ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/20877/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/237/22 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 грудня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:
головуючої - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №12019210010001452 від 17 травня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року, -
Встановила:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Старий Вишнівець, Збаразького району, Тернопільської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
-24.05.2022 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ст.395 КК України, з призначенням покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:
-за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2022 року у справі №607/15356/21, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк один рік один місяць, виходячи зі співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 визначено рахувати з дня затримання 08.06.2022, зарахувавши покарання відбуте частково за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.05.2022.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до зміни запобіжного заходу на домашній арешт, тобто з 31.07.2019 по 13.11.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку, 10 липня 2019 року у обвинуваченого ОСОБА_7 під час розмови з ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори 15.02.1995, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах місці та часі, одну таблетку білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено «метадон», який зберігав при собі та мав намір в подальшому збути.
10 липня 2019 року о 14 год 45 хв обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти будинку №45 по просп. Злуки у м. Тернополі, поблизу зупинки громадського транспорту, маючи в наявності незаконно придбану одну таблетку білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено «метадон», маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0251 грама, передав його ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), таким чином збув вищевказаний наркотичний засіб, за що попередньо отримав від нього грошові кошти в сумі 150 гривень.
Згідно ст.ст.2,7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15.02.1995 та Списку №1, Таблиці №ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, «метадон», відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.
Також, досудовим розслідуванням встановлено, що 10 липня 2019 року у обвинуваченого ОСОБА_7 під час розмови з ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах місці та часі, таблетку білого кольору, яка містить «дифенгідрамін гідрохлорид», що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, яку зберігав при собі та мав намір в подальшому збути.
10 липня 2019 року о 14 год 45 хв обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти будинку №45 по просп.Злуки у м.Тернополі, поблизу зупинки громадського транспорту, маючи в наявності незаконно придбану таблетку білого кольору, яка містить «дифенгідрамін гідрохлорид», який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса якого у перерахунку на основу становить 0,0354 грама, передав їх ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), таким чином збув вищевказаний сильнодіючий лікарський засіб, за що попередньо отримав від нього грошові кошти в сумі 50 гривень.
Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення передбачені: ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу та ч. 1 ст. 321 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, збут сильнодіючих лікарських засобів.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вищевказаний вирок суду скасувати, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Свої доводи мотивує тим, що судом належним чином не досліджені докази, зокрема аудіозаписи телефонних розмов.
Також не враховано, що немає даних про внесення відомостей в ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України, недопустимий спосіб упакування речових доказів і відсутність його відеофіксації.
- захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ст. 284 КПК України.
Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про доведеність вини обвинуваченого.
Стверджує, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 липня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки викладені в ній дані не підтверджуються матеріалами кримінальної справи та показами свідка ОСОБА_9 , що міг бути залученим тільки слідчим, а не прокурором ОСОБА_10 , що вказує на ознаки провокації злочину.
Крім того вказана постанова складена та підписана прокурором ОСОБА_10 , а він отримав повноваження у вказаному провадженні тільки 06.08.2019 року, згідно постанови про зміну групи прокурорів.
Зазначає, що згідно протоколу огляду грошових коштів від 10 липня 2019 року було проведено огляд двох купюр номіналом 100 гривень, коли із показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що від органів розслідування він отримав одну купюру номіналом 200 гривень, а обвинувачений стверджує, що отримав від нього грошові кошти у розмірі 250 гривень.
Вказує, що огляд грошових коштів, огляд покупця та вручення грошових коштів, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вилучення таблеток та згортку газети проведені 10 липня 2019 року оперативним працівниками УПН КП ГУНП в Тернопільській області, без письмового доручення слідчого, прокурора, тому вони є недопустимими доказами.
Звертає увагу, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 15 липня 2019 року не відповідає відеозапису на носії інформації «Transcend micro SD» № 107т, № 108т і є недопустимим доказом.
Вважає необґрунтованими посилання суду щодо попередньої злочинної діяльності обвинуваченого про збут наркотичних засобів, коли такі відомості в матеріалах справи відсутні, як і дані про збут іншим особам, окрім легендованої, а за місцем його проживання під час обшуку такі речовини не було виявлені, що свідчить про провокацію злочину.
Стверджує, що в ЄРДР було внесено відомості тільки за ч.1 ст.321 КК України і немає даних про внесення даних за ч.2 ст.307 КК України, тому здійснення досудового розслідування щодо обох кримінальних правопорушень було недопустимим.
