Єдиний державний реєстр судових рішень
ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639 / 668 / 24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 643 /25 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.11.2024 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, офіційно не працевлаштований, одружений, раніше не судимий, не має місця реєстрації та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дати набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , тримання під вартою з 17.12.2023 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід, обраний стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, вирішено залишити раніше обраний - тримання під вартою.
Також вирішено долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України та судових витрат, відповідно до ст.124 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи про кримінальну караність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ігноруючи вимоги ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60-95-ВР (в редакції Закону №530-У від 28.12.2015), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України №481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та його незаконний збут, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій та бажаючи цього, в невстановлений період часу, однак не пізніше 22.09.2023, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав у особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яку розфасував в 2 паперові згортки, які почав незаконно зберігати при собі, з метою збуту.
У подальшому, в невстановлений період часу, однак не пізніше 22.09.2023, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечної психотропної речовини, за допомогою автомобіля марки ВАЗ 2106, реєстраційний номерний знак якого під час досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, умисно, зберігаючи при собі, перевіз особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яка знаходилась в 2 паперових згортках, підготовлену для збуту в районі перехрестя вул. Дудинської та пр-ту Любові Малої у м. Харкові.
Так, 22.09.2023 о 16 годин 09 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, з метою незаконного особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у формі збуту особливо небезпечної психотропної речовини та бажаючи цього, знаходячись на перехресті вул. Дудинської та пр-ту Любові Малої в м. Харкові, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яка знаходилась в 2 паперових згортках, громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », особисті дані якого змінено в порядку ст. ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», за що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3000 (три тисячі) гривень.
22.09.2023 о 16 годині 25 хвилини, поблизу будинку № 45а по пр-ту Любові Малої Новобаварського району в м. Харкові, у присутності двох понятих, ОСОБА_9 добровільно видав начальникові групи ВБ (з м.д. н.п. Харків) ГВВВБ «СХІД» ДІСУ 2 (два) паперові згортки, в яких знаходилась біла кристалоподібна речовина, яку він придбав в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта ХНДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» для проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № CE-19/121-23/24192-НЗПРАПІ від 26.10.2023, надані на дослідження речовини, масами: 0,7996 г та 1,1574 г, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Маса PVP в перерахунку на масу речовини, становить: 0,5897 г та 0,8423 г. Загальна маса PVP в перерахунку на масу речовини, склала 1,432 г.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» у зазначену вище дату та час виконав усі дії, спрямовані на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, загальною масою 1,432 г, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння канабіноїдами, згідно виписки № 720 із медичної карти амбулаторного хворого, що підтверджено висновком токсикологічного дослідження № 2340 від 17.12.2023, проведеного у КНП ХОР «ОКПЛ» відділення цілодобової експертизи алкогольного та наркотичного сп`яніння, усвідомлюючи про кримінальну караність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ігноруючи вимоги ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60-95-ВР (в редакції Закону N?530-У від 28.12.2015), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України №481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та його незаконний збут, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій та бажаючи цього, в невстановлений період часу, однак не пізніше 17.12.2023, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав у особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яку розфасував в 2 полімерні зіп-пакети, які почав незаконно зберігати при собі, з метою збуту.
У подальшому, в невстановлений період часу, однак не пізніше 17.12.2023, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечної психотропної речовини за допомогою автомобіля марки Lada Kalina, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , умисно, зберігаючи при собі, перевіз особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яка знаходилась в 2 полімерних зіп-пакетах, підготовлену для збуту, поблизу будинку № 52 по вул. Плановій у м. Харкові.
Так, 17.12.2023 приблизно об 11 годині 38 хвилин, ОСОБА_7 діючи з умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, з метою незаконного особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у формі збуту особливо небезпечної психотропної речовини та бажаючи цього, знаходячись поблизу будинку № 52 по вул. Плановій в м. Харкові, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яка знаходилась в І полімерному зіп-пакеті громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », особисті дані якого змінено в порядку ст. ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», за що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 2000 (дві тисячі) гривень.
17.12.2023 о 11 годині 24 хвилин, поблизу будинку 52 по вул. Плановій в м. Харкові у присутності двох понятих, ОСОБА_9 в ході огляду місця події добровільно видав слідчому СВ ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНІ в Харківській області 1 полімерний зіп-пакет, в якому знаходилась біла кристалоподібна речовина, яку він придбав в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 .
Крім того, в ході огляду місця події, 17.12.2023 о 11 годині 24 хвилин слідчим СВ ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області у присутності двох понятих у ОСОБА_7 виявлено та вилучено 1 полімерний зіп-пакет з правої кишені, одягненої на ньому куртки, в якому знаходилась біла кристалоподібна речовина.
Згідно висновку експерта ХНДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» для проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № CE-19/121-23/29895-НЗПРАП від 27.12.2023, надана на експертизу речовина, масою: 1,6388 г; 0,2865 г, містить в своєму складі PVP, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса PVP, в перерахунку на масу наданої речовини, становить: 1,0532 г, 0,2018 г. Загальна маса PVP, в перерахунку на масу наданої речовини, склала: 1,255 г.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» у зазначену вище дату та час виконав усі дії, спрямовані на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, загальною масою 1,255 г, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з призначеним обвинуваченому покаранням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України, у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі та відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, у виді конфіскації мобільного телефону марки «motog14», imei1: НОМЕР_2 ; imei 2: НОМЕР_3 .
В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор посилався на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання, внаслідок його м`якості, з огляду на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за фактом того, що він незаконно придбав, зберігав з метою збуту та перевозив та незаконно збував особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Наведене, на думку прокурора свідчить про те, що призначене покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, через його м`якість.
Крім того, як вказує прокурор, судом не були виконані вимоги ст.ст.96-1, 96-2 КК України та не застосовано спеціальну конфіскацію мобільного телефону, який ОСОБА_7 використовував при вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки згідно вироку, вказаний телефону обвинуваченого, йому повернуто.
Враховуючи вищенаведене, просить задовольнити його апеляційні вимоги в повному обсязі.
Також на вказаний вирок суду першої інстанції подали апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 .
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та постановити виправдувальний вирок, яким визнати його невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдати, дослідивши дані, які характеризують його, а також особу ОСОБА_10 , дані про місце проживання обвинуваченого, покази свідка ОСОБА_10 , переглянувши відеозапис, покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , шляхом перегляду відеозапису, а також запис контрольних закупок та відео його затримки, та інше, надавши їм відповідну оцінку.
В обґрунтування своїх вимог, обвинувачений посилається на невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося у порушенні права на самозахист, тобто, не наданні йому змоги ознайомлюватись з документами кримінального провадження, а саме з відеозаписами контрольних закупок і записом затримання, при ознайомленні його з матеріалами справи, а також дослідити повністю його мобільний телефон, допитати свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Як зазначає обвинувачений, коли частково було досліджено його телефон, він вже був витягнутий з пакунка, в якому зберігався та з нього були стерті повідомлення, які могли доказати його невинуватість. Також, як зазначає обвинувачений, судом не було досліджено його особисті дані, обставини його життя та не з`ясовано особистості ОСОБА_10 .
На думку обвинуваченого, судом невірно трактовано його свідчення щодо вживання коноплі, оскільки він мав на увазі не отримання задоволення, а вживання як лікарського засобу, як і вживання «солей». Крім того, він не зазначав, що зберігав «солі» біля свого будинку, а вказував, що зберігав їх в місті Харкові, у недобудованому будинку, по вулиці, на якій проживають його батьки.
Як зазначає обвинувачений, ОСОБА_10 пропонував йому завжди більше грошей, ніж він витрачав на проїзд з села до міста, заздалегідь він не знав, яку суму йому дасть ОСОБА_10 , на останньому відео видно, що він повернув йому надлишок, з 3000 гривень, повернув 1000 грн., на що суд не звернув уваги. Вважає, що вказане свідчить про намагання з боку слідства підбурити його. До того ж, як зазначає обвинувачений, у вироку не зазначено, що він збував «солі», а всі докази ґрунтуються на показах свідків, а його свідчення та свідчення свідка ОСОБА_15 судом проігноровано чи трактовано по своєму. Покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суперечливим, оскільки вони мали розбіжності щодо огляду ОСОБА_10 та різняться з протоколом слідчого, які вони підписували, та майже нічого не пам`ятають і їхні свідчення, на думку обвинуваченого, не можуть бути використані як докази проти нього.
Показання ОСОБА_10 вважає неправдивими, вони з ним познайомились наприкінці окупації чи після неї, жили в різних селах, він не пропонував ОСОБА_10 купити у нього «солі», оскільки не знав що це таке взагалі. Вказує, що у вироку зазначено, що він пропонував купити «солі» за 3000 грн, а на суді ОСОБА_10 сказав, що перший раз він йому пропонував купити за 2500 грн., а другий раз розповідав, що домовились за 2000 грн, а у вироку зазначено, що за 2500 грн, до того ж ОСОБА_10 не зазначив, що він йому з 3000 грн одразу повернув одну тисячу гривень, що видно на відео затримки. Також вказує, що на відео контролю закупки не включили до протоколу його слова, що йому не потрібно зайвого, коли він повернув гроші ОСОБА_10 , а також того, що він не буде більше займатися цим, маючи на увазі, приїжджати на прохання ОСОБА_10 до міста і зберігати для нього якусь незрозумілу речовину. Крім того, хоче звернути увагу, що вага всіх пакунків різна, ніяких приладів, ваги, чи зіп-пакетів не було у нього виявлено, а ця речовина дороговартісна і її зазвичай дуже якісно пакують.
Як зазначає обвинувачений, у вироку зазначено, що він одразу придбав і заздалегідь розфасував речовину в два паперові пакети, але це не так, один згорток у нього був, а другого не було. Коли ОСОБА_10 сказав, що в нього є друзі, яких він хоче пригостити і йому потрібно більше «солей», він знайшов в машині якийсь папірець, насипав ще «солей», спитавши, чи достатньо йому стільки «солей», передав йому і ОСОБА_10 сам узяв та загорнув його і поклав до кишені, що, на думку обвинуваченого, свідчить про те, що вони другий згорток фасували разом з ним. В другому випадку також зазначено, що другий згорток він заздалегідь розфасував, але це також не так, оскільки другий згорток у нього вилучили з кишені і він не збирався його нікому збувати. Крім того, вважає, що слідчий об`єднав два пакунки, узагальнив речовину в єдину масу і вийшло так, що він збув два пакунки, що вважає фальсифікацією з боку слідчого.
