Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 743/766/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/204/23 Категорія - ч. 3 ст. 255-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
З участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 , (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 15 липня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270000000184, за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 листопада 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тбілісі, Респубілка Грузія, громадянина рф, на час затримання проживав (утримувався) у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (далі ПТПІ), за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255-1, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 листопада 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України, на підстав п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 21624 грн. 32 коп. стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави.
Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.
Не погоджуючись з рішенням суду були подані апеляційні скарги в яких:
- прокурор Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить дослідити докази у справі, скасувати вирок суду в частині виправдання за ч. 3 ст. 255-1 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених . 3 ст. 255-1, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання в межах санкцій інкримінованих частин статей. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано органом досудового розслідування за ознакою вчинення злочину повторно, оскільки наркотичні засоби виявлені в ході НСРД 26 березня 2021 року в кімнаті ОСОБА_9 не були наявні під час попередньої НСРД, проведеної 16 березня 2021 року, а відтак були придбані обвинуваченим у період після 6 березня 2021 року та до 26 березня 2021 року, тобто повторно, що вказує на правильність кваліфікації за ч. 1 ст. 307 КК України, так і на наявність кваліфікуючої ознаки «повторно». Крім того, зазначає, що суд не призначив ОСОБА_9 покарання у вигляді конфіскації майна, яке є обов`язковим згідно з санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Прокурор вважає, в ході судового розгляду знайшло своє підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 в умисному встановленні та поширенні злочинного впливу.
Зазначає, що дослідженими доказами підтверджено в повному обсязі наявність у обвинуваченого статусу «вор в законі», а судом першої інстанції не взято до уваги та не надано правової оцінки відповіді Аташе МВС Грузії в України від 10 березня 2021, згідно з якою ОСОБА_9 в 1999 році короновано як «вора в законі», не враховано рішення РНБО України від 14 травня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», яким введено такі заходи щодо ОСОБА_9 .
Апелянт також вважає, що зазначені докази в своїй сукупності з протоколами НСРД аудіо-відеоконтролю особи, протоколами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, висновком судової лінгвістичної експертизи, протоколом НСРД зняття інформації з електронних інформаційних систем підтверджують об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України. Крім того, зазначає, що окрім матеріалів НСРД, зазначені обставини підтверджено допитами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили, як наявність статусу у ОСОБА_9 «вор в законі», так і здійснення ним дій, які становлять об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України.
Прокурор вважає хибним висновок суду першої інстанції про відсутність необхідного контингенту в Чернігівському ПТПІ для здійснення ОСОБА_9 злочинного впливу, так як матеріали провадження містять відомості про осіб, що утримувалися в закладі і більшу частину утримуваних осіб становлять саме вихідці з країн колишнього СРСР, а відтак, доводи суду про значний мовний та культурний бар`єр, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Стверджує, що посилання суду на відсутність скарг з боку утримуваних осіб, які готували їжу, прибирали в кімнаті, прали ОСОБА_9 , зазначено без врахування, що дані обставини є наслідком саме впливовості обвинуваченого та відповідно побоювання зі сторони цих осіб.
Також, на переконання апелянта, суд, зазначаючи у вироку, що дії ОСОБА_9 , який перебуваючи у Чернігівському ПТПІ, підтримуючи злодійські традиції, використовуючи особисті якості, повагу та авторитет серед осіб, які утримуються в Чернігівському ПТПІ та поза його межами, як особа в статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу «вор в законі», організував злочинну схему, до якої залучив невстановлених осіб, які перебувають за межами Чернігівського ПТПІ, щодо незаконного надходження наркотичних засобів на територію Чернігівського ПТПІ, їх незаконно зберігання з метою збуту та подальшого незаконного збуту наркотичних засобів на території вказаної установи, охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не врахував, що вказані дії обвинувачений вчиняв саме користуючись своїм статусом, та саме він особисто надавав або давав вказівку надати наркотичні засоби іншим іноземцям.
Крім того, зазначає, що в порушення вимог ст.. 100 КПК України, судом не в повній мірі вирішено долю речових доказів, а саме, не вирішено долю грошових коштів.
- в поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_9 у збуті громадянину Грузі ОСОБА_14 наркотичних засобів, а кримінальне провадження в цій частині закрити. Також просить змінити вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_9 у зберіганні з метою збуту наркотичних засобів виявлених під час проведення НСРД від 16 березня 2020 року, 26 березня 2020 року та під час обшуку 31 березня 2020 року, кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті , обмежившись строком відбутим на час прийняття судового рішення апеляційним судом. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що докази, отримані під час обшуку кімнати ОСОБА_15 , а саме 9 блістерів з написом «МЕТАДОН» та речовину рослинного походження зеленого кольору визнати недопустимими та не брати в основу вироку, оскільки останній є іноземцем, під час добровільної видачі та обшуку під виглядом огляду місця події, був відсутній перекладач, не було надано захисника і події не фіксувалися шляхом проведення безперервної відео зйомки. Звертає увагу, що у матеріалах справи міститься заява ОСОБА_14 , яка свідчить про погане володіння ним не тільки українською, але й російською мовами і у зв`язку з відсутністю захисника у нього склалося помилкове враження, що він зобов`язаний надати дозвіл на проведення працівниками поліції на проведення обшуку, чи огляду його приміщення. Вказує, що протокол огляду місця події, який міститься в матеріалах провадження за своїм змістом є протоколом обшуку і після проведення цієї слідчої дії органи досудового розслідування не зверталися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Крім того, захисник стверджує, що органом досудового розслідування, в порушення норм чинного кримінального та кримінального процесуального закону вирішено питання про звільнення ОСОБА_15 від кримінальної відповідальності за зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а саме, після проведення слідчого експерименту за його участі, а фактично допиту під відео фіксацію, без складання процесуального документу у формі протоколу або постанови звільнено свідка ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності, чим взяли на себе повноваження суду.
На переконання апелянта, суд першої інстанції, даючи кваліфікацію діям ОСОБА_9 , в частині зберігання наркотичних засобів за місцем проживання, помилково кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, а з врахуванням вживання обвинуваченим наркотичних засобів та його наркозалежності, не вказав, які засоби він зберігав для себе, а які для збуту. Звертає увагу, що ОСОБА_9 в своїх показаннях визнав факт зберігання наркотичних засобів виявлених під час обшуку його кімнати і зазначив, що зберігав їх для власного вживання та заперечував збут наркотичних засобів. Вважає, що при ухваленні вироку судом не було взято до уваги стан здоров`я ОСОБА_9 , зокрема, стан залежності від вживання наркотичних засобів, у зв`язку з чим він приймав препарат «Лірика» за рекомендацією лікарів, інші захворювання які пов`язані з вживанням наркотичних засобів.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить відмовити у її задоволенні.
Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_9 , у невстановлений час, але не пізніше 16.03.2021 року, та у невстановлений спосіб, за невстановлених обставин, незаконно, з метою подальшого збуту придбав пігулки білого кольору у блістері з написом «МЕТАДОН-3Н», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) у великому розмірі та пігулки білого кольору, у блістері з написом «МОРФИН-3Н», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін, а також придбав речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, які незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання, а саме: до кімнати АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати з метою збуту.