Також витяг з ЄРДР від 17.05.2019 року не містить всіх необхідних даних, тому не може вважатися офіційним документом, а слідчі дії проведені неуповноваженою особою слідчим ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах справи відсутня постанова про визначення його суб`єктом проведення процесуальних дій.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Статтею 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч.1 ст.321 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.
Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі про результати контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 10 липня 2019 року; - протоколі за результатами проведення НСРД аудіо,відео- контролю особи від 15 липня 2019 року; протоколі огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 10 липня 2019 року; протоколі огляду грошових коштів від 10 липня 2019 року; протоколі вилучення від 10 липня 2019 року; протоколі обшуку від 30 липня 2019 року; протоколах огляду предметів від 11 липня 2019 року, 29 липня 2019 року та 25 липня 2019 року.
Взяв суд до уваги і висновки експертиз №2.1- 462/19 від 29 липня 2019 року та №2.1-394/19 від 24 липня 2019 року.
Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами, на підставі ухвал слідчих суддів за клопотаннями органу досудового розслідування.
Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), який підтвердив факт придбання у ОСОБА_7 лікарського засобу таблетки димедрол, метадону в ході оперативної закупки 10 липня 2019 року за обставин, викладених у відповідних протоколах. Зазначив, що оперативна закупка була проведена на підставі його заяви та з його на те добровільної згоди, за грошові кошти у сумі 200 грн., вручених йому для проведення оперативної закупки.
Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заявив, що вину у скоєнні інкримінованих йому злочинах не визнає. Зазначив, що раніше з ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) не знайомий. У липні 2019 року ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) неодноразово телефонував йому з проханням продати наркотичний засіб метадон. Оскільки ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) йому набридав наполегливим проханням збути препарат метадон, то він вирішив продати останньому таблетки ацетилсаліцилової кислоти. Тоді, у вказаний період часу він, отримавши від ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) грошові кошти в розмірі 250 гривень, продав останньому таблетки ацетилсаліцилової кислоти під виглядом наркотичних засобів. Вважає, що вчинення інкримінованих йому злочинів спровоковані правоохоронними органами.
Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів і спростовують твердження обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 про недоведеність винуватості останнього.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Твердження захисника про те, що досліджені судом та покладені в основу обвинувачення докази, отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, є неприйнятними.
Так, відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються певним пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії»).
Втім у провадженні щодо ОСОБА_7 було встановлено, що він займався збутом наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів, про що беззаперечно свідчить свідок ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), який повідомив, що познайомився з обвинуваченим через знайомих, які запропонували у нього придбати лікарський засіб таблетки димедрол, метадон. На вказане він звернувся до працівників поліції та поліцейські за його згодою вручили йому грошові кошти в сумі 200 грн для проведення контролю закупки. Після чого він зустрівся з обвинуваченим по просп. Злуки в м. Тернопіль навпроти будинку № 45, передав вказані кошти, а обвинувачений передав йому у газеті загорнуті дві частини блістерів, з яких метадон і димедрол, які він в подальшому передав працівникам поліції. Працівники поліції перевірили вміст його кишень перед врученням грошових коштів для проведення контролю закупки. При цьому, свідок ствердно вказав, що самостійно та добровільно звернувся до працівників поліції із повідомленням про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів та саме останній неодноразово йому телефонував та повідомляв, що має їх.
Отже, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, а доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій під час розгляду провадження не встановлено. Навпаки, його поведінка під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину.
Таким чином, висновки ЄСПЛ про наявність провокації не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїх доводах захисник та обвинувачений, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що ОСОБА_7 нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.
Отже, доводи у апеляційних скаргах про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.
Також, необґрунтованими є доводи в апеляційній скарзі захисника про недопустимість доказів у справі у зв`язку із тим, що постанова про контроль за вчиненням злочину складена та підписана прокурором ОСОБА_10 10 липня 2019 року, тобто прокурором, у якого не було на те повноважень у цьому кримінальному провадженні, які останній отримав лише 06 серпня 2019 року, про що свідчить постанова про зміну групи прокурорів.
Відповідно до частин 1, 2 статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
Визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів) є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
У кримінальній процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.
Так, відповідно до постанови про зміну групи прокурорів від 06 серпня 2019 року (т.1 а.п. 215) призначено зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №120 19210010001452 від 17 травня 2019 року до складу якої входить також прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , який у цьому провадженні призначений старшим групи прокурорів.
При цьому, з метою перевірки доводів апелянта, прокурором долучено в суді апеляційної інстанції постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 17 травня 2019 року, відповідно до якої у кримінальному провадженні №120 19210010001452 від 17 травня 2019 року призначено, у тому числі, прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_12 ..