Просив врахувати відомості щодо його особи, зокрема те, що він після другого шлюбу переїхав в село, де у нього з дружиною був невеликий бізнес, який не залагодився, у зв`язку з чим, він почав займатись фермерством, закінчив університет зі спеціальністю агроном, разом з дружиною влаштовували в селі музичні та етнічні фестивалі, приймали міжнародні групи з різних країн по культурному обміну, займалися вирощуванням екологічної продукції, усиновили з дружиною двох сиріт. Після початку війни, навколишні села опинились в окупації, зникло світло, будь-який зв`язок, більшість людей евакуювалися та його село опинилося практично на полі бою, він був в селі сам, допомагав місцевим жителям, та доставляв поранений до медиків, захороняв трупи полеглих воїнів, сам ледве не підірвався та його три рази хотіли розстріляти. Згодом до нього переїхав ОСОБА_18 , оскільки його квартира постраждала від бомбардувань, восени їх звільнили, але і до тепер в селі у зв`язку з бомбардуванням відсутнє світло та зв`язок, а у нього єдиного в селі був інтернет. Тому, до нього звертались для зв`язку з рідними інші люди. Після деокупації в Гоптівку почали привозити гуманітарну допомогу і два рази на тиждень вмикали супутниковий інтернет, тоді він і познайомився з ОСОБА_10 , бачив його декілька разів, бо за ним приїжджали співробітники СБУ і увозили до м. Харкова на допити, потім він взагалі зник. А тому, на його думку в таких умовах неможливо налагодити якийсь продаж психотропних речовин, оскільки в селі навіть неможливо дійти до дороги до електропотягу, в разі дощу, у зв`язку з чим, прокурор не змогла передати повістки свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки, як виявилося, ОСОБА_20 вмикав інтернет тільки два рази на тиждень. Зазначає, що ніколи не робив нічого і нікому поганого, намагався всім допомогти, а тому, не згоден з висновком суду, що йому потрібно сім років виправлятися. Крім цього, хвилюється з літніх батьків, хворого батька, а також переймається з те, що може втратити будь-які соціальні зв`язки.
Враховуючи вищевикладене, просить скасувати вирок та визнати його невинним та виправдати.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, яку вона доповнила, просить вирок скасувати та призначити справу до нового розгляду.
В обґрунтування своїх вимог захисник на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та грубе порушення прав обвинуваченого на захист.
На думку захисника, суд, кваліфікувавши дії обвинуваченого за обома епізодами з кваліфікуючою ознакою «повторність», вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінив правову кваліфікацію на ту, яка погіршує становище обвинуваченого, чим допустив істотне порушення вимог закону про кримінальну відповідальність. Оскільки обвинуваченому потворність за першим епізодом не вимінялась і він від обвинувачення в такому об`ємі не захищався, то це, на думку захисника, свідчить про порушення права на захист обвинуваченого. А тому, вказані порушення, на думку захисника є істотними, що є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, як вказує захисник, по другому епізоду від 17.12.2023 р., судом зазначено про придбання обвинуваченим у невстановленої особи психотропної речовини PVP, яку розфасував в 2 полімерних зіп-пакети, які він зберігав при собі з метою збуту, а також яку перевіз до м. Харкова, збувши 1 полімерний зіп-пакет вказаної речовини під час оперативної закупки 17.12.2023 ОСОБА_21 за 2000 грн., також зазначено, що другий зіп-пакет 17.12.2023 року об 11 год. 24 хв. під час огляду місця події був виявлений та вилучений з правої кишені куртки ОСОБА_7 , в яку він був одягнутий, при цьому, як стверджує захисник, у вироку не вказано, якою масою речовина знаходилась у кожному зіп-пакеті, а згідно висновку експерта №СЕ-19/121-23/29895 НЗПРАП від 27.12.2023, на який у вироку послався суд, маса речовини одного зіп-пакету становила 1,6388 г, а іншого 0,2865 г, що загальною масою дорівнює 1,255 г. Але, як вказує захисник, предметом збуту ОСОБА_7 наркотичної речовини був лише один з них, проте, суд засудив його за збут двох зіп-пакетів, що, на думку захисника, не відповідає дійсності та встановленим судом фактичним обставинам. А правова оцінка діям ОСОБА_7 щодо виявленого та вилученого у нього під час слідчої дії, а саме огляду місця події, другого зіп-пакету з психотропною речовиною, не органом досудового розслідування, ні судом, не була дана.
Як стверджує захисник, під час досудового розслідування обвинувачений озвучував версію щодо підбурювання та провокації злочину правоохоронними органами за допомогою свідка ОСОБА_21 ( ОСОБА_10 ), однак, як стверджує захисник, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, перевірка прокуратурою заяв ОСОБА_7 про провокацію злочину проведена не була, про що свідчить відсутність постанови про результати такої перевірки, якби вона мала місце, а суд лише прийшов до висновку про її відсутність, не навівши у вироку жодного обґрунтованого доказу на підтвердження свого висновку, не давши повної та всебічної оцінки показам ОСОБА_7 та ОСОБА_21 та не перевіривши ознак, притаманних провокації злочину.
Крім того, в своїх додаткових доводах, захисник посилається на невідповідність вимогам ст.214 КПК України витягу з ЄРДР про внесення відомостей до ЄРДР за №12023221210000652 від 18.07.2023 за ч.2 ст.307 КК України, з огляду на те, що у первинному витягу з ЄРДР на а.с.3 т.1 не вказано матеріали якого конкретно з правоохоронних, судових чи контролюючих органів були підставою для внесення інформації до ЄРДР, а в графі про викладення обставин фігурує зовсім інша підстава для внесення інформації в ЄРДР, а саме за заявою співробітника ДПС України відносно громадянина ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , при цьому, як зазначає захисник, не вказані прізвища імена та по-батькові конкретних осіб, а лише ініціали ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , і не вказано ПІБ самого заявника співробітника ДПС, також не вказано ПІБ прокурора, здійснюючого процесуальне керівництво.
Крім того, як стверджує захисник, суд не досліджував цей витяг, що, на думку захисника свідчить про грубе порушення вимог ч.2 ст.307 КК України, оскільки не дослідив, що кримінальне провадження було відкрите стосовно двох осіб, вказаних у витягу за ініціалами ОСОБА_24 та ОСОБА_25 і орган досудового розслідування чомусь не кваліфікував їх дії з кваліфікуючою ознакою за попередньою змовою групою осіб, до того ж, в матеріалах справи відсутні процесуальні рішення щодо виділення матеріалів за ч.2 ст.307 КК України щодо особи ОСОБА_25 в окреме провадження чи постанови про закриття справи з тих чи інших підстав, що, на думку захисника, свідчить, що матеріали справи сфальсифіковані.
Крім того, як зазначає захисник, в матеріалах справи наявні повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 18.07.2023 та заява ОСОБА_10 на а.с.5 т.1. від 18.09.2023, резолюція на якій датована 18.07.2023 та штамп від 18.07.2023, внаслідок чого, захиснику не є зрозумілим, яким чином були внесені відомості 18.07.2023 за заявою ОСОБА_10 від 18.09.2023, а до матеріалів справи не долучена заява на підставі якої внесені відомості до ЄРДР від 18.07.2023. Також захисник вважає, що органом обвинувачення не висувалось звинувачення на ОСОБА_7 ні ОСОБА_26 в налагодженні незаконного збуту психотропних речовин, як зазначено в заяві ОСОБА_10 , з якою він звернувся до органів поліції, в якій він вказав про налагодження незаконного збуту психотропних речовин якимось особами ОСОБА_27 .
Також захисник посилається на відсутність в постанові про об`єднання кримінальних проваджень №12023221210000652 від 18.07.2023 та кримінального провадження за №12023221210001296 від 17.12.2023, дати прийняття її прокурором, а тому, вважає, що по епізоду, датованому 22.09.2023 за ч.2 ст.307 КК України щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту небезпечної психотропної речовини PVP, яка знаходилась в двох паперових згортках, масами 0,7996г та 1,1574 г, загальною масою 1,432 г кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 не відкривалось, до ЄРДР дана інформація за даним епізодом не вносилась.
Вважає, що внесення відомостей 18.07.2023 до ЄРДР та відкриття кримінального провадження №12023221210000652 від 18.07.2023 ніяким чином не давало право здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до ЄРДР по епізоду від 22.09.2023 року, що передбачено ст.214 КПК України. А відтак, вважає, що всі докази по епізоду від 22.09.2023 року підлягали визнанню їх недопустимими.
Оскільки щодо епізоду від 22.09.2023 інформація до ЄРДР не вносилась, кримінальне провадження не відкривалось і не об`єднувалось в одне провадження з іншими, відкритими 18.07.2023 та 17.12.2023, а також не приймались постанови про призначення груп слідчих та прокурорів для даного епізоду по 22.09.2023, то вказане, на думку захисника, свідчить про те, що всі слідчі дії, проведені не уповноваженими на це особами, без дотримання встановленого КПК порядку і підлягали визнанню судом недопустимими, а відомості, які в них зафіксовані, як ті, що отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Всі докази, які покладені в основу доведеності вини ОСОБА_7 захисник вважає недопустимими, з огляду на вищенаведене, а не дослідження судом процесуальних документів, що зазначені в реєстрі до обвинувального акту, а саме витягів з ЄРДР за 18.07.2023 та 17.12.2023, постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, доручення оперативному підрозділу, постанови про об`єднання матеріалів, ухвали н про дозвіл на проведення НСРД та інших, свідчить на думку захисника, про неповноту судового розгляду.
Крім цього, захисник вважає, що судом за епізодом від 17.12.2023, у вироку в мотивувальній частині викладено обставини, які спростовують висновки органу обвинувачення та суду щодо збуту ОСОБА_7 17.12.2023 психотропної речовини саме загальною масою 1, 255 г, виходячи з того, що під час проведення оперативної закупки ОСОБА_9 було збуто один полімерний пакет, а під час цієї ж слідчої дії, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 1 полімерний зіп-пакет з правої кишені, при цьому, як стверджує захисник, у обвинувальному акті та у вироку не зазначено, речовину якою масою ОСОБА_7 видав закупній особі, та якою масою речовини, а яка була у другому пакеті, який був вилучений у нього з кишені. Суд у вироку не вказав, якою конкретно масою речовина була виявлена в зіп-пакеті, який був предметом збуту, а якою масою у вилученому з кишені зіп-пакеті, внаслідок чого, суд засудив ОСОБА_7 за збут психотропної речовини загальною масою 1,255 г, тобто, за збут речовини, яка знаходилась в обох зіп-пакетах. Тому, вважає висновки суду про збут ОСОБА_7 психотропної речовини загальною масою 1,255 г такими, що протирічать фактичним обставинам та свідчать про грубе порушення прав ОСОБА_7 на захист і справедливий суд, оскільки другий зіп-пакет з речовиною він нікому не збував і правова оцінка факту виявлення у нього в кишені цього пакету ні в обвинувальному акті ні у вироку не надавалась, обвинувачення в збуті цього пакету не висувалось.