У період часу з 17 год. 05 хв по 17 год. 18 хв. 16.03.2021 року, працівниками поліції, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, в приміщенні кімнати, за місцем проживання (перебування) ОСОБА_9 , а саме: кімнати № НОМЕР_1 гуртожитку № 2 Чернігівського ПТПІ, за адресою: АДРЕСА_1 з поліетиленового пакету, який знаходився на нижній полиці приліжкової тумби виявлено та вилучено, з блістеру з написом «МЕТАДОН-3Н», дві плоскоциліндричні таблетки білого кольору з рискою на одній з поверхонь, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), масою 0,0194 г та 0,0192 г, загальною масою 0,0386 г, та з блістеру з написом «МОРФИН-3Н», дві плоскоциліндричні таблетки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін, масою 0,0041г та 0,0040г, загальною масою 0,0081г, які ОСОБА_9 незаконно зберігав з метою збуту.
Також, у період часу з 17 год. 05 хв по 17 год. 18 хв. 16.03.2021 року з поліетиленового пакету, який знаходився на нижній полиці приліжкової тумби вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 7,493 г, яку ОСОБА_9 незаконно зберігав з метою збуту.
У період часу з 13 год. 42 хв по 14 год. 05 хв. 26.03.2021 року, працівниками поліції під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження в приміщенні кімнати за місцем проживання (перебування) ОСОБА_9 , а саме: кімнати № НОМЕР_1 гуртожитку № 2 Чернігівського ПТПІ, за адресою: АДРЕСА_1 з приліжкової тумби виявлено та вилучено з блістеру з написом «МЕТАДОН-3Н», дві пігулки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено-метадон (фенадон), загальною масою 0,0414 г, які ОСОБА_9 незаконно зберігав з метою збуту.
У період часу з 14 год. 28 хв до 17 год. 45 год. 31.03.2021 року, у ході проведення обшуку в приміщенні кімнати № 14 гуртожитку № 2 Чернігівського ПТПІ, за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено таблетки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,0395 г, які ОСОБА_9 незаконно зберігав з метою збуту.
ОСОБА_9 , у кінці березня 2021 року, більш точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні кімнати АДРЕСА_2 незаконно збув громадянину Ратіані Бека ( ОСОБА_17 ) 9 блістерів з пігулками з написом «МЕТАДОН-3Н», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) у великому розмірі та речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс, які останній переніс до місця свого проживання (утримання), а саме: до кімнати АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати.
У період часу з 19 год. 51 хв до 21 год. 30 год. 31.03.2021, у ході огляду кімнати № 13 гуртожитку № 2 Чернігівського ПТПІ, за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, Любецька селищна громада, с. Розсудів, вул. Лісна, буд. 5, під час якого RATIANI BEKA добровільно видав 90 (дев`яносто) таблеток білого кольору, які містилися у 9 (дев`яти) блістерах з написом «Метадон-3Н», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено-метадон (фенадон), загальною масою 1,8814 г, що є великим розміром та речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину- 7,708г.
Згідно із затвердженим Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», морфін віднесений до Таблиці 2 Списку 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено».
Згідно із затвердженим Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», метадон (фенадон) віднесений до Таблиці 2 Списку 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено».
Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188, метадон (фенадон) масою від 1,6 г до 20,0 г є великим розміром.
Згідно із затвердженим Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс віднесений до Таблиці 1 Списку 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Умисні дії ОСОБА_9 , які виразилися у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту, наркотичних засобів, обіг яких обмежено морфіну, а метадону (фенадону) у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено каннабісу та збуті наркотичного засобу, обіг якого обмежено- метадону (фенадону) у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено каннабісу, підлягають кваліфікації як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в умисному встановленні та поширенні в суспільстві злочинного впливу за відсутності ознак, зазначених у ч. 5 ст. 255 КК України, що вчинене особою, яка перебуває у статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі «вора в законі». Такі дії ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 255-1 КК України.
Обвинувачення викладено у наступній редакції.
Згідно з положеннями статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» від 04.06.2020 № 671-ІХ внесено зміни в тому числі до Кримінального кодексу України з метою виключення впливу суб`єктів злочинної ієрархії на криміногенні, економічні та політичні процеси в державі; припинення злочинної діяльності спільнот та їх учасників; ліквідування ієрархії злочинного світу та його традицій.
ОСОБА_9 , достовірно знаючи про запровадження в Україні кримінальної відповідальності за вплив суб`єктів злочинної ієрархії на суспільні відносини, в тому числі криміногенні, маючи статус суб`єкта підвищеного злочинного впливу встановив та поширив вказаний злочинний вплив за наступних обставин.
У 1999 році ОСОБА_9 , протиставляючи себе нормам законності та бажаючи продовжувати свою діяльність в противагу загальновизнаним етичним правилам існування в правовому суспільстві, пройшов процедуру ініціації (був «коронований») та отримав статус вищого суб`єкта злочинної ієрархії «вор в законі».
Одночасно з цим, отримавши статус «вора в законі», ОСОБА_9 , відповідно до злодійських традицій, зобов`язувався дотримуватися чітко визначених правил особистісної поведінки щодо взаємовідносин з іншими категоріями криміногенного світу та поширення свого злочинного впливу, серед яких:
- повне неприйняття зовнішніх загальноприйнятих норм і правил поведінки;
- заборона на будь яку співпрацю під час розслідування злочинів і спілкування з співробітниками правоохоронних органів (за виключенням власних слідчих дій та судових засідань), визнання своєї вини у вчиненні злочинів, отримання будь-якої допомоги від офіційних представників держави;
- заборона зайняття будь якою загальнокорисною працею, заняття в виховних закладах будь яких адміністративно господарських посад;
- підтримка «воровських порядків» та виконання суддівських (арбітражних) функцій під час вирішення спорів;
- повна аполітичність, заборона на проходження військової служби, носіння отриманої від держави зброї та захист державних інтересів;
Окрім цього, ОСОБА_9 , займаючи найвищу ланку в кримінальній ієрархії отримав змогу контролювати надходження, витрати та розподіляти грошові кошти, отримані злочинним шляхом, призначених для забезпечення існування та функціонування членів криміногенного суспільства.
Поряд з цим, ОСОБА_9 , перебуваючи в статусі «вора в законі», користуючись авторитетом, яким автоматично наділявся носій вказаного статусу, взяв на себе наступні функції:
- встановлення та поширення в суспільстві злочинного впливу, в тому числі через довірених осіб, при цьому використовує особистісні якості та можливості, спонукає, сприяє та координує злочинну діяльність, у тому числі пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів;
- контроль та розподіл матеріальних благ (так званий «общак»);
- контроль за своєчасним надходженням коштів та матеріальних благ до «воровського общака», облік зазначених матеріальних благ та розподіл їх, як особисто так і довіреними особами відповідно до вказівки ОСОБА_9 ;
- виконання ролі так званого «мирового судді», тобто вирішення конфліктів та спірних ситуацій, які виникали між представниками криміналітету під час здійснення їх злочинної діяльності, ґрунтуючись на зазначених вище «воровських поняттях» та злодійських традиціях, з обов`язковим подальшим виконанням рішення ОСОБА_9 сторонами конфлікту.
Таким чином, ОСОБА_9 за вищевказаних обставин, протиставляючи себе поняттям законності, ігноруючи дотримання вимог самокерованої правослухняної поведінки, маючи певний життєвий досвід та розуміння принципів діяльності криміногенних елементів, отримав статус «вора в законі» та розпочав свою злочинну діяльність.
