Єдиний державний реєстр судових рішень
ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2023 року м. Житомир справа № 240/17154/22
категорія 106030000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військової частини НОМЕР_2 ) про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
установив:
ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправними та скасування наказів Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (далі відповідач 1) (по особовому складу) від 29 квітня 2022 року №126 та Командира Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач 2) (по стройовій частині) від 30 квітня 2022 року №108 в частині звільнення його з військової служби у відставку відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «а» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2022 року по день поновлення на посаді та зобов`язання відповідача 2 розглянути по суті рапорт від 29 квітня 2022 року про направлення на стаціонарне лікування в умовах військового госпіталю з подальшим проходженням військово-лікарської комісії.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачами порушено порядок прийняття оскаржуваних наказів, оскільки до звільнення з військової служби за віком його не було направлено на обстеження до військово-лікарської комісії для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я.
Ухвалою суду від 12 вересня 2022 року задоволено клопотання позивача та поновлено строк звернення до суду, позов прийнято до провадження та призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з наданням відповідачам строку для подання відзивів на позов.
06 жовтня 2022 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому Військова частина НОМЕР_1 просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що на момент прийняття оскаржуваних наказів позивач досяг 62 років, у той час як положеннями Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» граничний вік перебування на військовій службі встановлено до 60 років. Позовні вимоги в частині зобов`язання розглянути по суті рапорт про направлення на стаціонарне лікування в умовах військового госпіталю з подальшим проходженням військово-лікарської комісії не можуть бути задоволені, оскільки такий рапорт надійшов вже після звільнення позивача зі служби, що виключає правові підстави для його направлення до військового госпіталю.
25 жовтня 2022 року на адресу суду надійшов відзив відповідача 1, у якому він також просить відмовити в задоволенні позову з аналогічних підстав.
За результатами ознайомлення з відзивами відповідачів суд 27 жовтня 2022 року постановив ухвалу про витребування доказів та зупинення провадження у справі.
Після виконання вимог ухвали суду відповідачем 2 провадження у справі поновлено та призначено її до розгляду у судовому засіданні.
Суд установив, що ОСОБА_1 , відповідно до Мобілізаційної директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 24 лютого 2022 року №32/321/501/13, та згідно з Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, мобілізований ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби в лавах Збройних Сил України.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира В/ч НОМЕР_1 від 25 лютого 2022 року №48 старшого лейтенанта ОСОБА_1 призначено на посаду ординатора евакуаційного відділення медичної роти.
21 квітня 2022 року лікарем хірургом медичної роти міста Бахмут Донецької області позивачу надано консультативний висновок, згідно якого у ОСОБА_1 діагностовано нововиявлений цукровий діабет ІІ типу, діабетична стопа.
Того ж дня командир роти направив позивача для консультації хірурга до медичної роти В/ч НОМЕР_3 АДРЕСА_1 . Згідно консультаційного висновку зазначеного лікаря встановлено цукровий діабет ІІ типу, діабетичне ураження правої стопи і надано рекомендації з лікування за місцем пункту постійної дислокації частини.
Після прибуття до пункту постійної дислокації В/ч НОМЕР_1 позивач отримав направлення на консультацію №1444 до лікаря ендокринолога на 26 квітня 2022 року.
Згідно консультативного висновку спеціаліста від 26 квітня 2022 року ендокринологом встановлений діагноз: цукровий діабет ІІ типу, вперше виявлений, вялогранулюючі рани ІІІ-ІV пальців правої стопи. Рекомендовано проведення аналізу глюкози в крові та повторний огляд.
27 квітня 2022 року позивач отримав консультативний висновок спеціаліста, в якому ендокринолог зазначив аналогічний діагноз та рекомендував дієту, проведення аналізу глюкози в крові та консультацію хірурга.
Того ж дня ОСОБА_1 отримав консультативний висновок спеціаліста, в якому хірург встановив діагноз: діабетична мікроангеопатія правої ступні, запалення пальців. Серед рекомендацій зазначено звільнення від фізичних навантажень і службових обов`язків на 10 днів. Додатково застережено, що при погіршені стану має бути проведена госпіталізація в госпіталь.