Захисник зазначає, що судом були досліджені не всі документи, зокрема, доручення від 14.12.2023 прокурора про контроль за вчиненням злочину, постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 14.12.2023, ухвала слідчого судді ХАС від 15.08.2023 на підставі якої були проведені 17.12.2023 НСРД, речові докази по справі, постанови про визнання речовими доказами від 26.10.2023, 17.12.2023, 20.01.2024 та інші матеріали справи, що, на думку захисника, свідчить про неповноту судового розгляду.
На переконання захисника, з урахуванням того, що 17.12.2023 НСРД були проведені на підставі ухвали від 15.08.2023, строк якої закінчився 15.10.2023, то всі докази у вироку, на які суд послався і які стосувались проведених 17.12.2023 НСРД, а також висновок експерта від 27.12.2023 і показання свідків і понятих по епізоду від 17.12.2023, є недопустимими.
Також захисник вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 17.12.2023, з огляду на те, що в протоколі, в графі «за участі підозрюваного» ОСОБА_7 не вказаний, хоча його уже було затримано цього ж дня об 11-45 год, а також не зазначено про роз`яснення йому прав на мовчання та самовикриття, так як відсутній підпис в цій графі.
Вважає вказані порушення істотними, які призвели до порушення прав і свобод, передбачених Конвенцією про захист прав людини та Конституції України.
Також вважає, що вирок підлягає скасуванню, також у зв`язку з тим, що під час розгляду не були допитані в якості свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що вважає порушення права ОСОБА_7 на захист. Як вбачається з матеріалів справи, місце перебування ОСОБА_28 , який є військовослужбовцем ЗСУ, встановлене, але, як стверджує захисник, його допит в режимі відеоконференції судом забезпечений не був, а щодо ОСОБА_20 не були прийняті належні заходи на виконання ухвали про забезпечення його доставки до суду або допиту в режимі відеоконференції, поклавши вирішення цього питання на ОСОБА_7 , який утримувався в СІЗО.
Крім того, як зазначає захисник, у вироку відсутнє мотивування застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна і відсутнє посилання на положення закону, яким керувався суд, призначаючи вказане додаткове покарання.
Згідно обвинувального акту, дії ОСОБА_7 були вчинені, нібито, з корисливого мотиву, але в суді першої інстанції не досліджувалося питання щодо наявності чи відсутності в його діях корисливого мотиву, хоча, як стверджує захисник, з наведених у вироку показань ОСОБА_7 , він оспорював обвинувачення в цій частині і суд зобов`язаний був перевірити його показання, пославшись на конкретні докази. На переконання захисника, суд, не дослідивши це питання, не мав підстав призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке застосовується при доведенні корисного мотиву в діях обвинуваченого.
Також вважає, що суд не повинен був конфісковувати належні ОСОБА_7 грошові кошти 5500 грн, оскільки в справі немає жодного доказу щодо походження цих коштів внаслідок злочинів або, що ці кошти є доходами від злочинної діяльності, а тому, вважає, що суд, конфіскувавши їх, допустив порушення вимог процесуального закону.
Також захисник зазначає, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в апеляційному суді, була позбавлена можливості ознайомитись з відеоматеріалами НСРД за 22.09.2023 та 17.12.2023, оскільки в долучених до матеріалів справи паперових конвертах, які не були опечатані в передбаченому законом порядку, були виявлені флеш-носії, на яких жодної інформації не зафіксовано, а довідка про причини відсутності інформації до матеріалів справи не долучена, що на думку захисника, свідчить про фальсифікацію кримінального провадження.
Також захисник вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 17.12.2023, оскільки згідно даного протоколу, ця слідча дія була розпочата об 11-51 та закінчена о 12-51, з місцем огляду м. Харків, вул. Планова, 52, а затриманий ОСОБА_7 був об 11-45 зі складанням протоколу затримання о 14-00 год в службову кабінеті слідчого, тобто, не перед тим, як проводити огляд місця події, який був розпочатий об 11-51 , тобто, до складання протоколу затримання. Крім того, згідно протоколу затримання, ОСОБА_7 був затриманий на пр-ті Л. Малої, 45, а огляд місця події був проведений за адресою: м. Харків, вул. Планова, 52. А тому, вважає, що покладення в основу вироку цього доказу, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на момент даної слідчої дії ОСОБА_7 вже мав статус підозрюваного, а тому, слідчий був зобов`язаний скласти протокол затримання, роз`яснити йому процесуальні права, у тому числі, право на захисника та на відмову від свідчень проти себе.
Вважає, що про провокацію свідчить те, що не ОСОБА_7 був ініціатором обох зустрічей, а саме закупна особа - ОСОБА_10 і доводи ОСОБА_7 щодо провокації не були спростовані належними та допустимими доказами.
Як зазначає захисник, ОСОБА_7 не мав умислу на скоєння злочину, про що заявляв як під час досудового слідства, так і в суді, і ці його показання не спростовані.
На підставі вищевикладеного, просить вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника, просив задовольнити їх у повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
Захисник обвинуваченого підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, просила задовольнити їх у повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив задовольнити її у повному обсязі, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, заперечував та просив залишити їх без задоволення.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи сторін, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно дост.94 КПК Українислідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України не визнав, оскільки не знав, що вилучена у нього речовина є якоюсь «наркотичною», «психотропною» або «особливо небезпечною». Зберігав цю «речовину» у себе в селі на прохання його знайомого ОСОБА_29 та потім двічі привозив останньому цю «речовину» із села у м. Харків виключно тому, що ОСОБА_7 є доброю людиною і завжди всім допомагає. Також він не мав на меті отримувати гроші саме за «продаж» цієї речовини, а отримував гроші «за проїзд» із села до м. Харкова. Вважає, що мало місце підбурювання та провокація вчинення ним цих злочинів.
Як під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснив ОСОБА_7 , село, в якому він проживав, знаходиться майже на кордоні з російською федерацією. З початком повномасштабного військового вторгнення російської федерації на територію України його село було постійно під обстрілами і декілька разів окуповувалося та деокуповувалося, у зв`язку із чим із мешканців села залишився майже він один. В селі відсутній мобільний зв`язок. На його будинку була встановлена супутникова «тарілка», що давало можливість доступу до мережі «Інтернет», і сусіди та люди із сусідніх сіл приходили до нього, щоб скористатись інтернет-зв`язком. Під час окупації села разом із ним проживав ОСОБА_19 . Одного разу до ОСОБА_19 приїхав у гості його товариш - ОСОБА_29 (прізвисько « ОСОБА_30 »). ОСОБА_7 було відомо, що до війни ОСОБА_19 з цим ОСОБА_29 займався діяльністю, пов`язаною з наркотиками. ОСОБА_7 чув, що ОСОБА_29 просив у ОСОБА_19 наркотики «солі», однак ОСОБА_19 відповів, що у нього зараз нема наркотиків. Оскільки мобільного зв`язку в селі не було, тому ОСОБА_19 сказав ОСОБА_29 , щоб той в разі необхідності зв`язувався з ОСОБА_7 через інтернет-зв`язок (Вайбер, Вотсап) і вони обмінялись номерами телефонів. Після деокупації влітку 2023 року ОСОБА_19 поїхав від ОСОБА_7 жити до своєї квартири.
Через деякий час ОСОБА_29 звернувся до ОСОБА_7 та розповів, що придбав «солі», однак йому вживати багато не можна, крім цього він йде на «учебку» до лав Збройних Сил України, тому ОСОБА_29 передав ОСОБА_7 пакет і цими «солями» та попросив ОСОБА_7 зберігати цей пакет у себе. ОСОБА_29 сказав ОСОБА_7 , що це безпечно і всі їх вживають. ОСОБА_7 погодився, оскільки завжди допомагав людям і всі знали про його порядність. Також ОСОБА_7 сказав, що коли ці «солі» будуть потрібні ОСОБА_29 , щоб той заздалегідь повідомив ОСОБА_7 і він йому привезе.
Через деякий час в літку 2023 року ОСОБА_29 почав з цього приводу неодноразово телефонувати та писати ОСОБА_7 , однак ОСОБА_7 не мав часу, оскільки займався господарством, городом, збирав врожай тощо. У вересні ОСОБА_29 знову зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що його забирають воювати на ОСОБА_31 , тому просив ОСОБА_7 привезти частину «солей», щоб «розслабитись» перед відправкою на службу. ОСОБА_7 відсипав із пакету частину в папірець і привіз на своєму автомобілі ОСОБА_29 . Вони зустрілись на тролейбусній зупинці біля Жовтневого райвідділу поліції у м. Харкові. Витрати на проїзд на автомобілі з села до Харкова (бензин тощо) складають близько 1000 (однієї тисячі) гривень. За ці витрати ОСОБА_7 «на проїзд» ОСОБА_29 дав йому 3000 (три тисячі) гривень. Це було більше грошей, ніж ОСОБА_7 витратив «на проїзд», однак взяв їх. Після цього ОСОБА_29 сказав ОСОБА_7 , що в нього є два друга, які теж «вживають» і попросив ОСОБА_7 насипати ще «солей». ОСОБА_7 «на глаз» відсипав ще «солей» в інший папірець і віддав ОСОБА_29 .
На початку грудня ОСОБА_29 знов у Вайбері написав ОСОБА_7 , що «треба повторити» і «чи є можливість?». На той час у ОСОБА_7 автомобіль був несправним і він поросив своїх знайомих підвезти до Харкова.
Під час зустрічі з ОСОБА_32 віддав ОСОБА_29 згорток із «солями», а ОСОБА_29 дав ОСОБА_7 гроші «за проїзд».
ОСОБА_7 повідомив, що не усвідомлював, що це «небезпечна речовина» і зустрічався з ОСОБА_29 у Харкові навпроти відділення поліції. Разом із цим ОСОБА_7 повідомив, що приблизно у листопаді 2023 року він спробував ці «солі», після чого відчув бадьорість і біль у спині минув. Йому розповіли, що ці «солі» треба додавати до сигарети та курити. ОСОБА_7 вживав «солі» 2-3 рази.
Щодо зазначеної в обвинувальному акті обставини, що обтяжує його покарання перебування в стані наркотичного сп`яніння (канабіоїди) ОСОБА_7 повідомив, що він курить «траву», оскільки по іншому під час обстрілів в селі не можливо заснути, однак у день затримання він «не курив», а робив це напередодні.
На запитання головуючого ОСОБА_7 уточнив, що зіп-пакет із «солями» ОСОБА_29 передав йому на початку літа 2023 року. ОСОБА_7 зберігав цей пакет і «солями» у покинутому будинку неподалік від його будинку. Жодних інших речей у цьому покинутому будинку ОСОБА_7 не зберігав.
На запитання головуючого, чому ОСОБА_7 розповідає, що ОСОБА_29 не можна було вживати «багато» «солей», той повідомив, що йому розповідали, що у ОСОБА_29 під час вживання «солей» сильні галюцинації, якісь страхи, він ховається під стіл тощо.
Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з додержанням вимог ст.23 КПК та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку, відповідно до ст. 94 КПК України, дійшов правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого саме складу вищевказаного кримінального правопорушення, а докази, які здобуто по справі, були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими та у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, поза розумним сумнівом.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку досліджені судом покази обвинуваченого, свідків, а також наступні докази:
- речовий доказ мобільний телефон motog14 imei1: НОМЕР_2 imei 2: НОМЕР_3 , належний ОСОБА_7 , в якому за клопотанням ОСОБА_7 було досліджено його переписку з ОСОБА_10 у месенджері «Вайбер». Початок переписки датовано 16.12.2023, вона містить загальні фрази щодо домовленостей між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на «нашем старом повороте» і завершується наступного дня, коли вони зустрілись.
- заяву ОСОБА_10 від 18.07.2023 начальнику відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_4 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки « ІНФОРМАЦІЯ_3 », відповідно до якої ОСОБА_10 повідомляє, що, будучи військовослужбовцем в/ч НОМЕР_5 та перебуваючи на вихідному дні у м. Харків 17.07.2023, до нього звернулись його односельчани ОСОБА_33 та ОСОБА_34 з пропозицією придбати в них наркотичну речовину «солі» та в подальшому можливо розповсюджувати її серед його колег, військовослужбовців в/ч НОМЕР_5 , на що ОСОБА_10 відповів відмовою. Також в минулому останні неодноразово пропонували йому вжити наркотичні засоби та купити їх у них, на що ОСОБА_10 відповів відмовою. Просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_35 та ОСОБА_36 . За настання кримінальної відповідальності за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину повідомлений.
- відомості, які містяться в протоколі огляду, виготовлення копій та вручення грошових коштів від 22.09.2023 з додатками до нього, відповідно до яких Начальник групи внутрішньої безпеки відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_4 прикордонному загону ГВВВБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Державної прикордонної служби України, на виконання доручення прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова від 07.09.2023 на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 07.09.2023, в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12023221210000652 від 18.07.2023 за ч. 2 ст. 307 КК України, в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 грошові купюри номіналом по 500 грн у кількості 6 шт. після їх огляду та копіювання вручені ОСОБА_9 з метою отримання фактичних даних про розповсюдження наркотичних речовин серед військовослужбовців НОМЕР_4 прикордонного загону та продаж безпосередньо військовослужбовцю з прикордонної комендатури НОМЕР_4 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 ;
- відомості, які містяться в протоколі добровільної видачі від 22.09.2023 з додатками до нього, відповідно до яких Начальнику групи внутрішньої безпеки відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_4 прикордонному загону ГВВВБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Державної прикордонної служби України в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 22.09.2023 о 16 год 25 хв за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 добровільно видав два паперові згортки білого кольору зі вмістом кристалоподібної речовини білого кольору та пояснив, що дана кристалоподібна речовина є наркотичною речовиною «солі», яку він о 16 год 17 хв. придбав у ОСОБА_35 на АДРЕСА_3 , на суму 3000 грн в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину.
- відомості, які містяться в протоколі від 28.09.2023 з додатками до нього про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо, -відео контроль особи», проведеної на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 15.08.2023 по кримінальному провадженню №12023221210000652 від 18.07.2023 за ч. 2 ст. 307 КК України за участі ОСОБА_37 , який був повідомлений про застосування технічного засобу, провів аудіо-, відеоконтроль особи, рухів та дій ОСОБА_7 . В ході проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 встановлено (Початок запису: 22.09.2023 о 16 год. 09 хв. Кінець запису: 22.09.2023 о 16 год. 21 хв.): «22.09.2023 о 16 год. 14 хв. в м. Харків по вул. Дудинської навпроти будинку 45а на зупинці громадського транспорту ОСОБА_9 підходить до водійської дверцяти автомобіля ВАЗ 2106 білого кольору на якому до нього приїхав ОСОБА_7 та через вікно вітається правою рукою з ним, далі запитує чи йому сідати на задне сидіння і обходячи автомобіль сідає з пасажирської сторони позаду.
Сівши в автомобіль, ОСОБА_7 дістав паперовий згорток білого кольору та передав його ОСОБА_9 , в ході чого ОСОБА_9 зазначив: «на трьоху» та візуально продемонстрував ОСОБА_7 грошові кошти, а ОСОБА_7 додав: «тогда надо досипать», і починає копирсатися по карманах шукаючи психотропну речовину.
В подальшому ОСОБА_7 в ході розмов зазначає, що «стоїть оно прілічно, взял на десять, очень много» при цьому шукає «бумажку» і потім насипає в інший паперовий згорток («бумажку») кристалічну речовину білого кольору та не завертавши його передає на заднє сидіння ОСОБА_9 і говорить «запаковуй».
Далі ведуть побутові розмови, де ОСОБА_7 розповідає, що мав проблеми з співробітниками Національної поліції, жалівся, що сильно потратився на переїзд і зараз в нього багато побутових робіт.
Після чого, ОСОБА_9 передав кошти, які тримав в правій руці в розмірі 3000 (три тисячі) гривень передав ОСОБА_7 за психотропну речовину, на що останній ще додав, що «травічка вже пошла».
Наприкінці розмови ОСОБА_9 , зазначив, що йому потрібно йти додому бо його вже викликають на роботу, на що ОСОБА_7 посміхаючись додав «ну хоть не с пустими руками», попрощалися та ОСОБА_9 вийшовши з автомобіля пішов в бік свого дому а ОСОБА_7 вибув на автомобілі в невідомому напрямку».
- відомості, які містяться в протоколі від 28.09.2023 з додатками до нього за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересиланням чи збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів особі, яка надала згоду на конфіденційне співрбітництво, а саме ОСОБА_9 , якого попереджено про заборону провокувати ОСОБА_7 , щодо збуту психотропних речовин, спостереження за поведінкою ОСОБА_7 та прийняттям ним рішення щодо вчинення кримінального правопорушення, встановлено наступні відомості:
«22.09.2023 близько 14 год. 30 хв ОСОБА_9 прибуває у заздалегідь визначене місце зустрічі з оперативним працівником майором ОСОБА_38 в м. Харків по вул. Бакуніна неподалік буд. 20, де оперативний співробітник провів інструктаж свідка та в присутності двох понятих здійснив огляд та вручення ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 3000 (три тисячі) гривень купюрами номіналом 500 грн - 1 шт, всього 6 (шість) купюр. Після чого ОСОБА_9 вибув в раніше обумовлене місце зустрічі з ОСОБА_7 22.09.2023 о 16 год. 14 хв. в м. Харків по вул. Дудинської навпроти будинку 45а на зупинці громадського транспорту ОСОБА_9 підійшов до водійської дверцяти автомобіля ВАЗ 2106 білого кольору на якому до нього приїхав ОСОБА_7 та через вікно привітався правою рукою з ним, далі запитав чи йому сідати на заднє сидіння і обходячи автомобіль сів з пасажирської сторони позаду.
Сівши в автомобіль, ОСОБА_7 дістав паперовий згорток білого кольору та передав його ОСОБА_9 , в ході чого ОСОБА_9 зазначив: «на трьошку» та візуально продемонстрував ОСОБА_7 грошові кошти, а ОСОБА_7 додав: «тогда надо досипать», і починає копирсатися по карманах шукаючи психотропну речовину.
В подальшому ОСОБА_7 в ході розмов зазначає, що «стоїть оно прілічно, взял на десять, очень много» при цьому шукає «бумажку» і потім насипає в інший паперовий згорток («бумажку») кристалічну речовину білого кольору та не завертавши його передає на заднє сидіння ОСОБА_9 і говорить «запаковуй».
Далі ведуть побутові розмови, де ОСОБА_7 розповідає, що мав проблеми з співробітниками Національної поліції, жалівся, що сильно потратився на переїзд і зараз в нього багато побутових робіт.
Після чого, ОСОБА_9 передав кошти, які тримав в правій руці в розмірі 3000 (три тисячі) гривень передав ОСОБА_7 за психотропну речовину, на що останній ще додав, що «травічка вже пошла».
Наприкінці розмови ОСОБА_9 , зазначив, що йому потрібно йти додому бо його вже викликають на роботу, на що ОСОБА_7 посміхаючись додав «ну хоть не с пустими руками», попрощалися та ОСОБА_9 вийшовши з автомобіля пішов в бік свого дому а ОСОБА_7 вибув на автомобілі в невідомому напрямку.
О 16 год. 20 хв. ОСОБА_9 , не зустрічаючись з іншими сторонніми особами прибув до оперативного співробітника ВВВБ по 4 прикз ГВВВБ «Схід» в м. Харків на перехресті провулку Кропивницького та вулиці Кропивницького та добровільно в присутності 2 (двох) понятих видав психотропну речовину «сіль», яку перед цим придбав у ОСОБА_7 за 3000 (три тисячі) гривень»;
- висновок експерта ХНДЕКЦ МВС України ОСОБА_39 № CE-19/121-23/24192-НЗПРАП від 26.10.2023 (на підставі постанови слідчого СВ ВП №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області від 24.10.2023 про призначення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» в межах матеріалів кримінального провадження №12023221210000652 від 18.07.2023 за ч. 2 ст. 307 КК України), відповідно до якого надані на дослідження речовини масою: 0,7996 г та 1,1574 г містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Маса PVP (в перерахунку на масу речовини) склала: 0,5897 г, 0,8423 г.
- відомості, які містяться в протоколі огляду, виготовлення копій та вручення грошових коштів від 17.12.2023 з додатками до нього, відповідно до яких Начальник групи внутрішньої безпеки відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_4 прикордонному загону ГВВВБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Державної прикордонної служби України, на виконання доручення прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова від 14.12.2023 на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 14.12.2023, в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12023221210000652 від 18.07.2023 за ч. 2 ст. 307 КК України, в присутності понятих ОСОБА_40 та ОСОБА_16 грошові купюри номіналом по 500 грн у кількості 6 шт. після їх огляду та копіювання вручені ОСОБА_9 з метою отримання фактичних даних про розповсюдження наркотичних речовин серед військовослужбовців НОМЕР_4 прикордонного загону та продаж безпосередньо військовослужбовцю з прикордонної комендатури НОМЕР_4 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9
- відомості, які містяться в протоколі від 22.12.2023 з додатками до нього про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо, -відео контроль особи», проведеної на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 15.08.2023 по кримінальному провадженню №12023221210000652 від 18.07.2023 за ч. 2 ст. 307 КК України за участі ОСОБА_37 , який був повідомлений про застосування технічного засобу, провів аудіо-, відеоконтроль особи, рухів та дій ОСОБА_7 . В ході проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 встановлено (початок запису: 22.09.2023 о 11 год. 34 хв. кінець запису: 22.09.2023 о 11 год. 41 хв.): 17.12.2023 о 11 год. 38 хв. в м. Харків по вул. Планова навпроти будинку 52, ОСОБА_9 підходить до автомобіля марки «Лада калина» державний номер « НОМЕР_6 » сірого кольору, на якому до нього приїхав ОСОБА_7 , ОСОБА_34 та невідома особа. З вищезазначеного транспортного засобу із водійської дверцяти виходить невідома особа, після чого із задньої лівої пасажирської сторони виходить ОСОБА_18 та починають вітатися правою рукою з ним, далі ОСОБА_9 сідає на заднє сидіння автомобіля з лівої пасажирської сторони та слідом за ним сідає ОСОБА_18 а також невідома особа сідає за кермо транспортного засобу.