Так, 05.01.2020 року в денний час, ОСОБА_9 затримано працівниками ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київської області у зв`язку з порушенням правил перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України та складено адміністративні матеріали за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 08.01.2020 року ОСОБА_9 поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (в подальшому - Чернігівський ПТПІ) терміном на шість місяців.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 03.07.2020 року ОСОБА_9 продовжено строк перебування в Чернігівському ПТПІ на шість місяців.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 30.12.2020 року ОСОБА_9 продовжено строк перебування в Чернігівському ПТПІ на шість місяців.
Перебуваючи в Чернігівському ПТПІ, за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, Любецька селищна громада, с. Розсудів, вул. Лісна, буд. 5, ОСОБА_9 , діючи умисно, дотримуючись зазначених вище «воровських понять» та користуючись власним авторитетом серед осіб, які утримуються в ПТПІ та поза його межами, протягом січня 2020 року березня 2021 року, шляхом виконання взятих на себе зазначених вище функцій поширив свій злочинний вплив із спрямування та координації діяльності криміногенних елементів:
- прийняв на себе всю повноту неформальної влади на території Чернігівського ПТПІ;
- розробив загально-визначені правила поведінки у відповідності до «Злодійських законів» та забезпечував дотримання їх особами, які утримуються в Чернігівському ПТПІ;
- призначив довірених осіб, які користувались авторитетом серед інших осіб, які утримувалися в Чернігівському ПТПІ;
- забезпечував неухильний контроль за виконанням визначених ним правил та обов`язків особами, які утримуються в Чернігівському ПТПІ та поза ним;
- забезпечував надходження та організував схему подальшого незаконного збуту наркотичних засобів на території Чернігівського ПТПІ;
- приймав рішення про необхідність видачі ув`язненим наркотичних засобів;
- вирішував спори, які виникали між особами з точки зору неписаних кримінальних «законів», «по поняттям», виступаючи в таких випадках в ролі «мирового судді» та визначав обґрунтованість претензій, а також приймав рішення про необхідність покарання винуватця.
Так, ОСОБА_9 перебуваючи з 08.01.2020 року у Чернігівському ПТПІ, підтримуючи злодійські традиції, використовуючи свої особисті якості, повагу та авторитет серед осіб, які утримуються в Чернігівському ПТПІ та поза його межами, як особа в статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу «вор в законі», організував злочинну схему, до якої залучив невстановлених осіб, які перебувають за межами Чернігівському ПТПІ, щодо незаконного надходження наркотичних засобів на територію Чернігівського ПТПІ, їх незаконного зберігання з метою збуту та подальшого незаконного збуту наркотичних засобів на території вказаної установи.
Так, ОСОБА_9 , перебуваючи у статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу «вор в законі», з метою організації незаконного обігу наркотичних засобів на території Чернігівського ПТПІ за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, Любецька селищна громада, с. Розсудів, вул. Лісна, буд. 5, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 16.03.2021 року спонукав, використовуючи свої особисті якості та авторитет, невстановлених осіб до передачі на територію вказаної установи речовини рослинного походження зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс, чим встановив та поширив злочинний вплив, та таблетки, які містять у своєму складі наркотичні засоби, обіг яких обмежено- морфін та метадон (фенадон), які незаконно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання, а саме до кімнати АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати з метою збуту.
Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_9 невинуватим та виправдовуючи останнього у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України суд першої інстанції виходив з наступних обставин.
ОСОБА_9 інкримінується поширення злочинного впливу на осіб, які утримувалися в ПТПІ та саме у вказаний період перебування в цьому закладі.
На думку суду першої інстанції, докази подані на підтвердження статусу обвинуваченого «вор в законі» є дещо сумнівними, оскільки інформація загальнодоступної мережі інтернет ресурсів не може визнаватись апріорі достовірною, а вказана роздруківка набувати статус документу в розумінні положень КПК України, достовірність такої інформації , її авторство все ж таки потребує підтвердження належними та допустимими доказами, мати достовірні, можливо офіційні, підтверджені джерела походження.
Також місцевим судом зроблено висновок, що всі твердження сторони обвинувачення про взяття на себе обвинуваченим певних функцій при поміщенні його до ПТПІ є припущеннями, що не підтверджені жодними доказами, ці твердження не конкретизовані. Відтак, не дотримані вимоги щодо конкретності та обґрунтованості обвинувачення.
Крім того вказано, що як зазначено в самому обвинуваченні, в ході досудового розслідування не встановлені особи, які були залучені до постачання наркотичних засобів на територію ПТПІ, відтак не встановлені і мотиви участі цих осіб у постачанні наркотичних засобів. Також не встановлено організацію саме ОСОБА_9 якоїсь схеми постачання наркотичних засобів. Більше того, стороною обвинувачення не встановлено та не розкрито суть схеми постачання наркотичних засобів, не встановлено та не розкрито механізмів реалізації такої схеми. Також не встановлено та не доведено саме спонукання з боку ОСОБА_9 (коли, як, із можливим застосуванням якого впливу психологічного, фізичного, погроз чи обіцянок) інших осіб до участі у схемах. Відтак, неможливо зробити категоричний висновок про те, що постачання цих засобів не мало ситуативного характеру, а особи, які постачали ці засоби не керувалися родинними зв`язками, або лише корисливими мотивами, незважаючи на особи тих, кому ці засоби постачалися. Таке обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях сторони обвинувачення і не підтверджується жодним доказом. Таким чином, суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 в частині незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів не пов`язані з поширенням злочинного впливу, оскільки вказана обставина не доведена будь якими доказами та охоплюються складом відповідної частини статті 307 КК України.
Крім того, суду не надано доказів того, що збут наркотичних засобів обвинуваченим мав системний характер, здійснювався на постійній комерційній основі, тобто мав на меті отримання прибутку задля подальшого систематичного розповсюдження наркотичних засобів, тобто для забезпечення злочинної діяльності.
Також, місцевий суд прийшов до висновку про відсутність доказів версії органу досудового розслідування, що ОСОБА_9 , реалізуючи свій умисел на поширення злочинного впливу та організації за його рахунок схеми постачання наркотичних засобів до Чернігівського ПТПІ, залучив до злочинної діяльності вище перелічених осіб, створивши таким чином злочинне угрупування, кожен з учасників якого фактично є співвиконавцем злочинів передбачених ст. 307 КК України, які інкримінуються ОСОБА_9 . Так, незважаючи на те, що органом досудового розслідування, як видно з вказаної схеми, було встановлено майже всіх її учасників, але роль кожного з них у цій схемі не з`ясовано, жодного факту передачі наркотичних засобів саме за такою схемою не зафіксовано, діям жодної із зазначених осіб не надано кримінально правової оцінки, жодна з цих осіб не
Крім того, при ухваленні рішення судом вказано, що недоведеним факт поширення злочинного впливу ОСОБА_9 , оскільки органом досудового розслідування практично не визначено межі поширення обвинуваченим цього впливу, не означено коло осіб, які підпали під цей вплив, а відтак не встановлено, якщо вони причетні до скоєння кримінальних правопорушень, мотиви їх дій, тобто не встановлено суб`єктивне усвідомлення кожної особи, яка приймала участь у злочинній діяльності, саме такою, що діє під впливом обвинуваченого.
