, що 20.05.2018 року ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України(т.6 а.с.46-48),а постановою про зміну правової кваліфікації від 17.07.2018 року було змінено попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.1 ст.121 КК України на ч.4 ст.296 КК України та цього ж числа повідомлено ОСОБА_1 про зміну раніше повідомленої підозри (т.6 а.с.142-143, 145-146).

Тобто очевидний той факт, що досудове розслідування було розпочато з моменту внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.121 КК України, а потім продовжений вже за ч.4 ст.296 КК України до дня звернення до суду з обвинувальним актом.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ч.1 ст.412 КПК України, які б перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає законних підстав для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 за ч.4 ст.296 КК України.

Колегія суддів не погоджується з доводом захисника про те, що кваліфікуюча ознака –застосування спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень судом першої інстанції встановлена доведеною безпідставно з огляду на те, що з змісту показів свідка ОСОБА_1 вбачається, що цей предмет-молоток для цвяхів знаходився у квартирі в іншій кімнаті, у ніші, а не там, де відбувся конфлікт між ним та потерпілим. Саме з цим молоком його син ОСОБА_1 повернувшись, взяв ОСОБА_3 за комір та потягнув до коридору, де він чув, була бійка. Після бійки син повернувся до дому, двері весь час були відкриті…

Твердження захисника про те, що вказаний молоток був підібраний Сивогорлим саме в тій квартирі, в якій трапився конфлікт з потерпілим, та не був спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, спростовуються показаннями вищевказаного свідка.

Колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_1 , викладеними ним щодо правильності кваліфікації його дій за ч.4 ст.296 КК України, оскільки вважає їх безпідставними, та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду під час допиту потерпілого ОСОБА_3 , перевірці показань свідка ОСОБА_5 , батька обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно були кваліфіковані дії ОСОБА_1 за ч.4 ст.296 КК України і підстав для їх перекваліфікації під час апеляційного розгляду не було встановлено.

Щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 . ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838 –VIII від 26.11.2015 року, колегія суддів вважає цей довід захисника, а також обвинуваченого обґрунтованим.

Колегія суддів не погоджується з доводом прокурора про те, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 судом першої інстанції був постановлений м`якій вирок.

Як вбачається з змісту вироку, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції керувався нормами діючого законодавства, а також положеннями та роз`ясненнями, викладеними у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Як видно з вироку суду, призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував вимоги ч.2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч. 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд врахував характер суспільної небезпеки злочинів, що скоїв останній, які віднесені законом до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, суспільно корисною працею не займається, характеризується задовільно, свою вину за ч.2. ст. 15, ч.2. ст. 185, ч.2. ст. 185 КК України визнав, у скоєному щиро кається, але частково визнав вину по ч.4. ст. 296 КК України та у вчиненому суд щирого каяття не вбачає, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Обставини, які пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України, є щире каяття по вчиненню злочинів передбачених ч.2. ст. 15, ч.2. ст. 185, ч.2. ст. 185 КК України.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст.67 КК України, є вчинення злочину передбаченого ч.4. ст. 296 КК України, особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції не погодившись з позицією державного обвинувача у судовому процесі, щодо призначення покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, вважаючи його занадто м`яким, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_1 та його відношення до скоєного, суд зазначив, що він вважає, що обвинуваченому повинно бути призначене покарання з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання та обставин, які б його обтяжували, у вигляді позбавлення волі, за ч.2. ст. 15, ч.2. ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.2. ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.4. ст. 296 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі. Відповідно до ч.1, 2 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 6 (шість) років позбавлення волі.

На думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що призначення такого покарання буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_1 , попередження ним вчинення нових правопорушень і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України, є цілком обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 та змінена і доповнена апеляційна скарга прокурора щодо ОСОБА_2 підлягають задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Шурхна К.А.,змінена і доповнена апеляційна скарга прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині застосування ч.5 ст.72 КК України щодо обвинувачених.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405,407,408,409, 418,419, 376 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 та змінену і доповнену апеляційну скаргу прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Івчук С.В відносно обвинуваченого ОСОБА_2 – задовольнити.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 березня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_2 - змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 строк перебування його у попередньому ув`язненні у даному кримінальному провадженні, починаючи з 19 листопада 2018 року по 09.04.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Шурхно Кирила Анатолійовича, змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Івчук С.В. відносно обвинуваченого ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 – змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 строк перебування його у попередньому ув`язненні у даному кримінальному провадженні, починаючи з 20 травня 2018 року по 08.01.2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В інший частині вирок щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без змін.

На ухвалу суду апеляційної інстанції сторонами кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою – в той же строк та такій спосіб з дня отриманні копії ухвали .

СУДДІ :

Є.В.Тополюк В.Ф.Люклянчук О.В.Чобур

Джерело:ЄДРСР 86897859

Зачекайте, будь ласка. Генеруються посилання на нормативну базу...

Посилання згенеровані.

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Ухвала суду від 07.01.2020 по справі № 428/3579/17 Луганський апеляційний суд

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Ви не авторизовані

Розділи системи

132 837 057

28 773

4 777

544 304

31 212 050

53 784 161

Унікальні можливості

Моніторинг

Календар засідань

Обране

Добірки прецедентів

Зв'яжіться з нами

Про нас

Комерційний відділ

Підтримка користувачів

Загальні контакти

Соціальні мережі

Ухвала суду від 07.01.2020 по справі № 428/3579/17 Луганський апеляційний суд

Зберегти в обраному

Надіслати на вказаний адрес

Шановний користувач!