Сівши в автомобіль, на передньому пасажирському сидінні, знаходився ОСОБА_7 який привітався з ОСОБА_9 правою рукою в подальшому ОСОБА_9 дістав грошові кошти номіналом по 500 (п`ятсот) гривень та візуально продемонстрував на камеру, після чого передав ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 передав паперовий згорток ОСОБА_9 де останній почав його розмотувати та дістав з нього поліетиленовий зіп-пакетик в якому була кристалічна речовина білого кольору. В подальшому ОСОБА_9 замотав назад згорток та поклав до кишені куртки.
Далі ОСОБА_9 вів розмови на побутові теми з громадянами які знаходились у транспортному засобі.
О 11 годині 40 хвилин 17.12.2023 року оперативними співробітниками відділу внутрішньої та власної безпеки по 4 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Схід» розпочалося затримання осіб які знаходились у вищезазначеному транспортному засобі»;
- відомості, які містяться в протоколі від 22.12.2023 з додатками до нього за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересиланням чи збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів особі, яка надала згоду на конфіденційне співробітництво, а саме ОСОБА_9 , якого попереджено про заборону провокувати ОСОБА_7 , щодо збуту психотропних речовин, спостереження за поведінкою ОСОБА_7 та прийняттям ним рішення щодо вчинення кримінального правопорушення, встановлено наступні відомості:
«17.12.2023 близько 10 год. 30 хв ОСОБА_9 прибуває у заздалегідь визначене місце зустрічі з оперативним працівником майором ОСОБА_38 в м. Харків по вул. Бакуніна неподалік буд. 18, де оперативний співробітник провів інструктаж свідка та в присутності двох понятих здійснив огляд та вручення ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 3000 (три тисячі) гривень купюрами номіналом 500 грн , всього 6 (шість) купюр.
Після чого ОСОБА_9 вибув в раніше обумовлене місце зустрічі з ОСОБА_7
17.12.2023 о 11 год. 38 хв. в м. Харків по вул. Планова навпроти будинку 52, ОСОБА_9 підходить до автомобіля марки «Лада калина» державний номер « НОМЕР_6 » сірого кольору на якому до нього приїхав ОСОБА_7 , ОСОБА_34 та невідома особа. З вищезазначеного транспортного засобу із водійської дверцяти виходить невідома особа, після чого із задньої лівої пасажирської сторони виходить ОСОБА_18 та починають вітатися правою рукою з ним, далі ОСОБА_9 сідає на заднє сидіння автомобіля з лівої пасажирської сторони та слідом за ним сідає ОСОБА_18 а також невідома особова сідає за кермо транспортного засобу.
Сівши в автомобіль, на передньому пасажирському сидінні, знаходився ОСОБА_7 який привітався з ОСОБА_9 правою рукою в подальшому ОСОБА_9 дістав грошові кошти номіналом по 500 (п`ятсот) гривень та візуально продемонстрував на камеру, після чого передав ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 передав паперовий згорток ОСОБА_9 де останній почав його розмотувати та дістав з нього поліетиленовий зіп-пакетик в якому була кристалічна речовина білого кольору. В подальшому ОСОБА_9 замотав назад згорток та поклав до кишені куртки.
Далі ОСОБА_9 вів розмови на побутові теми з громадянами які знаходились у транспортному засобі.
О 11 годині 40 хвилин 17.12.2023 року оперативними співробітниками відділу внутрішньої та власної безпеки по 4 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Схід» розпочалося затримання осіб які знаходились у вищезазначеному транспортному засобі.
Після затримання вищезазначених громадян, громадянин ОСОБА_9 добровільно в присутності 2 (двох) понятих видав психотропну речовину «сіль» яку перед цим придбав у ОСОБА_7 за 2000 (дві тисячі) гривень»;
- відомості, які містяться в протоколі огляду місця події від 17.12.2023 з додатками до нього, проведеного в присутності понятих ОСОБА_40 та ОСОБА_16 , відповідно до якого безпосереднім місцем проведення огляду місця події є відкрита ділянка місцевості за адресою: м. Харків, вул. Планова, 52, де ОСОБА_10 пояснив, що придбав у ОСОБА_7 психотропну речовину PVP за 2000 грн. ОСОБА_7 підтвердив даний факт та повідомив, що дану речовину він знайшов на вулиці. ОСОБА_10 видав з правої зовнішньої кишені вдягненої на ньому куртки 1 паперовий згорток, всередині якого 1 зіп-пакет з білою кристалічною речовиною, які упаковано до сейф-пакету. Крім того, ОСОБА_7 видав з правої кишені одягнених на ньому джинсів 1 згорток в синій ізоленті, в якому знаходився паперовий згорток із білою кристалічною речовиною, який, з його слів, залишив зберігати для себе. Дану речовину вилучено до сейф-пакету. Також у ОСОБА_7 вилучено 11 купюр номіналом по 500 грн, 5 купюр номіналом по 200 грн, 1 купюру номіналом 50 грн до паперового конверту, та мобільний телефон, належний ОСОБА_7 , до паперового конверту. Серед вилучених грошових купюр маються 4 купюри номіналом 500 грн, які були заздалегідь відкопійовані та вручені в рамках оперативної контрольованої закупки.
- відомості, які містяться у висновку експерта ХНДЕКЦ МВС України ОСОБА_41 № CE-19/121-23/29865-НЗПРАП від 27.12.2023 (на підставі постанови слідчого СВ ВП №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області від 19.12.2023 про призначення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» в межах матеріалів кримінального провадження №12023221210000652 від 18.07.2023 за ч. 2 ст. 307 КК України), відповідно до якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 1,6388 г та 0,2865 г містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP (в перерахунку на масу речовини) склала: 1,0532г, 0,2018г.
Крім того, судом було допитано свідків, ОСОБА_10 (закупна особа ОСОБА_9 ), понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Як пояснив свідок ОСОБА_9 (справжнє ПІБ - ОСОБА_10 ), з ОСОБА_7 були раніше знайомі проживали в одному селі до його окупації. Приблизно у середині літа 2023 року йому зателефонував ОСОБА_33 та ОСОБА_34 і як колишні односельчани запропонували зустрітись, оскільки вони вже давно не зустрічались. ОСОБА_10 погодився і вони втрьох зустрілись на зупинці «Дудинська» на вул. Планова 52 у Новобаварському районі м. Харкова біля райвідділу поліції. ОСОБА_7 запропонував йому купити у нього «солі», на що ОСОБА_10 відмовився. Оскільки ОСОБА_10 є військовослужбовцем прикордонного загону, тому він повідомив про цей випадок своє керівництво та відділ внутрішньої безпеки.
Після цього ОСОБА_7 знову зателефонував ОСОБА_10 . Вони зустрілись на тому самому місці і ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 за 3000 грн купити «солі». Співробітники «внутрішньої безпеки» у присутності понятих видали йому 3000 грн, купюри були оглянуті і відкопійовані. При зустрічі з ОСОБА_7 у машині ОСОБА_7 дав ОСОБА_10 згорток із білим порошком, а ОСОБА_10 за ці «солі» дав ОСОБА_7 вищевказані 3000 грн. Після цього ОСОБА_10 вийшов із машини та пішов в обумовлене зі співробітниками «внутрішньої безпеки» місце, де в присутності понятих віддав цей білий порошок у паперовому згортку.
Приблизно у середині грудня 2023 року ОСОБА_7 знову зателефонував ОСОБА_10 і вони домовились зустрітись у тому ж місці. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 купити в нього «солі» за 2500 грн. Співробітники «внутрішньої безпеки» в присутності понятих дали йому 3000 грн, купюри були оглянуті і відкопійовані. Коли вони зустрілись, то разом із ОСОБА_7 були ще ОСОБА_34 та ОСОБА_42 . Коли ОСОБА_10 сів до них в автомобіль, йому показали згорток із порошком, ОСОБА_10 віддав 2500 грн, після чого відбулось затримання. Потім ОСОБА_10 у присутності понятих. видав співробітниками «внутрішньої безпеки» цей білий порошок та 500 грн.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував щодо показів свідка ОСОБА_10 та казав, що ОСОБА_10 сам просив його продати «солі», оскільки його відправляють на ОСОБА_31 і йому треба «розслабитись», на що ОСОБА_7 відповідав, що у нього зараз нема і якщо вдасться взяти, то він візьме.
На запитання головуючого, ОСОБА_10 уточнив, що всі рази ініціатором зустрічей був ОСОБА_7 він телефонував або писав у месенджері та пропонував зустрітись і під час зустрічей пропонував купити у нього «солі». У перший раз ОСОБА_10 відмовився, а в другий та третій він вже купляв;
Свідок ОСОБА_11 під час судового розгляду в суді першої інстанції повідомила, що 22.09.2023 її попросили бути понятою. У її присутності закупнику було видано 3000 грн та переписано номерні знаки виданих купюр. Разом із нею був ще один понятий чоловік. Після цього закупник кудись пішов і хвилин через 15 повернувся, повідомив, що придбав наркотичну речовину, та видав її співробітникам правоохоронних органів.
Аналогічні покази дали інші свідки, які були понятими.
Так, свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що був запрошений бути понятим під час закупівлі ОСОБА_29 наркотичних речовин. Разом із ним була ще одна понята дівчина. У присутності ОСОБА_12 було проведено огляд ОСОБА_29 , під час якого сторонніх предметів у останнього не було виявлено. ОСОБА_29 для закупки наркотичних засобів були видані гроші, купюри були відкопійовані. Після проведеної закупки ОСОБА_29 повернувся і видав працівникам правоохоронних органів придбані два пакетики з якоюсь хімічною речовиною.
Свідок ОСОБА_16 повідомив суду, що в грудні 2023 року його запросили бути понятим. У його присутності працівники правоохоронних органів оглянули військового, якому видали 3000 грн (купюри були відкопійовані) і відправили на зустріч із обвинуваченим. Приблизно через п`ять хвилин відбулось затримання. Під час затримання в кишені ОСОБА_7 виявили гроші та згорток в ізоленті, в якому був пакетик з якоюсь речовиною.