Суд також визнав неналежними в розумінні ст. 85 КПК України протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з електронних носіїв електронно - інформаційних систем від 09 червня 2021 року та матеріали отримані при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж які проводилися відносно ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки встановити, що саме доводить чи спростовує інформація, отримана в ході слідчих (розшукових) дій, не виявилося можливим. Перелічені вище документи містять інформацію про зв`язок зазначених номерів мобільних операторів, але хто користується цими номерами, та які саме обставини у даному кримінальному провадженні доводить інформація про з`єднання цих номерів, з наданих прокурором доказів встановити не вдалося.
З врахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 255-1 КК України є неконкретним, а прокурором в суді не розкрито та не доведено об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 255-1 КК України, а також прокурором не надано достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України, тобто вина його за цим обвинуваченням не доведена.
Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника з викладених в них підстав, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу подану стороною обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження в порядку судового слідства та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що відповідні висновки судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.
Свої висновки за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідив і проаналізував показання:
- обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину у вчиненні інкримінованим йому кримінальних правопорушень не визнав повністю та пояснив, що після його затримання він був поміщений до Чернігівського ПТПІ. Саме в той час у нього були проблеми зі здоров`ям, боліли ноги, було важко ходити, підніматися та спускатися по сходам йому допомагали хлопці, що проживали на його поверсі та чергували по поверху. Тих, хто йому допомагав, він пригощав продуктами харчування, цигарками. В ПТПІ познайомився з небагатьма чоловіками, в більшості грузинами, зокрема, з ОСОБА_14 . Ніяких доручень останньому він не надавав, наркотичних засобів не передавав. Іноді ОСОБА_14 йому допомагав, як хворому. Те що вилучили працівники поліції можливо зберігалося в нього, оскільки хтось пригостив, а він забувся про це. Все, що у нього вилучили, зберігав для себе. Наголосив, що у ПТПІ не було і не може бути ніякого «общака» та впливу, бо це не тюрма;
- свідка ОСОБА_21 - першого заступника директора Чернігівського ПТПІ, який пояснив, що у 2020 році в підвідомчій йому установі перебував іноземець ОСОБА_9 , який був поміщений до ПТПІ на підставі рішення суду. Ніяких скарг щодо впливу з боку ОСОБА_9 на інших осіб, які утримувалися в той час в ПТПІ, не надходило. Всі іноземці, що утримуються в ПТПІ можуть харчуватися у їдальні, але для них є також спеціально відведене місце для самостійного готування їжі в гуртожитку № 1. Коли іноземці допомагають один одному готувати їжу, адміністрація в цьому нічого поганого не вбачає. Така допомога може надаватися за якусь винагороду, наприклад за пачку цигарок, такі випадки бувають. Щодо допомоги у прибиранні, пранні, на його думку, ОСОБА_9 міг попросити любого іншого утриманця, але це тільки припущення свідка. Скарг утриманців ПТПІ, про те, що когось з них примушував ОСОБА_9 або особи, які з ним були в дружніх відносинах, виконувати якусь роботу, не було. У ОСОБА_9 було багато продовольчих передач. Про «общак» для злодійських цілей йому також нічого невідомо;
- свідка ОСОБА_10 старшого інспектора відділу охорони супроводження іноземців в Чернігівському ПТПІ згідно показань якого ОСОБА_9 був доставлений працівниками спецпідрозділу та міграційної служби і поміщений після проходження медичного огляду до окремої кімнати. При цьому була зосереджена увага на те, що даний громадянин має статус «вор в законі» і тому потребує посиленої уваги до себе. Йому готували окремо їжу, для цього була наближена особа. По Новій пошті приходили речі для нього, однак на ім`я інших осіб. До обвинуваченого була посилена увага ще й тому, що ОСОБА_9 завжди збирав біля себе компанію. ОСОБА_9 написав заяву адміністрації ПТПІ і йому дозволили проживати в окремій кімнаті, через його стан та те, що до нього приїжджали адвокати, але це також не поодинокий випадок. В кімнаті ОСОБА_9 прибирали ті, кого «призначали». На його думку прибирали за винагороду;
- свідка ОСОБА_22 , працюючої черговою медичною сестрою в Чернігівському ПТПІ, яка пояснила, що у період з 08.01.2020 по 31.03.2021 року їй не відомо щоб комусь з іноземців, що перебували в ПТПІ, призначали замінну підтримуючу терапію з приводу наркотичної залежності. З ОСОБА_9 спілкувалась під час виконання своїх функціональних обов`язків. Іноземцям дозволено мати свої препарати, але їх перевіряють охоронці разом з медичними працівниками. За час роботи в ПТПІ, особам з ознаками наркотичного сп`яніння допомогу не надавала. Препарат метадон нікому в ПТПІ не призначався, ОСОБА_9 також;
- свідка ОСОБА_13 , начальника відділу боротьби з організованою злочинністю Управління кримінального розшуку в Чернігівській області, згідно показань якого, до нього почала надходити інформація, що в Чернігівське ПТПІ поміщений ОСОБА_9 , який відноситься до «ворів в законі» і він може розповсюджувати свій злочинний влив на місцевий кримінальний елемент, буде формувати «общак». Відтак, на підставі зібраного матеріалу, ним був написаний рапорт, який був долучений до матеріалів кримінального провадження. Загальна інформація щодо особи ОСОБА_9 була зібрана з мережі інтернет. Після цього ніякого відношення до кримінального провадження не мав;
- свідка ОСОБА_11 , заступника начальника другого відділу УСР в Чернігівській області департаменту стратегічних розслідувань НП України. Згідно пояснень якого, після надходження інформації про те, що до Чернігівського ПТПІ поміщений ОСОБА_9 , який має статус «вора в законі», то він супроводжував його як оперативний працівник. Рапорт про те, що на території Чернігівської області може розповсюджуватися злочинний вплив був направлений безпосередньо керівництву. Він у даному кримінальному провадженні виконував доручення слідчого: допитував свідків, проводив НСРД, в тому числі проводив відібрання зразків. Також, відвідував ОСОБА_9 під час перебування останнього в Чернігівському ПТПІ, коли саме не пам`ятає, не документував, було лише спілкування, про те, чим буде займатися дана особа на території Чернігівської області, чи буде він впливати на кримінальну обстановку в Чернігівській області, на що останній дав негативну відповідь. Оперативний інтерес виник, коли до ОСОБА_9 почали приїздити і передавати передачі люди з кримінального світу, зокрема кримінальний авторитет Чернігівської області, їх спілкування викликало інтерес. Йому відомо, що у ОСОБА_9 в друзях були ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , які ходили по території ПТПІ і «збивали» гроші для «вора в законі» з людей які перебували там. Громадяни Бангладеш та інших країн не розуміли мови, а всі інші хто розумів, платили. Це було відображено в агентурному повідомленні в агентурній справі, але документально не вдалося це підтвердити. При документуванні даної злочинної діяльності були внесені відомості відносно інших осіб, які проносили на територію Чернігівського ПТПІ заборонені речі. ОСОБА_9 замовляв їх в телефонному режимі, як з`ясувалось. Яка доля тих кримінальних проваджень, свідку невідомо;