27 квітня 2022 року за результатами проведення з позивачем тимчасово виконуючим обов`язки начальника медичної служби, тимчасово виконуючим обов`язки начальника відділення персоналу штабу та начальником юридичної служби бесіди щодо його ставлення до звільнення у відставку у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі, складено аркуш бесіди та лист ознайомлення з таким, згідно якого з позивачем проведено бесіду стосовно його звільнення зі служби та дано роз`яснення згідно статей 23 та 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Також у листі зазначено, що позивач відмовився ставити підпис у аркуші бесіди.
Того ж дня командиром НОМЕР_4 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України на підставі подання підписано підстави для подання, у яких викладене клопотання про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_2 за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
29 квітня 2022 року на підставі зазначених документів Командувач військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підписав наказ №126, пунктом 11 якого старшого лейтенанта ОСОБА_1 , ординатора евакуаційного відділення медичної роти НОМЕР_4 окремої механізованої бригади звільнено з військової служби у відставку відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «а» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі).
Посилаючи на погіршення стану здоров`я та відсутність лікування, 29 квітня 2022 року ОСОБА_1 направив поштою рапорт, у якому виклав зазначені обставини та просив направити його на стаціонарне лікування в умовах військового госпіталю до міста Житомир з послідуючим проходженням військово-лікарської комісії.
30 квітня 2022 року тимчасово виконуючий обов`язки командира В/ч НОМЕР_1 підписав наказ №108 (по стройовій частині), яким старшого лейтенанта призваного по мобілізації ОСОБА_1 , ординатора евакуаційного відділення медичної роти В/ч НОМЕР_1 , звільненого наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 29 квітня 2022 року №126, звільнено з військової служби у відставку відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «а» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі). Вважати таким, що справи та посаду здав 30 квітня 2022 року із цього дня виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Уважаючи такі накази протиправними, ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.
У судовому засіданні позивач наполягав на задоволенні позову. Зауважував, що медичний огляд проходив на підставі направлення, наданого військовою частиною, однак за місцем дислокації, а саме у Комунальному некомерційному підприємстві «Новоград-Волинське міськрайонне територіальне медичне об`єднання». До військового госпіталю військова частина не забезпечила транспортування, а тому пройти медичний огляд там він не зміг. Акцентував увагу, що про погіршення стану свого здоров`я ставив до відома свого безпосереднього командира тимчасово виконуючого обов`язки начальника медичної служби. Саме ігнорування таких звернень керівником обумовило необхідність направлення відповідного рапорту засобами поштового зв`язку командиру військової частини. Наголошував, що під час співбесіди посадові особи військової частини наполягали на його звільненні за власним бажанням, а після отримання відмови, з огляду на необхідність отримати медичну допомогу та проходження огляду у військово-лікарській комісії, повідомили про його звільнення у зв`язку з досягненням граничного віку.
Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечив. Наполягав на тому, що після повернення позивача до пункту постійної дислокації, йому було надано направлення на консультацію спеціаліста до військового госпіталя у місті Житомирі. Однак позивач до госпіталю не звертався. За результатами надання останнім висновків спеціалістів, його було звільнено від виконання службових обов`язків. На момент прийняття рішення про звільнення, інформації про погіршення стану здоров`я позивача керівництво військової частини не отримувало.
За результатами розгляду клопотання позивача про допит свідків, суд протокольною ухвалою відмовив у його задоволенні, оскільки заявлені позивачем особи могли підтвердити лише факт виникнення у позивача непорозумінь з керівництвом частини та не володіють інформацією, що має безпосереднє відношення до суті спору.
За результатами заслуховування пояснень позивача та представника відповідача, суд дійшов висновку, що для повного та об`єктивного розгляду справи необхідно з`ясувати чи приймались будь-які рішення уповноваженими особами Військової частини НОМЕР_1 за результатами подання позивачем консультаційних висновків спеціаліста КНП «Новоград-Волинське міськрад ТМО» від 26 та 27 квітня 2022 року, а якщо такі не приймалися, то отримати письмові пояснення щодо цього.