Свідок ОСОБА_17 повідомив суду, що в грудні 2023 року його запросили бути понятим. Слідча дія проводилась біля Новобаварського відділу поліції за участі військового, за результатами проведення якої проводилось затримання осіб, які торгували наркотиками. Більш детальних подробиць цієї події він не пам`ятає.
Від допиту свідків сторони обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , прокурор у судовому засіданні відмовилась.
Також судом було допитано свідка сторони захисту ОСОБА_15 , яка суду повідомила, що проживає в с. Токарівка. Поруч із її селом у с. Шопине проживає ОСОБА_7 , з яким вона познайомилась у 2022 році, після початку війни. ОСОБА_7 допомагав їй перекопати город, перекрити сарай, який був пошкоджений після чергового обстрілу села, тощо. Оскільки в їх місцевості немає мобільного зв`язку та інтернету, а у ОСОБА_7 є інтернет, то вона приходила до нього, щоб скористатись інтернет-зв`язком.
Також поруч з її селом у с. Гоптівка проживає ОСОБА_10 його та його родину вона знає дуже давно. Від односельчан їй відомо, що ОСОБА_10 тривалий час вживає наркотики. Влітку 2023 року ОСОБА_10 часто запитував у неї де ОСОБА_7 . Чому ОСОБА_10 шукав ОСОБА_7 їй не відомо. ОСОБА_10 казав: «мене здали і я ОСОБА_43 здав/продав». Влітку 2023 року вона зустрічала батька ОСОБА_10 , який їй розповідав, що його син десь «попав» і ведеться «розробка» на ОСОБА_44 , ОСОБА_45 .
На запитання головуючого що ОСОБА_15 має на увазі під словом «розробка», ОСОБА_15 не змогла пояснити.
Також ОСОБА_15 повідомила, що коли вона приходила до ОСОБА_7 , щоб скористатись інтернет-зв`язком, в телефоні ОСОБА_7 вона переглядала переписку ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , який неодноразово у переписці в Вайбері запитував у ОСОБА_7 коли той буде у місті.
Будь-які підстави вважати, що показання свідків є недостовірними, відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та узгоджуються між собою і з іншими дослідженими судом доказами.
Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, колегія суддів не вбачає.
Твердження обвинуваченого щодо порушення його права на самозахист у зв`язку з неповним дослідженням його телефону є необґрунтованими, оскільки судом, під час дослідження доказів по справі було досліджено мобільний телефон ОСОБА_7 , під час якого, досліджено переписку обвинуваченого з ОСОБА_10 у месенджері «Вайбер», в межах висунутого йому обвинувачення, щодо з`ясування додаткової інформації, ніж та, яка встановлена судом під час дослідження цього доказу, обвинувачений суду зазначив щодо відсутності іншої інформації та відмовився від дослідження сім-картки.
Твердження обвинуваченого, що судом не було досліджено його особистих даних та обставини його життя та не з`ясовано особистості ОСОБА_10 , не відповідають дійсності, оскільки судом під час розгляду вказаної справи повністю було досліджено, як особу обвинуваченого, так і особу ОСОБА_10 , про що судом докладно зазначено в оскаржуваному вироку.
Посилання обвинуваченого та його захисника щодо наявності в даному випадку підбурювання з боку слідства, апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на те, що в матеріалах даного кримінального провадження, за обставин встановлених судом першої інстанції, відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 встановлено, що за обставин встановлених судом першої інстанції, органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину, що вбачається, зокрема, і з пояснень самого обвинуваченого, в яких він зазначав, що мав досвід вживання наркотичних та психотропних засобів, оскільки курив «траву» (канабіоїди), а у листопаді 2023 року спробував наркотичний засіб, так звані «солі», які вживав, з його слів близько 2-3 разів. Крім того, обвинувачений сам зазначив суду першої інстанції про те, що цю «речовину» - «солі» він зберігав у покинутому будинку, неподалік від його будинку, при цьому жодних інших речей у цьому покинутому будинку ОСОБА_7 не зберігав. А отже, твердження обвинуваченого, що він зберігав «солі» не біля свого будинку, спростовуються показаннями самого ОСОБА_7 під час розгляду справи в суді першої інстанції, під час яких він зазначив, що зберігав пакет з «солями» у покинутому будинку неподалік від його будинку.
Також на доказ вчинення обвинуваченим інкримінованих йому дій, передбачених ч.2 ст.307 КК України, свідчать відомості, отримані під час проведення НСРД, зазначені в протоколі про хід та результати проведення НСРД від 28.09.2023 року та стенограмі розмови за 22.09.2023 року до даного протоколу (а.с.43-49 т.1 к/п), згідно яких, під час проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , в ході розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 зазначає, що «стоїть оно прілічно, взял на десять, очень много». Окрім цього, зазначає, що у нього були проблеми з співробітниками Національної поліції, жалівся, що сильно потратився на переїзд і зараз у нього багато побутових проблем. Також, отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти 3000 грн., він додав, що «травичка вже пошла». Під час розмови з ОСОБА_9 , коли той йому сказав, що потрібно на «трьошку», ОСОБА_7 відповів, що «надо досипать», «на остальное щас досиплю», «раз ето на, щас досиплю еще».
Також з відомостей, отриманих під час проведення НСРД, зазначених в протоколі про хід та результати проведення НСРД від 22.12.2023 року та стенограмі розмови за 17.12.2023 року до даного протоколу (а.с.86-92 т.1 к/п), вбачається, що під час розмови з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 йому говорить: «смотри какой груз тебе», дістаючи згорток та тримаючи його в руках. На що ОСОБА_9 у нього запитує: «на трьошку?», а ОСОБА_7 йому відповідає: «не, тут на двє, просто ребята взяли тоже, не хочу просто брать лишнего» . Також після передачі ОСОБА_9 йому грошей, ОСОБА_7 йому зазначає, що це в останній раз і він не хоче цим більше займатись.
Вказане, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що в даному випадку, такі дії правоохоронного органу не призвели до підбурювання обвинуваченого, оскільки зі змісту вказаної розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_9 можна дійти висновку, що ОСОБА_7 збував наркотичні засоби також і іншим особам. Його твердження, що він робить це останній раз, оскільки не хоче більше цим займатись, свідчить про те, що він цим займався неодноразово, та здійснював збут не тільки ОСОБА_9 .
А отже, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про підбурювання ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів, не виявлено, оскільки покладені в основу обвинувального вироку докази, узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України. А тому, доводи обвинуваченого та його захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів, не знайшли свого підтвердження, за обставин встановлених судом першої інстанції та під час перевірки матеріалів справи апеляційним судом.
Твердження обвинуваченого, що у вироку не зазначено, що він збував «солі», а всі докази ґрунтуються на показах свідків, а його свідчення та свідчення свідка ОСОБА_15 судом проігноровано чи трактовано по своєму, є безпідставними, оскільки судом безпосередньо досліджено всі докази, достовірність та об`єктивність яких, у апеляційного суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, належні, допустимі та достатні.
Твердження обвинуваченого щодо суперечливості показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , у зв`язку з розбіжностями щодо огляду ОСОБА_10 та протоколу слідчого, які вони підписували, є безпідставними. Свідки надали суду пояснення щодо участі їх як понятих під час затримання ОСОБА_7 , їх покази є логічними та послідовними та повністю узгоджуються з іншими доказами по справі, у їх взаємозв`язку, підстави сумніватися в їх показах, у апеляційного суду відсутні. Їх покази не є єдиними доказами, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах, а оцінюються в сукупності з іншими доказами.
Посилання обвинуваченого на те, що у вироку невірно зазначено, що він одразу придбав і заздалегідь розфасував речовину в два паперові пакети, спростовується відомостями, отриманими під час проведення НСРД, які зазначені в протоколі про хід та результати проведення НСРД від 28.09.2023 року та стенограмі розмови за 22.09.2023 року до даного протоколу (а.с.43-49 т.1 к/п) та відомостями, отриманими під час проведення НСРД, які зазначені в протоколі про хід та результати проведення НСРД від 22.12.2023 року та стенограмі розмови за 17.12.2023 року до даного протоколу (а.с.86-92 т.1 к/п), з яких вбачається, що ОСОБА_7 розфасовував наркотичну речовину заздалегідь та під час зустрічі з ОСОБА_9 досипав йому необхідну кількість, виходячи з суми пропонованої ОСОБА_9 за наркотичну речовину.
Твердження обвинуваченого, що слідчий, під час другого епізоду об`єднав два пакунки та узагальнив речовину в єдину масу і вийшло так, що він збув два пакунки, які він вважає фальсифікацією з боку слідчого, не відповідають дійсності, оскільки згідно обвинувального акту ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення за епізодом від 17.12.2023 за збут одного пакунку, який він передав ОСОБА_9 , інший пакунок у нього був вилучений, як особливо небезпечна наркотична речовина, яку він зберігав та перевозив, судом його також визнано винуватим за збут одного пакунку, а не двох, оскільки другий пакунок був у нього вилучений під час затримання. Обидва пакунки слідчим було запаковано та відправлено для проведення експертизи для встановлення у цих пакунках маси психотропної речовини PVP і її кількість, в даному випадку, впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки, в даному випадку маса особливо небезпечної психотропної речовини не є такою, яка є великим або особливо великим її розміром і на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає.
Аналогічні доводи захисника обвинуваченого, за цим фактом, колегія суддів також вважає необґрунтованими та безпідставними, з огляду на вищевикладене.
З цих же підстав апеляційний суд вважає необґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо того, що суд засудив обвинуваченого за збут двох зіп-пакетів, що, оскільки судом ОСОБА_7 був визнаний винним саме за збут одного зіп-пакету, як і вказано у вироку, виходячи з пред`явленого ОСОБА_7 в цих межах обвинувачення, а про другий зіп-пакет у вироку та в обвинувальному акті було зазначено, що його вилучено у ОСОБА_7 під час огляду місця події і збут другого пакунку ОСОБА_7 згідно обвинувального акту не пред`являлось і за вироком суду не було засуджено.
Також апеляційний суд вважає безпідставними твердження захисника обвинуваченого щодо кваліфікації судом дій обвинуваченого за обома епізодами з кваліфікуючою ознакою «повторність», чим, на думку захисника, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінив правову кваліфікацію на ту, яка погіршує становище обвинуваченого та допустив істотне порушення вимог закону про кримінальну відповідальність. Згідно оскаржуваного вироку та встановленим судом першої інстанції обставинам, які визнані судом доведеними, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 за першим епізодом від 22.09.2023, в тому, що він, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав у особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яку розфасував в 2 паперові згортки, які почав незаконно зберігати при собі, з метою збуту, а по другому епізоду від 17.12.2023, в тому, що ОСОБА_7 17.12.2023, діяв повторно, незаконно придбавши у особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яку розфасував в 2 полімерні зіп-пакети, які почав незаконно зберігати при собі, з метою збуту та в подальшому збув 1 зіп-пакет.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими посилання захисника на невідповідність вимогам ст.214 КПК України витягу з ЄРДР про внесення відомостей до ЄРДР за №12023221210000652 від 18.07.2023 за ч.2 ст.307 КК України.