- свідка ОСОБА_12 , начальника другого відділу УСР в Чернігівській області, який пояснив, що літом 2020 року йому стало відомо, що на території області перебуває особа з підвищеним статусом в кримінальному світі «вор в законі». Надійшла оперативна інформація, яку відповідним чином зорієнтували та направили до органу досудового розслідування для прийняття відповідного рішення щодо початку досудового розслідування та внесення матеріалів в ЄРДР. Він знав, що є така особа зі статусом в злочинному світі, а тому залишення його в області, як наслідок, могло потягти погіршення криміногенної обстановки. Він відвідував ОСОБА_9 в ПТПІ один чи два рази, не пам`ятає. Метою зустріч було зрозуміти, які в ОСОБА_9 наміри. Обвинувачений повідомляв, що хоче найскоріше зробити документи та покинути Україну, однак йому треба отримати паспорт. На даний час відомо, що він організував на території Чернігівського ПТПІ постачання наркотичних речовин, сам надавав та розповсюджував наркотичні засоби, організував там схему, яка буває в місцях позбавлення волі, наприклад прибирання в своїй кімнаті. Особи, які перебували в Чернігівському ПТПІ і мали відношення до кримінального світу, зверталися до ОСОБА_25 за порадою, бо бачили в ньому авторитет;
- свідка ОСОБА_26 , старшого слідчого управління ГУНП в Чернігівській області, яка пояснила, що підставою для внесення даних до ЄРДР був рапорт з додатками до нього, які надійшли з УСР. Зразки наркотичних засобів відбиралися декілька разів, оскільки була інформація, що в ПТПІ зайшов інший вид наркотичного засобу. Допит свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 не проводився. Свідка ОСОБА_14 не допитали у слідчого судді, оскільки не було часу, він вже мав квиток на літак і залишався один день, щоб провести слідчий експеримент. Особи, які передавали наркотичні засоби до ПТПІ не встановлені. Провадження виділено відносно інших осіб, які мали причетність до злочинної діяльності в ПТПІ і направлено ЧРУП для проведення окремо досудового розслідування. Результат не знає, не слідкує. Було встановлено, що якісь невстановлені особи були причетними до передачі наркотичних засобів до ПТПІ;
- свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що перебуваючи в Чернігівському ПТПІ вирішив познайомився з ОСОБА_9 , через проблеми зі здоров`ям у останнього, він почав йому допомагати. Допомога полягала в тому, що коли він готував їжу, то пропонував її ОСОБА_9 , а також допомагав йому пересуватися. Робив це добровільно. Чи мав ОСОБА_9 вплив на інших грузинів і росіян, які перебували в ПТПІ, йому невідомо, бо він був сам по собі. При спілкуванні, ОСОБА_9 ніколи не згадував, що він «вор в законі». Під час спілкування зі слідчими перекладач була, але чи правильно вона перекладала, сказати не може, оскільки погано знає російську мову.
При ухваленні рішення, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:
- протоколі №1043т/55/124-2021 від 16 березня 2021 року про результати проведення нсрд, відповідно до якого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного аналізу у період часу з 17.05 по 17.18 відібрано три зразка, а саме дві пігулки з блістера, на якому мається надпис «МЕТАОН 3Н», вагою 0,98 г, дві пігулки з блістера, на якому мається надпис «МОРФІН-3Н» вагою 0,35 г, а також речовини рослинного походження зеленого кольору вагою 8,33 г. всі зразки знаходились в поліетиленовому пакеті чорного кольору в середині при ліжкової тумбочки на нижній полиці в кімнаті проживання ОСОБА_9 гуртожитку Чернігівського ПТПІ;
- протоколу від 26 березня 2021 року про результати проведення нсрд, відповідно до якого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного аналізу у період часу з 13.12 год по 13.21 год відібрано два зразка, а саме: речовина рослинного походження темно зеленого кольору (знаходився під ковдрою на ліжку у прозорому поліетиленовому пакеті); 2 пігулки вилучені з блістера на якому мається надпис «МЕТАДОН-3Н»; знаходились в приліжковій тумбочці. Всі зразки вилучені з кімнати № 14 гуртожитку № 2 Чернігівського ПТПІ, де проживав ОСОБА_9 ;
-висновку експерта № СЕ-19/125-21/2444-НЗПРАП від 23 березня 2021 року, відповідно до якого вилучені, згідно з постановою про призначення експертизи під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, в приміщенні кімнати за місцем проживання (утримання) ОСОБА_9 , та надані на експертизу:
- 2 (дві) плоскоциліндричні таблетки білого кольору з рискою по одній з поверхонь, які знаходяться в паперовому згортку з написом «2» та упаковані в полімерний пакет з номером ІNZ 1049885, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в наданих на експертизу речовинах становить відповідно 0,0194 г та 0,0192 г;
- 2 (дві) плоскоциліндричні таблетки білого кольору, які знаходяться в паперовому згортку з написом «3» та упаковані в полімерний пакет з номером ІNZ 1049885, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін. Маса морфіну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно 0,0041 г та 0,0040 г;
- подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в паперовому згортку з написом «1» та упакована в полімерний пакет з номером ІNZ 1049884, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,493 г;
- насіння коричнево-зеленого кольору є дозрілим насінням рослин роду Коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься;
- висновку експерта № СЕ-19/125-21/2753-НЗПРАП від 31 березня 2021 року, відповідно до якого вилучені, згідно з постановою про призначення експертизи під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, в приміщенні кімнати № 14 гуртожитку № 2 Чернігівського ПТПІ за місцем проживання (утримання) ОСОБА_9 та надані на експертизу:
- дві таблетки білого кольору містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в наданих на експертизу таблетках становить відповідно 0,0208 г та 0,0206 г;
- подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, в якій наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в межах чутливості використаних методів не виявлено. (т. 5 а. 179-186 суд.справи).