Наведене обумовило постановлення 17 січня 2023 року відповідної ухвали.
На підставі положень частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України з огляду на надходження клопотання позивача та представника відповідача 17 січня 2023 року суд постановив ухвалу про розгляд справи в порядку письмового провадження, яка внесена до журналу судового засідання.
02 лютого 2023 року до суду, на виконання вимог ухвали, надійшли письмові пояснення та документи від В/ч НОМЕР_1 . Згідно цих пояснень, відповідач 2 зауважує, що жодних звернень позивача у книзі обліку амбулаторних хворих №21 не зареєстровано. Знову наголошує про надання направлення позивачу на консультацію до лікаря ендокринолога Військової частини НОМЕР_5 АДРЕСА_2 (військовий госпіталь) на 26 квітня 2022 року, що підтверджує запис у зазначеній книзі за 25 квітня 2022 року. Акцентує увагу, що під час проведення бесіди перед подачею подання на звільнення, позивач не висловлював претензій до порядку та термінів подання до звільнення та відмовився ставити підпис на аркуші бесіди. Додатково звертає увагу суду на пункт 3.13 глави 3 розділу ІІ Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 року №402, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року за №1109/15800 (далі Положення №402). Згідно названого пункту громадяни, які звільнені з військової служби у запас або у відставку без проведення медичного огляду ВЛК або не згодні з постановою ВЛК про ступінь придатності до військової служби на період фактичного звільнення та ставлять питання про перегляд цієї постанови, оглядаються ВЛК госпіталів за узгодженням зі штатною ВЛК регіону за направленням військового комісара. Цей медичний огляд проводиться незалежно від причини звільнення, але не пізніше ніж через п`ять років після звільнення.
15 лютого 2023 року до суду надійшли письмові заперечення позивача на пояснення відповідача, у яких ОСОБА_1 зауважує, що посилання відповідача на те, що в книзі обліку амбулаторних хворих відсутні записи про направлення на консультацію до лікаря 26 та 27 квітня 2022 року, не впливають на суть спору, оскільки після отримання результатів обстеження, пацієнт має право звернутися за консультацією до лікаря. Додатково зауважує, що після проведення бесіди перед подачею подання на звільнення він відмовився від підпису аркуша бесіди саме з підстав відмови посадових осіб військової частини направити його на лікування та проходження ВЛК. Акцентує увагу, що згідно положень Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у зв`язку з хворобою мав право на отримання відпустки для лікування із збереженням грошового та матеріального забезпечення, якого його протиправно позбавили відповідачі.
З огляду на ненадання відповідачем 2 інформації про розмір заробітку позивача перед звільненням, ухвалою суду від 16 лютого 2023 року зобов`язано надати таку та зупинено провадження у справі до отримання витребуваних судом документів.
У зв`язку з отриманням судом 08 березня 2023 року витребуваних документів, 13 березня 2023 судом постановлено ухвалу про поновлення провадження у справі.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.
Спірні відносини регулюються, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України № 2232-ХII), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2012-ХII з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України № 2012-ХII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 року №402 (далі Положення № 402) та Кодексом законів про працю України з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі КЗпП).
Згідно частини 1 статті 2 Закону України №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частиною 4 цієї правової норми передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
У відповідності до статті 12 Закону України №2011-ХІІ, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Пунктом «б» частини 1 статті 26 Закону України №2232-ХІІ визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.
Відповідно до пункту 2 частини 4 цієї правової норми, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану звільняються з військової служби, зокрема, на підставах:
а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.
В свою чергу пунктом 7 частини 1 статті 22 Закону України №2232-ХІІ встановлено граничний вік перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу до 60 років.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України №2232-ХІІ.
Частиною 2 статті 2 цього Закону передбачено, зокрема, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
На реалізацію бланкетної норми частини 4 статті 2 Закону України №2232-ХІІ Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке регулює порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Пунктом 6 цього Положення передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України №2232-ХІІ.