Те, що у первинному витягу з ЄРДР на а.с.3 т.1 не вказано при реєстрації, матеріали якого конкретно з правоохоронних, судових чи контролюючих органів були підставою для внесення інформації до ЄРДР, не свідчить про невідповідність витягу положенням ст.214 КПК України, так само і те, що у графі про викладення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення того, що вказані відомості внесені відповідно до заяви співробітника ДПС України від 18.07.2023 року про те, що громадянин ОСОБА_22 та ОСОБА_23 налагодили незаконний збут психотропних речовин на території Новобаварського району м. Харкова.
Тим більше, що на підтвердження цих фактів, матеріали справи містять повідомлення про вчинення кримінального правопорушення на а.с.4 т.1 к/п, на підставі якого внесли відомості із зазначенням особи, на підставі відомостей якої, були внесені відомості до ЄРДР і заяви від 18.07.2023, від ОСОБА_10 , який повідомив про обставини, зазначені в фабулі про виклад коротких обставин ( а.с.5 т.1 к/п).
Відповідно до пунктів 4, 5 частини 5 статті 214 КПК до ЄРДР вносяться короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. З цими вимогами узгоджуються приписи Положення про ЄРДР, з огляду на які до реєстру вносяться відомості про, зокрема, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Не зазначення реєстратором повних прізвищ, імені та по-батькові конкретних осіб, а лише ініціалів «К» та «Д» та не зазначення ПІБ самого заявника співробітника ДПС, на первинному етапі внесення відомостей до ЄРДР, не є підставою для визнання даного Витягу з ЄРДР таким, що не відповідає вимогам ст.214 КПК України, як і відсутність ПІБ прокурора, здійснюючого процесуальне керівництво, як про це вказує захисник.
Витяг з ЄРДР - це згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які єактуальними намомент йогоформування (п. 2 глави 4 Положення).
Відповідно до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298 (далі Положення), до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Формування Реєстру розпочинається з моменту внесення до нього Реєстратором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених у заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ним самостійно з будь-якого джерела. Усні заяви заносяться слідчим або прокурором до протоколу, який підписується заявником.
Керівник прокуратури, органу досудового розслідування після перевірки внесених до Реєстру відомостей реєструє кримінальне провадження. У Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Факт реєстрації кримінального правопорушення (провадження) настає з моменту підтвердження керівником прокуратури або органу досудового розслідування таких відомостей.
Редагування (зміна) зафіксованих у Реєстрі відомостей, проводиться шляхом внесення Реєстратором оновлених даних до відповідного пункту електронного контуру картки.
Відомості, невідомі на час реєстрації кримінального правопорушення, вносяться до Реєстру після їх встановлення відповідно до порядку, визначеного главою 8 цього розділу.
Витяг з ЄРДР, якій міститься а.с.3 першого тому кримінального провадження, є первинним, в подальшому, до даного витягу були внесенні доповнення, і в матеріалах справи є витяг з ЄРДР, який міститься на а.с.1-2 першого тому кримінального провадження, в якому внесені всі відомості, в тому числі, і особу, якій повідомлено про підозру, а саме ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки, відповідно до вищевказаного Положення про ведення Реєстру, облік осіб, яких повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, здійснюється Реєстратором, шляхом внесення відомостей до Реєстру після складання повідомлення про підозру (стаття 277 КПК України);
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, вноситься до Реєстру з урахуванням усіх правопорушень, у вчиненні яких підозрюється особа.
При отриманні кримінального провадження керівником органу досудового розслідування (прокуратури) інформація про призначення слідчого та процесуального керівника, а слідчим про прийняття до провадження вноситься невідкладно.
Як вбачається з витягу з ЄРДР, який міститься на а.с.1-2 т.1 к/п, у ньому зазначені всі відомості, якій повинен містить витяг, в тому числі, і про відділ поліції, який здійснює досудове розслідування, а також прізвища слідчої ОСОБА_46 і прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво ОСОБА_47 та ОСОБА_48 .
Твердження захисника щодо наявності грубого порушення судом вимог ч.2 ст.307 КК України, з огляду на не дослідження судом цього витягу, є безпідставними, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.
Також безпідставними є твердження захисника щодо наявності в матеріалах справи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 18.07.2023 та заяви ОСОБА_10 на а.с.5 т.1. від 18.09.2023, на якій резолюція датована 18.07.2023 та штамп від 18.07.2023, внаслідок чого, захиснику не є зрозумілим, яким чином були внесені відомості 18.07.2023 за заявою ОСОБА_10 від 18.09.2023, а до матеріалів справи не долучена заява на підставі якої внесені відомості до ЄРДР від 18.07.2023, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, на а.с.5 т.1 к/п міститься заява ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення, в якій він зазначає, що 17.07.2023 до нього звернулись односельчани ОСОБА_33 та ОСОБА_34 з пропозицією придбати у них наркотичну речовину «солі» та в подальшому, можливо, розповсюджувати її серед його колег військовослужбовців В/ч НОМЕР_5 , на що він відповів відмовою. Також зазначено, що вказані особи неодноразово пропонували йому в минулому вжити наркотичні засоби та купити їх у них, на що він відповідав відмовою. В своїй заяві, ОСОБА_10 просить притягнути до кримінальної відповідальності вказаних осіб. Датою вказаної заяви є саме 18.07.2023 року, а не 18.09.2023 року, як про це стверджує захисник.
А тому, відсутні підстави сумніватись у підставах внесення відомостей до ЄРДР 18.07.2023 на підставі саме цієї заяви від 18.09.2023 року.
Твердження захисника, що органом обвинувачення не висувалось звинувачення на ОСОБА_7 та ОСОБА_26 в налагодженні незаконного збуту психотропних речовин, як зазначено в заяві ОСОБА_10 , з якою він звернувся до органів поліції, в якій він вказав про налагодження незаконного збуту психотропних речовин якимось особами ОСОБА_49 спростовується тим, що на підставі вказаної заяви було лише зареєстроване повідомлення про вчинення злочину, яке підлягає обов`язковій реєстрації у ЄРДР, відповідно до вимог ст.214 КПК України.
Натомість, обвинувачення ОСОБА_50 було пред`явлено, конкретно у тому, що він за першим епізодом від 22.09.2023, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто, у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, а за другим епізодом від 17.12.2023 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто, у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчинене повторно.
Відсутність в постанові про об`єднання кримінальних проваджень №12023221210000652 від 18.07.2023 та кримінального провадження за №12023221210001296 від 17.12.2023, дати прийняття її прокурором, не є підставою вважати вказану постанову неналежним доказом, оскільки таке об`єднання підтверджується іншими доказами, наявними матеріалами справи, в їх сукупності, в тому числі, і витягом з ЄРДР №12023221210000652 від 18.07.2023, а тому відсутні підстави вважати, що по епізоду, датованому 22.09.2023 за ч.2 ст.307 КК України щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту небезпечної психотропної речовини PVP, яка знаходилась в двох паперових згортках, масами 0,7996г та 1,1574 г, загальною масою 1,432 г кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 не відкривалось, оскільки витяг з ЄРДР містить інформацію за даним епізодом, із зазначенням про повідомлення ОСОБА_7 про підозру за цим епізодом 17.12.2023.
Тому вважати всі докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 за двома епізодами неналежними, як про це стверджує захисник, підстави відсутні.
На думку колегії суддів, всі досліджені судом докази, є об`єктивними та в їх сукупності вказують на наявність у ОСОБА_7 умислу на придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної речовини за епізодом від 22.09.2023 року та на придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної речовини, вчинений повторно за епізодом від 17.12.2023 року.
У зв`язку з вищевикладеним, також відсутні підстави вважати, що у даному кримінальному провадженні не приймались постанови про призначення груп слідчих та прокурорів, як про це вказує захисник, а також відсутні підстави вважати, що всі слідчі дії, проведені не уповноваженими на це особами, без дотримання встановленого КПК порядку, як і підстави вважати всі докази недопустимими, а відомості, які в них зафіксовані, як ті, що отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, оскільки належних доказів, на підтвердження факту порушення прав людини та основоположних свобод, захисником не надано, а матеріали справи таких відомостей не мають і не підтверджують вказані твердження захисника.
Не дослідження судом всіх процесуальних документів, що зазначені в реєстрі до обвинувального акту, не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки реєстр матеріалів досудового розслідування, доданий до обвинувального акту, є його невід`ємною частиною, містить найменування всіх процесуальних дій, проведених під час досудового розслідування, а суд, відповідно до вимог ст.94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Верховний Суд у своїй постанові від 13 липня 2023 року у справі № 935/154/20 зазначив, що хоча реєстр матеріалів досудового розслідування є обов`язковим додатком до обвинувального акту, але прийняття рішення лише на підставі його аналізу є недостатнім, з огляду на те, що в ньому не відображається зміст прийнятих процесуальних рішень.
Твердження захисника про те, що судом були досліджені не всі документи, оскільки не було досліджено доручення від 14.12.2023 прокурора про контроль за вчиненням злочину, постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину від 14.12.2023, ухвалу слідчого судді ХАС від 15.08.2023 на підставі якої були проведені 17.12.2023 НСРД, речові докази по справі, постанови про визнання речовими доказами від 26.10.2023, 17.12.2023, 20.01.2024 та інші матеріали справи, не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки суд досліджує докази безпосередньо, відповідно до вимог ст. 23 КПК України та відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Судом досліджуються докази, які мають доказове значення в межах висунутого обвинувачення, які містять фактичні дані та мають значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.
Твердження захисника щодо недопустимості як доказу, негласних слідчих розшукових дій, 17.12.2023 НСРД, за причини закінчення строку відповідної ухвали слідчого судді, на підставі якої вони проведені, з огляду на те, що ухвала постановлена 15.08.2023 та строк її закінчився 15.10.2023, є безпідставними та спростовуються доказами, які є в матеріалах справи, зокрема, ухвала про проведення НСРД 17.12.2023 була постановлена 31.10.2023 року, слідчим суддею ОСОБА_51 , зі строком її застосування два місці, а отже, здійснення НСРД 17.12.2023 було проведено у відповідності до вимог закону, а тому, підстави вважати ці докази недопустимими, відсутні, як і вважати недопустимими інші докази, на які суд послався і які стосувались проведених 17.12.2023 НСРД, а також висновку експерта від 27.12.2023 і показання свідків і понятих по епізоду від 17.12.2023.
Вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 17.12.2023 за тих мотивів, які навів захисник, також підстави відсутні, з огляду на те, що в даному протоколі, ОСОБА_7 зазначений в кінці, як його учасник, а також поставив власноруч свій підпис. Крім того, відомості щодо участі підозрюваного у цій слідчій дії підтверджується технічними засобами, застосованими під час проведення огляду місця події.