Вказана обставина також вбачається з п.1 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування за №120 19210010001452 від 17 травня 2019 року, який долучено до обвинувального акта (т.1 а.п.7).
Отже, встановлено, що у прокурора ОСОБА_12 на час винесення ним постанови про контроль за вчиненням злочину 10 липня 2019 року були наявні повноваження у зазначеному кримінальному провадженні, а тому доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказів, отриманих за результатом проведення НСРД з цих підстав є необґрунтованими.
Також в апеляційній скарзі захисник вказує про недопустимість доказів з тих підстав, що в матеріалах провадження наявні відомості про огляд двох купюр номіналом по 100 гривень, однак із показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що від органів розслідування він отримав одну купюру номіналом 200 гривень, а обвинувачений стверджує, що отримав від останнього грошові кошти у розмірі 250 гривень.
Так, відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 10.07.2019 року (т.1 а.п.225), було проведено огляд грошових знаків, отриманих з фінансування ГУНП в Тернопільській області, які мали бути вручені ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), який мав провести оперативну закупку наркотичного засобу у вигляді метадону і сильнодіючого лікарського засобу у вигляді димедролу у ОСОБА_7 , а саме дві купюри номіналом по сто гривень кожна із номерами УП4717668 та КС8758576.
Згідно протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 10.07.2019 року (т.1 а.п.227) ОСОБА_9 було вручено грошові кошти в сумі 200 грн., а саме дві купюри номіналом по 100 грн. із номерами УП4717668 та КС8758576. При цьому, в ході огляду ОСОБА_9 встановлено, що в кишенях покупця були відсутні будь-які сторонні речі, окрім мобільного телефона, сигарет та запальнички.
Так, згідно протоколу аудіо,- відеоконтролю особи від 15.07.2019 року (т.1 а.п.209-210), вказана негласна слідча (розшукова) дія була проведена із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо,- відео запису, який перебуває на балансі в ГУНП в Тернопільській області.
За результатами цієї НСРД отримані відповідні електронні файли, які зафіксовані на носіях Transcend micro SD №107т та №108т та які долучені до матеріалів кримінального провадження і є додатком до протоколу (т.1 а.п.208).
Відомості, відображені у протоколі, відповідають змісту процесуальної дії, зафіксованої на електронних файлах, що встановлено колегією суддів в ході огляду зазначеного відеозапису в порядку підготовки даного кримінального провадження до розгляду в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, на думку колегії суддів, покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , яке мало місце 13 січня 2021 року про події, які відбувалися 10 липня 2019 року щодо номіналу купюр коштів у сумі 200 грн., які той отримав від працівників поліції та передавав ОСОБА_7 , не впливає на факт доведеності незаконного збуту останнім наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу за грошові кошти у сумі 200 грн. та достовірність здобутих фактичних даних. Не навів захисник й аргументів яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, за умови наявності у матеріалах провадження зазначеної вище відеофіксації НСРД.
З урахуванням вищевикладеного, не знайшли свого підтвердження й доводи захисника про те, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 15 липня 2019 року не відповідає відеозапису на носії інформації «Transcend micro SD» № 107т, № 108т у зв`язку із чим є недопустимим доказом.
Колегія суддів також вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами, який вказує, що огляд грошових коштів, огляд покупця та вручення грошових коштів, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вилучення таблеток та згортку газети проведені 10 липня 2019 року оперативним працівниками УПН КП ГУНП в Тернопільській області, без письмового доручення слідчого, прокурора, а тому вважає докази, отримані за результатами проведення зазначених дій недопустимими доказами.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Згідно доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.40 КПК України старшим слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 (т.1 а.п. 236), доручено працівникам УПН ГУНП в Тернопільській області провести негласні слідчі (розшукові) дії відповідно до Ухвал Тернопільського апеляційного суду та мотивовану відповідь разом з матеріалами, які отримані під час виконання доручення направити до СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області.
Таким чином огляд грошових коштів, огляд покупця та вручення грошових коштів, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вилучення таблеток та згортку газети, проведені 10 липня 2019 року оперативним працівниками УПН КП ГУНП в Тернопільській області на підставі доручення слідчого ОСОБА_14 та не суперечить вимогам ст.40 КПК України.
Не знайшли свого підтвердження й доводи апеляційної скарги захисника про те, що слідчі дії проведені неуповноваженою особою - слідчим ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах справи відсутня постанова про визначення його суб`єктом проведення процесуальних дій.