- висновку експерта № СЕ-19/125-21/2860-НЗПРАП від 01 квітня 2021 року, відповідно до якого надані на експертизу таблетки білого кольору, вилучені під час проведення обшуку кімнати № 14 гуртожитку № 2 Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, за місцем проживання (утримання) ОСОБА_9 містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 0,0395 г.;
- висновку експерта № СЕ-19/111-21/17314-НЗПРАП від 02 червня 2021 року, відповідно до якого:
- нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке виявлено на фрагменті фольги, який знаходиться в спецпакеті № INZ1067111, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,051 г;
- речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в спецпакеті 7316154, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 7,708 г.;
- відповіді №01-10/498 від 29 березня 2021 року першого заступника директора Чернігівського ПТПІ ДМС України ОСОБА_29 на запит слідчого відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_30 , відповідно до якої в кімнаті №212 гуртожитку №1 з 19 березня 2021 року проживають гр. Узбекистану ОСОБА_31 і гр. Узбекистану ОСОБА_32 . Кімната №212 звичайна житлова кімната, доступ до якої, окрім проживаючих там, мають інші іноземці у передбаченому розпорядком дня час, працівники охорони, а також інший персонал пункту у рамках виконання своїх посадових обов`язків. Інформації чи зберігаються у вказаній кімнаті речі гр. ОСОБА_9 , адміністрація Чернігівського ПТПІ не володіє;
- протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 15 жовтня 2020 року відповідно до якого в результаті вказаної слідчої дії зафіксовано розмови ОСОБА_9 з різними особами, зокрема:
21 серпня 2020 року зафіксовано конфліктну ситуацію між жінкою (вдягненою в халат, віком 55-60 років) та ОСОБА_33 . Жінка вимагала повернути борг в сумі 400 грн. Конфлікт почався в кімнаті ОСОБА_9 , а продовжився в коридорі гуртожитку. Також в цей же день зафіксовано, що до кімнати ОСОБА_9 зайшов ОСОБА_34 разом з іншим хлопцем та показав, що входить в його обов`язки в кімнаті ОСОБА_9 ;
24 вересня 2020 року ОСОБА_35 телефонує ОСОБА_36 та дякує за передачу, відсипає з прозорого поліетиленового пакету сипучу речовину темного кольору рослинного походження, пропонує покурити ОСОБА_24 , пропонує покурити громадянину Афганістану, тощо;
25 вересня 2020 року ОСОБА_35 має розмови з ОСОБА_37 про ОСОБА_38 , перекладає якісь пакунки, розмовляє про сімейні справи;
26 жовтня 2020 року на телефон ОСОБА_39 надходить виклик від особи на ім`я ОСОБА_40 , який питає чи розмовляє він з ОСОБА_41 , вором;
24 жовтня 2020 року ОСОБА_35 має розову з особою на ім`я ОСОБА_42 , в ході розмови називаються речовини «амфетамін», «кокс»;
29 жовтня 2020 року ОСОБА_35 по телефону розмовляє з особою на ім`я ОСОБА_42 . Суть розмови зводиться до обговорення якихось поточних справ, при цьому ОСОБА_42 у розмові використовує слово «общак», називає різні суми грошових коштів;
07 листопада 2020 року ОСОБА_35 під час телефонної розмови з особою на ім`я ОСОБА_43 , крім обговорення поточних справ, зауважує, що коли приїхав на територію України стаття така ж вступила в дію, тому «нікуди не лізе»;
- протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) лії аудіо-, відеоконтроль особи від 08 лютого 2021 року згідно якого зафіксовано розмови ОСОБА_9 з різними особами, зокрема, 01 лютого 2021 року ОСОБА_44 обговорюється з особами на ім`я ОСОБА_24 та ОСОБА_23 конфліктна ситуація, яка склалась між іранцем та знайомою співрозмовникам особою із за мобільного телефону, ОСОБА_35 пропонує повернути спірний телефон господарю;
- протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової дії) зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі від 17 жовтня 2020 року, відповідно до якого в період з 21 серпня 2020 року по 07 вересня 2020 року у ході процесуальної дії встановлено, що ОСОБА_9 приймає активну участь у справах своїх знайомих, намагався оформити документи, які дають право на виїзд з території України;
- протоколі огляду речей від 19 березня 2021 року, відповідно до якого на носіях DVD+R містяться звукові файли із зафіксованими розмовами ОСОБА_9 з його знайомими. Згідно яких, 24 жовтня 2020 року о 21:27 год. під час спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_45 , ОСОБА_9 розповідає останньому про наслідки вживання «амфетаміну». Також, 29 жовтня 2020 року останні спілкувалися з приводу грошових коштів та їх надходжень. Інші розмови зводяться до того, що знайомі ОСОБА_9 цікавляться станом його справ, розповідають останні новини, запитують чи необхідно йому щось. Тоді як ОСОБА_9 підтримує розмову, висловлює свої думки з приводу новин;
- протоколі обшуку від 31 березня 2021 року з якого вбачається, що в результаті проведення обшуку в кімнаті № НОМЕР_1 гуртожитку №2 Чернігівського ПТПІ ДМС України, за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Розсудів, вул. Лісна, буд. 5, було виявлено та вилучено: 2 запакованих блістера з капсулами «Лірика300» - 25 капсул; поліетиленовий пакет з капсулами з написом - PGN300 - 18 капсул; поліетиленовий пакет на зіп застібці з капсулами з написом - PGN300 - 19 капсул; пластикова колба з написом «ДОНОРМИЛ» з таблетками квадратної та прямокутної форми; 2 зіп пакетики із залишками подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору; таблетку білого кольору; 6 поліетиленових пакетиків із зіп застібками, що містять подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору; блістер з двома таблетками з написом «ДОН-ЗН»; банківську картку «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 та грошові кошти у сумі 300 доларів США, 3 купюри номіналом по 100 доларів: HB 58015293G, KB41390806F, KF00946973C; мобільний телефон IPHONE A 1784 IMEI НОМЕР_3 з сім картою № НОМЕР_4 ;
- протоколі обшуку від 31 березня 2021 року, проведеного в кімнаті №218 гуртожитку №1 Чернігівського ПТПІ ДМС України, за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до якого працівниками поліції було виявлено та вилучено: 7 капсул біло-бордового кольору; 13 капсул біло-бордового кольору; 5 паперових згортків з таблетками; фольга з отворами та нашаруванням коричневого кольору; прозорий пакет з речовиною коричневого кольору; зошит з чорновими записами, аркуші з чорновими записами, аркуші з фото; блістери з таблетками; мобільний телефон IPHONE Model A1661, з сімкартою з номерним позначенням « НОМЕР_5 »; мобільний телефон MEIZU IMEI: НОМЕР_6 , IMEI: НОМЕР_7 , з сімкартою «MTC» номерне позначення « НОМЕР_8 », « НОМЕР_9 » та з картою пам`яті micro SD «SONY» 16 Гб; мобільний телефон «НТС», IMEI: НОМЕР_10 .
Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін кримінального провадження отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.
Відносно обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України то колегія суддів вважає, що місцевим судом ретельно перевірено доводи сторін щодо незгоди з кваліфікацією дій обвинуваченого. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_14 щодо його необізнаності з приводу наркотичних засобів вилучених в кімнаті ПТПІ, де він проживав з огляду на наступне.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 20 квітня 2021 проведеного за участі ОСОБА_14 останній підтримав показання, надані ним 31 березня 2021 року та додаткові показання 16 квітня 2021 року. Відповідно до якого, ОСОБА_46 передав йому пакет, який був обгорнутий папером та наказав йому його сховати, він взяв пакет та пішов до себе в кімнату, де в ніжку стільця заховав вміст пакету.
31 березня 2021 року за згодою ОСОБА_14 було проведено огляд кімнати, під час якого останній видав працівникам поліції пакет, в якому знаходилися пігулки, що ще йому не відомо, так як ОСОБА_46 сказав не відкривати пакет, працівниками поліції було виявлено та вилучено: 9 блістерів з таблетками, на яких міститься напис «Метадон ЗН» та полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору.
І відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-21/2972-НЗПРАП від 13 квітня 2021 року останні містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), загальна маса 1,8814 г.
Доводи сторони захисту про недопустимість доказу протоколу огляду місця події колегія суддів не може визнати такими, що заслуговують на увагу.
Згідно заяви ОСОБА_14 від 31 березня 2021 року, останній добровільно надав згоду на проведення огляду кімнати, в якій він мешкає, при проведенні огляду він самостійно повідомив про знаходження в оглядовій кімнаті наркотичних речовин, які дістав з конструктивних елементів стільця, тобто йому було достовірно відомо їх знаходження у прихованому від сторонніх осіб місці та повідомив, що їх йому передав ОСОБА_9 . Наведене свідчить про відсутність таких дій правоохоронних органів, які б містили елементи притаманні саме процедурі проведення обшуку, на чому наголошує сторона захисту. І згідно протоколу відповідної слідчої дії, від її учасників не надходило заяв чи зауважень, зокрема, щодо відсутності перекладача чи необхідності залучення захисника, участь яких, в даному випадку, не визначена, як обов`язкова, так само не було і скарг від ОСОБА_14 , як в ході слідчої дії, так і після щодо неналежного поводження з ним чи застосування щодо нього примусу та на те, що огляд було проведено всупереч його волі, він не заявляв. За таких обставин, сукупність дій ОСОБА_14 свідчить про його згоду на проведення огляду, і сторона захисту не надала будь-яких доказів, які би ставили під сумнів добровільність цієї згоди.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 2 квітня 2021 року задоволено клопотання слідчого про проведення огляду кімнати № 13 гуртожитку № 2 Чернігівського ПТПІ, в якій проживав ОСОБА_14 та надано відповідний дозвіл. Тобто, в ході досудового розслідування було додатково легалізовано вказану слідчу дії і при розгляді клопотання було констатовано, що огляд місця події проведено відповідно до вимог ст.. 237 КПК України у присутності двох понятих і необхідність термінового проведення огляду місця події, без наявності ухвали слідчого судді, була викликана невідкладністю випадку, що є об`єктивною причиною проведення огляду кімнати, з вилученням певних речей.
Посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, на звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_15 органом досудового розслідування з порушенням норм чинного кримінального та кримінального процесуального закону, не можуть братися до уваги, оскільки дане питання не є предметом розгляду даного кримінального провадження.
Таким чином, факт збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу - метадону (фенадону) у великому розмірі та особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу - громадянину Грузії ОСОБА_14 підтверджується сукупністю фактичних даних, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення, вони отримані в порядку, визначеному КПК України, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.
Заперечення сторони захисту щодо фактів збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів і зберігання таких лише для власного вживання, крім вищенаведеного, прямо спростовується також їх кількістю виявлених за місцем проживання останнього та зафіксованими в ході НСРД неодноразовими фактами пригощання ним осіб, які заходили до його кімнати.
Твердження прокурора, щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України та наявності кваліфікуючої ознаки «повторність» в діях останнього у зв`язку з тим, що наркотичні засоби виявлені в ході НСРД 26 березня 2021 року в кімнаті ОСОБА_9 не були наявні під час попередньої НСРД, проведеної 16 березня 2021 року, а відтак були придбані обвинуваченим у період після 6 березня 2021 року та до 26 березня 2021 року колегія суддів не може визнати обґрунтованими з огляду на наступне.
Як обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, факт наявності у ОСОБА_9 наркотичних засобів, а відтак незаконне їх придбання є доведеним, однак, залишились не встановленими обставини придбання цих наркотичних засобів. Тому, стверджувати про придбання обвинуваченим наркотичних засобів декілька разів є припущенням сторони обвинувачення та не підтверджено жодним доказом.
Слід відзначити, що не встановлення стороною обвинувачення обставин, передбачених ст.. 91 КПК України, зокрема, часу придбання наркотичних засобів ОСОБА_9 , не дає підстав однозначно стверджувати, чи придбав він всі наркотичні засоби одночасно до першого відібрання зразків, або в декілька етапів в даному кримінальному провадженні.
Виявлення при проведенні НСРД у вигляді негласного отримання зразків 26 березня 2023 року наркотичних засобів, які не були виявлені при проведенні попередньої такої слідчої дії 16 березня 2023 року, не може свідчити про повторне придбання обвинуваченим наркотичних засобі, а являється лише припущенням сторони обвинувачення за відсутності належних доказів зворотного.
Таким чином, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, знайшла своє повне підтвердження під час судового розгляду та обґрунтовано кваліфікував його дії, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту наркотичних засобів метадону у великих розмірах, морфіну, обіг яких обмежено та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонений, а також за збут наркотичного засобу метадону у великих розмірах та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Щодо обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України, пред`явленого ОСОБА_9 , то колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
За нормами ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до положень п.1 ч.3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було дотримано вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалюючи виправдувальний вирок в даній частині, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 255-1 КК України є неконкретним, а прокурором в суді не розкрито та не доведено об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 255-1 КК України, а також прокурором не надано достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України, тобто вина його за цим обвинуваченням не доведена.
Доводи прокурора, що в своїй сукупності з протоколами НСРД аудіо-відеоконтролю особи, протоколами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, висновком судової лінгвістичної експертизи, протоколом НСРД зняття інформації з електронних інформаційних систем підтверджують об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України колегія суддів не може визнати обґрунтованими з огляду на наступне.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 255-1 КК України, як умисне встановлення та поширення в суспільстві злочинного впливу за відсутності ознак, зазначених у частині 5 статті 255 цього Кодексу, вчинені особою, яка перебуває у статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі "вора в законі".
Відповідно до ст. 255 КК України під злочинним впливом у цій статті та статтях 255-1, 255-3 цього Кодексу слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності.
Об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 255-1 КК України, є встановлення чи розповсюдження злочинного впливу, яке може виражатися:
Встановлення впливу формування ієрархічної структури, у якій винний набуває влади над потерпілим (підлеглим, обличчям нижчого рангу). В результаті він може нав`язувати свою волю всім, хто від нього залежить, роблячи це безпосередньо чи через посередників.
Поширення впливу залучення нових «підлеглих» до вже існуючої ієрархічної структури кримінальної громади. Нерідко для цього застосовуються методи психологічного впливу, залякування, колективне цькування, загрози, насильство.
Встановлення злочинного впливу може виражатися у будь-яких діях спрямованих на: сприяння злочинної діяльності; спонукання до злочинної діяльності; координування злочинної діяльності, здійсненні іншого впливу на злочинну діяльність, а також виражається в організації розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності та здійсненні розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності.
Відповідно до даних отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, зокрема, в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зафіксоване спілкування ОСОБА_9 з різними співрозмовниками, в ході якого сам обвинувачений називав себе «вор», до нього також зверталися як до «вора».
Згідно висновку експерта за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико текстуальної) експертизи, містяться висловлювання ОСОБА_9 , виражені у формі вказівок та настанов, адресованих співрозмовникам, до вчинення певних дій, висловлювання, зміст яких указує на готовність учасників спілкування до виконання вказівок та настанов, адресованих ОСОБА_44 , імперативні конструкції та твердження, що відображають вищий за інших учасників спілкування статус ОСОБА_9 у злочинній ієрархії, а також ознаки поширення ним впливу на представників злочинного середовища, задіяних у координованих ним процесах.
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_47 , експерт, яка проводила вказану експертизу, повідомила, що за результатами дослідження було встановлено, що статус ОСОБА_9 є вищий за тих, з ким він спілкувався і надавав розпорядження до певних дій.
На переконання колегії суддів, наведені докази, на які акцентував увагу прокурор, лише підтверджують висновки місцевого суду, що обвинувачений має чи мав відношення до протиправної діяльності та має певний авторитет у колі свого спілкування, а не свідчать про встановлення ним та поширення злочинного впливу.
Судова колегія приходить до переконання, що твердження сторони обвинувачення про взяття на себе обвинуваченим певних функцій при поміщенні його до ПТПІ не підтверджені жодними доказами та не конкретизовані.