Згідно з пунктом 12 Положення №1153 зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Пункт 216 Положення №1153 встановлює, що на військову службу за призовом осіб офіцерського складу в разі потреби призиваються офіцери запасу за наказом Міністерства оборони України, в якому визначаються строки і чисельність призову за військово-обліковими спеціальностями.
Відповідно до пункту 217 цього Положення офіцери, призвані на військову службу, направляються у розпорядження відповідних командирів (начальників), які мають право призначати їх на посади, та переміщуються по службі на підставах і в порядку, визначених цим Положенням. Вони виконують обов`язки і користуються правами, пільгами і забезпечуються всіма видами забезпечення, що визначені законодавством.
Згідно пункту 218 Положення №1153 звільнення з військової служби офіцерів, які проходять військову службу за призовом, здійснюється на підставах, передбачених частиною 3 статті 26 Закону України №2232-ХІІ, в порядку, визначеному цим Положенням.
Підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною 3, пунктом 2 частини 4, пунктом 3 частини 5 та пунктом 3 частини 6 статті 26 Закону України №2232-ХІІ у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Відповідно до пункту 233 Положення №1153, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Згідно пункту 235 Положення №1153 військовослужбовці протягом 12 місяців до досягнення граничного віку перебування їх на військовій службі направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються під час визначення підстав звільнення з військової служби.
Військовослужбовці за їх бажанням можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією в разі звільнення за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
Пунктом 241 Положення №1153 закріплено, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених, зокрема, підпунктами «а», «б» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України №2232-ХІІ для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.
Згідно пункту 242 Положення №1153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
Пунктом 243 цього Положення передбачено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Інструкція №170).
Звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення №1153 (пункт 12.1 Інструкції №170).
Пунктом 12.6 Інструкції №170 закріплено, що посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту, зобов`язана здійснити заходи щодо: розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців; обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців.
Відповідно до пункту 12.7 цієї Інструкції, бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.
Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.
У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.
Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.
Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.
Пунктом 12.8 Інструкції №170 передбачено, що посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт.
Документи на звільнення військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі або в яких закінчується строк контракту, направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення, не пізніше ніж за два місяці до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі або закінчення строку контракту.
Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до військової частини за місцем проходження військової служби у строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад, а також розрахунок військовослужбовців.
Як установлено судом за результатами проведення бесіди з позивачем, посадовими особами В/ч НОМЕР_1 підготовлено подання до звільнення. При цьому у зазначеному поданні у пункті 22 зазначено, що позивач не бажає проходити військово-лікарську комісію.
Тим часом, з наданих позивачем доказів, а саме висновків спеціалістів ендокринолога та хірурга встановлено, що у позивача виявлено цукровий діабет ІІ типу та діабетична мікроангеопатія правої ступні, запалення пальців.
Позивач стверджує, що мав бажання проходити військово-лікарську комісію, що обумовило його звернення з відповідним рапортом.
Згідно пункту 235 Положення №1153 тільки у разі наявності бажання військовослужбовець може бути звільнений зі служби у зв`язку з досягненням граничного віку без проходження військово-лікарської комісії.
Докази, які б підтверджували таке бажання позивача, відповідач суду не надав.
Якщо у військовослужбовця є одночасно право на звільнення з військової служби і за станом здоров`я, і за віком, то відповідно до пункту 241 Положення №1153 особа може самостійно обрати одну з підстав.
Своїми діями, які полягають у ненаправленні позивача на військово-лікарську комісію В/ч НОМЕР_1 позбавила позивача можливості обрати найбільш прийнятний для нього варіант звільнення з військової служби.
Суд зазначає, що нормативно-правовими актами передбачена відповідна процедура звільнення військовослужбовця, недотримання яких тягне за собою порушення соціальних та правових гарантій військовослужбовця визначених державою.
На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що при звільненні позивача не було дотримано вимог діючого законодавства, що мало наслідком порушення його прав, а відтак накази Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 29 квітня 2022 року №126 та Командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30 квітня 2022 року №108 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «а» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) є протиправними та підлягають скасуванню.
Такі висновки суду узгоджують з правовою позицією, викладеною у постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року у справі №480/1607/20.