Так, за приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження.
Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
На спростування доводів апеляційної скарги, сторона обвинувачення надала суду апеляційної інстанції Доручення начальника відділення СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області про проведення досудового розслідування від 17 травня 2019 року, та яке було адресовано старшому слідчому СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 .. Останньому, відповідно до вимог ст.39, 214 КПК України було доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Таким чином, аналіз зазначеного вище доручення свідчить про наявність повноважень слідчого ОСОБА_11 на здійснення ним одноособово, без призначення групи слідчих, досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник зазначає про необґрунтованість посилання суду щодо попередньої злочинної діяльності обвинуваченого про збут наркотичних засобів, коли такі відомості в матеріалах справи відсутні, як і дані про збут іншим особам, окрім легендованої, а за місцем його проживання під час обшуку такі речовини не було виявлені.
Такі доводи захисника є неспроможними, оскільки кваліфікація дій за ч.2 ст.307 КК України передбачає вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу.
Згідно з відомостями, які містяться у вимозі ДІТ МВС України від 11 07.2019 року (т.2 а.п.17-19), ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення ним злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, судимість за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку.
Також, в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник вказують на те, що в ЄРДР було внесено відомості тільки за ч.1 ст.321 КК України і немає даних про внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України, тому здійснення досудового розслідування щодо обох кримінальних правопорушень, на їх думку, було недопустимим.
Такі доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження в ході розгляду цього кримінального провадження та спростовуються наявними у матеріалах справи даними.
Відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06 квітня 2016 року № 139, чинного на момент вчинення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні, реєстр - це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у п. 1 глави 2 розділу 1 цього Положення, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.
Витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у п. 3 глави 4 параметрами, які є актуальними на момент його формування.
Оцінка допустимості наданих стороною обвинувачення доказів, отриманих за результатами проведення досудового розслідування, за приписами статей 86, 94 КПК є обов`язком суду, у зв`язку з чим підлягають перевірці, у разі виникнення сумніву у законності здійснення розслідування, відомості про кваліфікацію кримінального правопорушення, внесені до ЄРДР, згідно з витягом, який був актуальним на час збирання доказів та на момент звернення з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД та постановлення слідчим суддею відповідної ухвали.
З матеріалів провадження вбачається, що відповідно до витягу із ЄРДР, який був предметом оцінки місцевого суду, у кримінальному провадженні № 12019210010001452 від 17 травня 2019 року (т.1 а.п.213-214) 17.05.2019 року о 14:29:45 год. на підставі рапорту заступника начальника УПН КП ГУНП в Тернопільській області майора поліції ОСОБА_15 було внесено відомості до ЄРДР про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що громадянин ОСОБА_16 за попередньою змовою із громадянином ОСОБА_17 займаються незаконним збутом наркотичного засобу метадон на території м.Тернопіль, за правовою кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України.
Далі, 29.07.2019 року о 21:42:00 год. було також внесено відомості до ЄРДР за правовою кваліфікацією ч.1 ст.321 КК України.
З клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи від 23.05.2019 року; ухвали Тернопільського апеляційного суду від 23 травня 2019 року; доручення на проведення НСРД від 24.05.2019 року вбачається, що збирання доказів здійснювалося у рамках кримінального провадження, відомості про яке було внесено до ЄРДР за правовою кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України.
Таким чином, вищезазначені доводи захисника про те, що органом досудового розслідування було проведено досудове розслідування у кримінальному провадженні без внесення про це відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України є голослівними.
Крім того, в аспекті положень, викладених у статтях 84, 91, 99, 290 КПК, витяг із ЄРДР не є доказом у кримінальному провадженні, на підставі якого суд встановлює наявність або відсутність обставин, що входять до предмета доказування.
Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч1 ст.321 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим кримінальним правопорушенням та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.
За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, його вік та стан здоров`я, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Також місцевим судом було враховано й те, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнавав своєї винуватості в інкримінованих йому злочинах, його ставлення до скоєного, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, систематичність притягнення останнього до кримінальної відповідальності протягом нетривалого проміжку часу, що на думку місцевого суду вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, не зробив для себе належних висновків, натомість продовжує займатись злочинною діяльністю.
Отже, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у межах санкцій статтей обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк та вірно, на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на термін, що є мінімальним, встановлений тяжчою статтею обвинувачення, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, при перевірці вироку суду першої інстанції та доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить висновку про те, що вирок суд першої інстанції є законним та обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування чи зміни, а отже не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий
Судді