Права Казанцеву були роз`яснені, під час його затримання, 17.12.2023, про що в протоколі затримання є власноруч зроблений підпис ОСОБА_7 , де ним зазначено, що скарг і зауважень він не має, крім того, цей протокол містить підпис захисника ОСОБА_7 ОСОБА_52 , що спростовує твердження захисника щодо не роз`яснення йому його прав, в тому числі, і прав на мовчання та самовикриття (а.с.65-67 т.1 к/п)
Посилання захисника щодо порушення, на її погляд, права на захист обвинуваченого внаслідок того, що не були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_53 , є безпідставними. Стороною обвинувачення та судом були здійснені всі можливі дії щодо їх місцезнаходження та виклику до суду, однак, забезпечити їх явку до суду не виявилось можливим, з огляду на те, що ОСОБА_13 наразі проходить службу в Державній прикордонній службі України, що унеможливлює проведення його допиту в режимі відеоконференції, з огляду на специфіку його служби в умовах воєнного часу, а свідок ОСОБА_53 знаходиться у с. Гоптівка, в якому, наразі, ведуться активні бойові дії, внаслідок чого, в селищі відсутній будь-який зв`язок, що унеможливлює здійснення виїзду за його місцем мешкання.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо призначення ОСОБА_7 додаткового виду покарання у виді конфіскації майна, оскільки в діях засудженого відсутній корисливий мотив, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями потрібно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконному збуту особливо небезпечної психотропної речовини (т. 1 а.с. 3-19).
Наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України була встановлена органом досудового розслідування за змістом обвинувального акту за обома епізодами від 22.09.2023 року та від 17.12.2023 року (т.1 а.с. 6, 8), в якому органом досудового розслідування його дії за епізодом від 22.09.2023 та від 17.12.2023 року були кваліфіковані саме як здійсненні з умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, з метою незаконного особистого збагачення, з корисливим мотивом.
Так само, вказану кваліфікуючу обставину було встановлено і судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, за обома епізодами від 22.09.2023 та від 17.12.2023 (т.2 а.с.62-63), відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_7 , 22.09.2023 о 16 годин 09 хвилин,, діючи з умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, з метою незаконного особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у формі збуту особливо небезпечної психотропної речовини та бажаючи цього, знаходячись на перехресті вул. Дудинської та пр-ту Любові Малої в м. Харкові, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яка знаходилась в 2 паперових згортках громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », особисті дані якого змінено в порядку ст. ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», за що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3000 (три тисячі) гривень.
Так само, і за другим епізодом, 17.12.2023 приблизно об 11 годині 38 хвилин, ОСОБА_7 діючи з умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, з метою незаконного особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у формі збуту особливо небезпечної психотропної речовини та бажаючи цього, знаходячись поблизу будинку № 52 по вул. Плановій в м. Харкові, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яка знаходилась в І полімерному зіп-пакеті громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », особисті дані якого змінено в порядку ст. ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», за що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 2000 (дві тисячі) гривень.
Крім того, ОСОБА_7 не заперечував в своїх показах в суді першої інстанції, що він отримував гроші від ОСОБА_9 . Як зазначив ОСОБА_7 під час допиту його в суді першої інстанції, він зазначав, що його витрати на проїзд на автомобілі з села до Харкова (бензин тощо) складають близько 1000 (однієї тисячі) гривень. За ці витрати ОСОБА_7 «на проїзд» ОСОБА_29 дав йому 3000 (три тисячі) гривень. Це було більше грошей, ніж ОСОБА_7 витратив «на проїзд», однак взяв їх.
Вказане також підтверджується відомостями, отриманими під час проведення НСРД, які зазначені в протоколі про хід та результати проведення НСРД від 28.09.2023 року та стенограмі розмови за 22.09.2023 року до даного протоколу (а.с.43-49 т.1 к/п), згідно яких, під час проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , в ході розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 зазначає, що «стоїть оно прілічно, взял на десять, очень много». Окрім цього, зазначає, що у нього були проблеми з співробітниками Національної поліції, жалівся, що сильно потратився на переїзд і зараз у нього багато побутових проблем. Також, отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти 3000 грн., він додав, що «травичка вже пошла». Під час розмови з ОСОБА_9 , коли той йому сказав, що потрібно на «трьошку», ОСОБА_7 відповів, що «надо досипать», «на остальное щас досиплю», «раз ето на, щас досиплю еще».
А також, з відомостей, отриманих під час проведення НСРД, зазначених в протоколі про хід та результати проведення НСРД від 22.12.2023 року та стенограмі розмови за 17.12.2023 року до даного протоколу (а.с.86-92 т.1 к/п), вбачається, що під час розмови з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 йому говорить: «смотри какой груз тебе», дістаючи згорток та тримаючи його в руках. На що ОСОБА_9 у нього запитує: «на трьошку?», а ОСОБА_7 йому відповідає: «не, тут на двє, просто ребята взяли тоже, не хочу просто брать лишнего» . Також після передачі ОСОБА_9 йому грошей, ОСОБА_7 йому зазначає, що це в останній раз і він не хоче цим більше займатись.
Вищевказане, в сукупності з іншими, дослідженими судом доказами, доводить наявність в діях ОСОБА_7 саме корисливого мотиву.
Отже, виходячи з того, що в діях ОСОБА_7 наявний корисливий мотив, оскільки він вчинив злочин з метою отримати дохід, судом першої інстанції обґрунтовано йому призначено додатковий вид покарання у виді конфіскації майна, відповідно до вимог ст.59 КК України та виходячи з санкції ч.2 ст.307 КК України, в якій передбачено застосування у цьому випадку додаткового покарання у виді конфіскації майна як обов`язкове додаткове покарання.
А відтак, і грошові кошти, отримані ОСОБА_7 внаслідок своєї злочинної діяльності підлягали конфіскації, з огляду на що, суд першої інстанції обґрунтовано конфіскував належні ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 5500 грн.
Твердження захисника щодо відсутності інформації на долучених до матеріалах справи цифрових носіях та їх неналежного оформлення не відповідають дійсності. Всі цифрові носії, зокрема, флеш-носій KINGDOM, об`ємом 32 Гб (інв.№29т від 08.11.2023), які є додатками до протоколів НСРД, виконані із застосуванням спеціального технічного засобу аудіо-відео фіксації SAFARY HD (№61030В) та містять інформацію щодо проведення аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_7 22.09.2023 та 17.12.2023. Для відтворення вказаного цифрового носія потрібна спеціальна програма та додатковий пристрій, який створений для зчитування вказаної інформації. При ознайомленні захисника з матеріалами справи та неможливості відтворити вказані пристрої, захисник не наполягав на їх відтворенні за допомогою спеціальних пристроїв, доступ до яких має орган досудового розслідування. Крім того, зміст інформації, зазначеній на цих носіях, роздруковано в Стенограмах розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_7 22.09.2023 та 17.12.2023., які містяться в матеріалах справи ( т.1 к/п а.с. 86-92), з якими захисник ознайомився під час розгляду справи в апеляційній інстанції.
Складання слідчим протоколу затримання ОСОБА_7 , якого було фактично затримано 17.12.2023 об 11-45 год, а протокол слідчим складено о 14 годині, того ж дня, в службову кабінеті слідчого за адресою м. Харків, пр-т Л. Малої, 45 та проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Планова, 52, не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до вимог ст. 237 КПК України, огляд місця події проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, огляд місці події було проведено за адресою огляду м. Харків, вул. Планова, 52. При цьому, складання протоколу затримання о 14-00 годині в приміщенні слідчого відділу за адресою пр-т Л. Малої, 45, також проведено з дотриманням вимог ст. 208-211 КПК України.
Відповідно до ст. ст. 209, 210 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Уповноважена службова особа зобов`язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством.
Під час затримання ОСОБА_7 всі процесуальні права були йому роз`яснені, в тому числі, і право на захисника та на відмову від свідчень проти себе, про що свідчить протокол затримання ОСОБА_7 від 17.12.2023, в якому зазначено, що ОСОБА_7 затримано о 11-45 год біля будинку №47 по пр-ту Л. Малої в м. Харкові за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, перевченого ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_7 з ним ознайомлений, про що мається його власноруч складений підпис, із зазначенням щодо відсутності будь-яких скарг та зауважень, за присутності захисника ОСОБА_52 , копія протоколу вручена ОСОБА_7 (т.1 к/п а.с. 105-107).
Решта доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не дають підстав для висновку про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджувалися судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
А отже, аналізуючи всі зібрані докази в їх сукупності, колегія суддів вважає їх належними та допустимими, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності винуватості ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, зазначена позиція, викладена у апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, є необґрунтованою та спростовується відомостями, які містяться в матеріалах провадження, та свідчить про те, що її обвинувачений використовує лише як засіб захисту від пред`явленого йому обвинувачення, з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення або пом`якшити свою участь чи взагалі уникнути відповідальності у відповідності до обраної ним тактики захисту. При цьому, слід зазначити, що обвинуваченим та його захисником не було надано жодного аргументованого доказу, який би ставив під сумнів достовірність доказів на підтвердження його вини у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Відповідно до вимог ст.65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно з положеннями ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, а також те, що злочинні дії ОСОБА_7 були припинені не з його волі, а працівниками правоохоронних органів. Також було враховано особу винного, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, одружений, має батьків похилого віку та постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення кримінального правопорушення (епізод від 17.12.2023) особою у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
На думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна, в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Поряд з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю доводів прокурора щодо безпідставного повернення обвинуваченому його мобільного телефону марки «motog14», imei1: НОМЕР_2 ; imei 2: НОМЕР_3 , який, відповідно до положень ст.96-1, 96-2 КК України підлягає спеціальній конфіскації.
Так, згідно з ч.1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_7 для вчинення вказаних кримінальних правопорушень використовував саме свій мобільний телефон марки «motog14», imei1: НОМЕР_2 ; imei 2: НОМЕР_3 , на який під час досудового розслідування було накладено арешт.
За таких обставин висновок суду про повернення обвинуваченому ОСОБА_7 речового доказу - мобільного телефону марки «motog14», imei1: НОМЕР_2 ; imei 2: НОМЕР_3 , колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вищезазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без змін апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, застосувавши спеціальну конфіскацію на користь держави, належного обвинуваченому ОСОБА_7 телефону марки «motog14», imei1: НОМЕР_2 ; imei 2: НОМЕР_3 . В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.11.2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, в частині призначеного покарання змінити.
Застосувати спеціальну конфіскацію на користь держави належного ОСОБА_7 мобільного телефону марки «motog14», imei1: НОМЕР_2 ; imei 2: НОМЕР_3 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
___________ ___________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