Посилання відповідачів на обґрунтування правомірності зазначених наказів на те, що у момент призову позивача на військову службу він вже досяг граничного віку перебування на військовій службі, суд до уваги не приймає.
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), пункт 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67, від 11 червня 2009 року, також рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, пункт 71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36, від 01 липня 2003 року).
Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі Крастанов проти Болгарії (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, пункт 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах Молдован та інші проти Румунії (№ 2) (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, пункт 94, ECHR 2005-VII (витяги), та Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, пункт 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії», заява № 49382/06, пункт 48, ECHR 2012 (витяги)).
Під час розгляду справи відповідачі не навели обґрунтування підстав неможливості виконати закріплений у нормативно-правовому акті обов`язок направити позивача на обстеження до військово-лікарської комісії перед оформленням документів на звільнення, що, на переконання суду, також підтверджує протиправність прийняття оскаржуваних рішень.
Також суд не приймає посилання відповідача 2 на те, що позивач не надав висновків спеціалістів, які підтверджували погіршення стану його здоров`я.
Як установлено судом під час розгляду справи та підтвердив представник відповідача 2 у судовому засіданні, після залишення позивачем місця проходження служби на підставі направлення на консультацію та повернення до місця проходження служби, посадовими особами частини не було складено документів, які б фіксували безпідставне залишення місця проходження служби. А відсутність записів у Книзі обліку амбулаторних хворих В/ч НОМЕР_1 №21, копія якої надана суду, радше свідчить про неналежне виконання посадовими особами військової частини своїх обов`язків по оформленню такої книги, а не про те, що позивач не звертався за допомогою у зв`язку з погіршенням самопочуття.
На підтвердження такого висновку свідчить і та обставина, що рапорт про направлення на обстеження до військово-лікарської комісії позивач змушений був подати за допомогою поштового зв`язку, а не шляхом його реєстрації наручно у військовій частині.
Надаючи правову оцінку вимогам позивача про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, суд зауважує на таке.
Відповідно до статті 1 КЗпП України він регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і внесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Статтею 21 цього Кодексу визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.
Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).
Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Частиною 2 цієї правової норми передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100).
Пунктом 8 названого Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до положень Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно довідки про розмір середнього заробітку №875 середньоденне грошове забезпечення позивача складає 505,90 грн.
Таким чином втрачений заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2022 року по 14 березня 2023 року становить 160876,20 грн. (505,90 грн. х 318 календарних днів), який слід стягнути з відповідача.
З огляду на те, що під час розгляду справи суд дійшов висновку про обов`язковості направлення позивача на огляд до військово-лікарської комісії перед звільненням з військової служби та поновлення його на службі, суд уважає за можливе та доцільне зобов`язати відповідача 2 направити ОСОБА_1 на таке обстеження.
За відсутності документально підтверджених судових витрат, питання про їх розподіл суд не вирішує.
Керуючись положеннями статей 2, 9, 72-77, 139, 194, 242-246, 251, 262, 263, 292, 293, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним і скасувати наказ Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 29 квітня 2022 року №126 в частині звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , ординатора евакуаційного відділення медичної роти НОМЕР_4 окремої механізованої бригади з військової служби у відставку відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «а» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі).
Визнати протиправним і скасувати наказ тимчасово виконуючий обов`язки командира Військової частини НОМЕР_1 від 30 квітня 2022 року №108 (по стройовій частині).
Поновити старшого лейтенанта ОСОБА_1 на військовій службі на посаді ординатора евакуаційного відділення медичної роти НОМЕР_4 окремої механізованої бригади з 01 травня 2022 року.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2022 року по день прийняття рішення (14 березня 2023 року) в розмірі 160876 (сто шістдесят тисяч вісімсот сімдесят шість) гривень 20 копійок з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Зобов`язати Командира Військової частини НОМЕР_1 направити ОСОБА_1 для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 військовій службі на посаді ординатора евакуаційного відділення медичної роти НОМЕР_4 окремої механізованої бригади та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 15682 (п`ятнадцять тисяч шістсот вісімдесят дві) гривні 90 копійок, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допустити до негайного виконання.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Т.О. Окис