ОСОБА_9 , стороною обвинувачення, інкримінується те, що він, перебуваючи в Чернігівському ПТПІ, діючи умисно, дотримуючись «воровських понять» та користуючись власним авторитетом серед осіб, які утримуються в ПТПІ та поза його межами, протягом січня 2020 року березня 2021 року, шляхом виконання взятих на себе зазначених вище функцій поширив свій злочинний вплив із спрямування та координації діяльності криміногенних елементів:
- прийняв на себе всю повноту неформальної влади на території Чернігівського ПТПІ;
- розробив загально-визначені правила поведінки у відповідності до «Злодійських законів» та забезпечував дотримання їх особами, які утримуються в Чернігівському ПТПІ;
- призначив довірених осіб, які користувались авторитетом серед інших осіб, які утримувалися в Чернігівському ПТПІ;
- забезпечував неухильний контроль за виконанням визначених ним правил та обов`язків особами, які утримуються в Чернігівському ПТПІ та поза ним;
- забезпечував надходження та організував схему подальшого незаконного збуту наркотичних засобів на території Чернігівського ПТПІ;
- приймав рішення про необхідність видачі ув`язненим наркотичних засобів;
- вирішував спори, які виникали між особами з точки зору неписаних кримінальних «законів», «по поняттям», виступаючи в таких випадках в ролі «мирового судді» та визначав обґрунтованість претензій, а також приймав рішення про необхідність покарання винуватця.
Однак на підтвердження таких тверджень стороною обвинувачення не зазначено та не надано відповідних доказів чи конкретних обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні і які заявлені у обвинуваченні: не встановлено та не доведено коли саме та за яких обставин обвинувачений «прийняв на себе всю повноту неформальної влади», в чому це проявилося, а також яким чином та за яких конкретно обставин обвинувачений розробив, а також, з використанням яких методів та засобів він забезпечував дотримання правил поведінки особами, які утримуються в ПТПІ. Не встановлено, чи доводилися якісь норми та правила встановлені ОСОБА_9 до всіх осіб, які перебували в ПТПІ та яким чином враховуючи, мовний, етнічний та культурний бар`єр, іноземцям роз`яснювали новий уклад ПТПІ. Слід відзначити відсутність даних про виконання таких правил та в чому це виражалося.
Відсутні також дані про призначення обвинуваченим довірених осіб та їх повноваження чи роль або форми комунікацій серед осіб, що утримувалися в ПТПІ і чи були ці особи залучені до злочинної діяльності.
Так само, стороною обвинувачення не доведено, яким чином ОСОБА_9 саме забезпечував надходження наркотичних засобів до ПТПІ. З наявних у справі доказів встановлено, що обвинувачений міг отримувати наркотичні засоби у передачах з продуктами харчування. До цього ж встановлено, що наркотичні засоби могли отримувати й інші особи, що перебували в ПТПІ.
Твердження сторони обвинувачення на вирішення обвинуваченим з точки зору неписаних кримінальних «законів», «по поняттям», хоча і дійсно мав місце випадок, однак він повідомляв особі з кола своїх знайомих про необхідність повернути чужий телефон власнику і матеріали справи не містять даних чи повернутий телефон, а також відсутні відомості про можливу систему покарань, якщо вона була визначена обвинуваченим та чи застосовувалась і яким чином.
Колегія суддів відзначає, що залучення сторонніх осіб з числа утриманців ПТПІ для надання послуг обвинуваченому щодо прибирання, готування їжі, при відсутності скарг таких осіб, тобто, за відсутності примусу, не може вважатися поширенням злочинного впливу, оскільки не містить необхідних ознак.
Крім того, незважаючи на те, що згідно матеріалів кримінального провадження, як вважає сторона обвинувачення, органом досудового рослідування, було встановлено майже всіх її учасників, які були залучені до постачання наркотичних засобів на територію ПТПІ, однак, роль кожного з них у цій схемі не з`ясовано, жодного факту передачі наркотичних засобів саме за такою схемою не зафіксовано, діям жодної із зазначених осіб не надано кримінально правової оцінки, жодна з цих осіб не притягнута до кримінальної відповідальності.
Також, не встановлено організацію саме ОСОБА_9 схеми постачання наркотичних засобів та не доведено саме спонукання з боку останнього (коли, як, із можливим застосуванням якого впливу психологічного, фізичного, погроз чи обіцянок) інших осіб до участі у схемах постачання наркотичних засобів. Та не надано підтверджень, за яких обставин ОСОБА_9 , користуючись своїм статусом, міг організувати заявлену стороною обвинувачення злочинну схему щодо надходження наркотичних засобів на територію Чернігівського ПТПІ.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до переконливого висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 в частині незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів охоплюються складом відповідної частини статті 307 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора, як на доказ вини ОСОБА_9 на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , колегія судді не може визнати обґрунтованим, оскільки їх показання містять лише припущення щодо можливої протиправної діяльності обвинуваченого без повідомлення конкретних обставин, які б підтверджувалися належними доказами.
Слід також відмітити, що статтею 255-1 КК України передбачена відповідальність за поширення злочинного впливу і під злочинним впливом слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність інших осіб. Вчинення злочину особисто обвинуваченим без залучення до нього інших осіб, не утворює складу злочину передбаченого ст. 255-1 КК України.
Додатково слід звернути увагу на те, що для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 255-1 КК України, обвинувачений має сприяти, спонукати, координувати або здійснювати інший вплив на злочинну діяльність інших осіб. Вчинення злочинних дій одноособово обвинуваченим повинно кваліфікуватися за відповідними статтями Кримінального кодексу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо винуватості обвинуваченого тлумачаться на його користь.
Наведене вище, виключає в діях ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 255-1 КК України за відсутності об`єктивної сторони злочину, оскільки судом не встановлено в діях останнього сприяння, спонукання, координування або здійснює іншого впливу на злочинну діяльність, та/чи організації. Також, практично не визначено межі поширення обвинуваченим цього впливу, не означено коло осіб, які підпали під цей вплив, а відтак не встановлено, якщо вони причетні до скоєння кримінальних правопорушень, мотиви їх дій, тобто не встановлено суб`єктивне усвідомлення кожної особи, яка приймала участь у злочинній діяльності, саме такою, що діє під впливом обвинуваченого.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на доведення наявності у ОСОБА_9 статусу «вор в законі» колегія суддів не оцінює, з огляду на відсутність об`єктивної сторони злочину в діях ОСОБА_9 .
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції оцінив докази відповідно до вимог ст.94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, та належним чином мотивував своє рішення про виправдання ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255 КК України, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.
При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є громадянином російської федерації, в Україні перебував незаконно, але на території України він не судимий, до адміністративної відповідальності не притягався, на обліках у нарколога та психіатра в Україні не перебуває, має проблеми зі здоров`ям, за час перебування в Чернігівському ПТПІ характеризується формально позитивно. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 покарання в межах встановлених санкцією інкримінованої статті.
Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Щодо доводів прокурора стосовно того, що суд першої інстанції не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст.. 307 КК України, то вони не знайшли своє підтвердження.
Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_9 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та збуті наркотичного засобу не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.
Вказана правова позиція висловлена й у судових рішеннях Верховного Суду України, Верховного Суду (зокрема як Постанова від 04.04.2011, Постанова від 10.09.2020 у справі № 195/122/16-к, Постанова від 20.02.2018 у справі № 154/2423/16, Постанова від 07.11.2018 у справі № 418/689/16-к).
Так само, в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про не вирішення судом долі речових доказів, а саме грошових коштів.
Згідно резолютивної частини вироку, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.. 100 КПК України, вирішив питання і грошових коштів, в тому числі і купюри номіналом 100 доларів серія номер: KF00946973C, про яку зазначено в апеляційній скарзі прокурора, а саме ухвалено рішення - звернути в доход держави.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 без змін
Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.
СУДДІ:
ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3
