ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/4608/17
У Х В А Л А
22 січня 2019 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Сорочка Є.О.,
суддів Ганечко О.М.,
Коротких А.Ю.,
за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Приватного підприємства "Індивідуал" про відвід суддів Сорочка Є.О., Ганечко О.М., Коротких А.Ю., у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Індивідуал" до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа Департамент містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов'язати вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про зобов'язання відповідача прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 70; місто Київ, вулиця Анни Ахматової, 3; місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 41; місто Київ, проспект Перемоги, 5; місто Київ, проспект Перемоги, 6; місто Київ, проспект Перемоги, 24; місто Київ, проспект Перемоги, 9; місто Київ, проспект Перемоги, 49/2 170 м від вулиці Гарматна у напрямку площі Перемоги; місто Київ, проспект Перемоги, 38, місто Київ, проспект Перемоги, 7; місто Київ, проспект Перемоги, 33; місто Київ, проспект Перемоги, 45; місто Київ, проспект Перемоги, 3; місто Київ, вулиця Борщагівська (біля шляхопроводу по проспекту Повітрофлотський); місто Київ, проспект Степана Бендери, вулиця Вербова (розподільчий трикутник на залізничному шляхопроводі, напрямок до ст. місто «Петрівка»); місто Київ, проспект Повітрофлотський, з'їзд на вулицю Борщагівську; місто Київ, вулиця Олени Теліги, 33; місто Київ, вулиця Набережно-Лугова, 2.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2017 року у задоволенні позову відмовлено. Не погодившись з таким рішенням, Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва подало апеляційну скаргу, заявивши клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року задоволено заяву скаржника про поновлення строку апеляційного оскарження, поновлено строк апеляційного оскарження, зупинено дію постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 липня 2017 року та відкрито апеляційне провадження у справі.
Представником позивача, адвокатом Вольвак О.М., 09.11.2018 подано до суду апеляційної інстанції заяву про відвід колегії суддів у складі суддів Сорочка Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М., яка обґрунтована його незгодою з рішенням суду щодо відкриття провадження у справі та зупиненням дії оскаржуваної постанови суду.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року відвід визнано необґрунтованим. Ухвалою судді Шостого апеляційного адміністративного суду Лічевецького І.О. від 15 листопада 2018 року у задоволенні заяви відмовлено.
Представником позивача, адвокатом Вольвак О.М. 06.12.2018 подано до суду нову заяву про відвід суддів Сорочка Є.О., Ганечко Є.О., Коротких А.Ю., яка мотивована тим, що колегія суддів у судовому засіданні 13.11.2018 необґрунтовано допустила в якості представника скаржника особу, яка не є адвокатом.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року відвід визнано необґрунтованим. Ухвалою судді Шостого апеляційного адміністративного суду Безименної Н.В. від 12 грудня 2018 року у задоволенні заяви відмовлено.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 22 січня 2019 року представником позивача, адвокатом Вольвак О.М. втретє подано заяву про відвід суддів Сорочка Є.О., Ганечко Є.О., Коротких А.Ю., яка мотивована тим, що відвід, заявлений 06.12.2018 розглянуто без повідомлення учасників справи та без проведення судового засідання, що за твердженням заявника свідчить про упередженість суддів.
Розглянувши заяву, перевіривши обставини, на які позивач посилається як на підставу відводу, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість відводу з огляду на таке.
За змістом частини третьої статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.
Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Як зазначалося, підставою для відводу є необґрунтований, на думку заявника, розгляд заявленого ним 06.12.2018 відводу та прийняття ухвали від 10 грудня 2018 року, на його переконання, у позапроцесуальний спосіб.
Водночас, вказану ухвалу від 10.12.2018 отримано позивачем 13.12.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 214), проте, заяву про відвід колегії суддів у з підстав порушення порядку її прийняття було подано до суду 22.01.2018, тобто зі значним пропуском встановленого частиною третьою статті 39 КАС дводенного сороку.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КАС суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями.
Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного.
Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Об'єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.
Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийнятими суддями рішень.
Зазначені позивачем підстави відводу не є такими, що свідчать про пряму чи опосередковану заінтересованість суддів в результаті розгляду справи, чи про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності суддів. Жодних доказів існування зазначених обставин надано не було.
Варто наголосити, що частиною четвертою статті 36 КАС прямо передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Тобто, незгода позивача із процесуальним рішенням суддів про визнання необґрунтованим відводу, зупинення у зв'язку із цим провадження у справі, не може бути підставою для відводу.
Поряд із цим, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на такому.
Відповідно до частин третьої, четвертої, одинадцятої статті 40 КАС питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід.
Отже, нормами КАС встановлений граничний строк, протягом якого може бути вирішено питання про відвід - два дні з дня надходження заяви. При цьому, будь-яких вимог щодо необхідності розгляду відповідної заяви у судовому засіданні та повідомлення учасників справи про її розгляд норми чинного законодавства не містять.
Відповідно до частин першої, шостої статті 120 КАС перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.
Оскільки заяву про відвід було отримано судом 06.12.2018, то останнім днем її розгляду є 08.12.2018, що є вихідним днем (субота). З огляду на це, заяву про відвід було розглянуто у перший робочий день - 10.12.2018 (понеділок) без проведення судового засідання та повідомлення учасників справи.
Посилання заявника на те, що його було позбавлено у наданні додаткових пояснень щодо заявленого відводу, його підтримання, колегія суддів відхиляє, оскільки згідно частини першої статті 166 КАС при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування тощо щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях. Свої вимоги, аргументи, пояснення, міркування щодо заявленого 06.12.2018 відводу, заявник виклав у відповідній заяві, якій і було надано оцінку судом.
Враховуючи викладене, обставини вказані позивачем у заяві про відвід є необґрунтованими.
Беручи до уваги заявлення адвокатом, представником позивача необґрунтованого відводу втретє, що фактично унеможливлює та затягує розгляд справи по суті, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що відповідно до частини першої статті 45 КАС учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до частини четвертої статті 40 КАС якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Згідно пункту 8 частини другої статті 236 КАС суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.
Керуючись статтями 36, 39, 40, 236, 248 КАС, суддя
УХВАЛИВ:
Визнати необґрунтованим заявлений Приватним підприємством "Індивідуал" відвід суддям Шостого апеляційного адміністративного суду Сорочка Є.О., Ганечко О.М., Коротких А.Ю.
Зупинити провадження у справі.
Передати справу для визначення за допомогою автоматизованої системи документообігу суду судді, що вирішуватиме питання про відвід.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає касаційному оскарженню.
Головуючий суддя Є.О. Сорочко
Суддя О.М. Ганечко
Суддя А.Ю. Коротких
Повний текст ухвали складений 23.01.2019.
