Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа №573/1994/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-кп/816/141/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ПАТ АБ «Укргазбанк» - ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 07 серпня 2018 року, відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Білопілля Сумської області, з повною вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 209 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого, в яких:
- прокурор просив вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати в частині його виправдання у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів з призначенням йому такого покарання:
- за ч.1 ст. 366 КК України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів як у готівковій так і у безготівковій формах, їх обігом на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 2 роки;
- за ч.2 ст. 191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів як у готівковій так і у безготівковій формах, їх обігом на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки;
- за ч.3 ст. 191 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів як у готівковій так і у безготівковій формах, їх обігом на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки;
- за ч.1 ст. 209 КК України 3 роки позбавлення волі з конфіскацією усього мана.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, просив призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів як у готівковій так і у безготівковій формах, їх обігом на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна.
Також, прокурор просив, за новим вироком, стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 87 823,40 грн. судових витрат за проведення експертиз та задовольнити позовні вимоги цивільного позивача стягнувши з ОСОБА_9 на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» 207 380,35 грн. Долю речових доказів просив вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
Крім цього, прокурор просив дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, дані, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують його покарання;
- захисник, не оспорюючи доведеності вини і правильності юридичної кваліфікації дій ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, просив винесений відносно нього вирок суду змінити в частині призначення покарання за ч.3 ст. 191 у виді 4 років позбавлення волі та за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, просив визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів як у готівковій так і у безготівковій формах, їх обігом на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки.
Крім цього, просив зменшити витрати на залучення експерта при проведенні почеркознавчих експертиз до 33 430,30 грн.
Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191 та ч.1 ст. 366 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено відраховувати з дня його затримання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» 202 565, 87 грн.
В задоволенні позовних вимог ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» про стягнення з ОСОБА_9 34 814, 48 грн. відмовлено за необґрунтованістю.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 71 841, 40 грн. процесуальних витрат.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Цим же вироком суду ОСОБА_9 визнано не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошував на невідповідності вироку суд вимогам ст. 370 КПК України, оскільки виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України, суд не спростував всі доводи сторони обвинувачення щодо доведеності його вини.
Так, судом було встановлено те, що ОСОБА_9 з 05.10.2016 року вчинив 12 окремих злочинів по привласненню чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем за якими йому і пред`явлено обвинувачення. За цей період ОСОБА_9 незаконно заволодів коштами осіб (клієнтів банку) на загальну суму 194 878, 90 грн. При цьому, ГУ ДФС у Сумській області підтвердило те, що ОСОБА_9 на свій рахунок перерахував кошти з рахунків інших осіб на загальну суму 58 890 грн. Проте суд не надав належної оцінки діям ОСОБА_9 по перерахуванню коштів на свій власний рахунок, надавши їм таким чином статусу нібито законного походження та використавши на свій власний розсуд.
Також, судом встановлено, що з банківських виписок про рух коштів та з дослідження ГУ ДФС у Сумській області не можна встановити стільки коштів ОСОБА_9 перерахував саме за кредитною програмою «Домовичок» з рахунків клієнтів банку на свою зарплатну картку. При цьому, на переконання прокурора, як в аналітичному дослідженні, так і у виписках про рух коштів наявна інформація про перерахування коштів з банківських карток клієнтів банку та їх сум на рахунок ОСОБА_9 самим ОСОБА_9 .
Не погоджується прокурор і з висновком суду про відсутність у ОСОБА_9 умислу та мети на вчинення передбаченого ч.1 ст. 209 КК України злочину, оскільки той усвідомлював факт незаконної легалізації грошей банку, якими він заволодів використовуючи своє службове становище. ОСОБА_9 використовував ці кошти на свої особисті потреби гасив заборгованість по відкритим ним кредитам, розраховувався за свої покупки, а також знімав їх з картки в готівковій формі.
Також, суд безпідставно визнав як не допустимий доказ вини ОСОБА_9 дослідження ГУ ДФС у Сумській області від 22.09.2017 року з тих підстав що воно є нічим іншим як інформативним документом в якому викладена особиста думка головного державного ревізора-інспектора сектору боротьби з відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, оскільки на переконання прокурора, таке дослідження відповідає вимогам ст. 84 КПК України та може бути використано як доказ вини ОСОБА_9 .
Не послався суд у резолютивній частині свого рішення і на норму закону на підставі якої він виправдовує ОСОБА_9 , що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Захисник ОСОБА_8 наголошував на суворості призначеного його підзахисному покарання та просив колегію суддів звернути увагу на ряд обставин, які, на його думку, можуть вплинути на вид та розмір такого покарання.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, частково відшкодував завдані ним збитки, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дочок: ОСОБА_11 2011 року народження та ОСОБА_12 - 2015 року народження, не працюючу дружину, непрацездатних батьків, а також діда та тестя зі слабким здоров`ям, які потребують його матеріальної підтримки та уваги. З огляду на вказане, з метою збереження родини, захисник просив пом`якшити ОСОБА_9 призначене судом першої інстанції покарання з 4 років позбавлення волі на 5 років обмеження волі.
Крім цього, апелянт просив зменшити призначені судом ОСОБА_9 до стягнення витрати на залучення експертів до 33 430,30 грн., оскільки до призначеної судом суми входить 2599,80 грн. за виконану експертизу № 1594 по дослідженню почерку ОСОБА_13 , в той час коли епізод щодо привласнення коштів банку з використанням незаконно відкритих програм «Домовичок» на ОСОБА_13 при зміні обвинувачення прокурором ОСОБА_9 з обвинувачення виключений. За таких обставин 2599,80 грн. не підлягають стягненню з ОСОБА_9 .
Також, при складанні 12 висновків почеркознавчих експертиз (№ 1511/1512; № 1495/1496; № 1497/1498; № 1499/1500; № 1501/1502; № 1503/1504; № 1505/1506; № 1507/1508; № 1509/1510; № 1513/1514; № 1522/1523; № 1524/1525) експертною установою безпідставно були задіяні два експерта одночасно. За своєю структурою всі висновки ідентичні, описова частина складається з технічного дослідження документів та почеркознавчого дослідження. Технічне дослідження полягає у визначенні способу виконання підписів, а саме, із застосуванням кулькової ручки. Водночас, зі змісту всіх експертиз вбачається те, що при їх призначенні слідчим перед експертами не ставилися питання щодо способу виконання підписів. Питання ставилися щодо належності підписів окремим особам. Дослідження документів на предмет встановлення пастою, чорнилом чи іншим барвником виконані підписи є необґрунтованим та штучним завищенням вартості виконаних експертиз. На думку захисника, експерти вийшли за межі поставлених перед ними питань та ними не надано розрахунків витрат робочого часу на проведення експертиз. Вказані суми у супровідних листах до висновків суттєво різняться від 4094 грн. до 6338 грн., не зважаючи на фактично однаковий обсяг досліджених документів.
Інші учасники кримінального провадження, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи завідувачем сектора підтримки клієнтських операцій відділу роздрібних продажів відділення № 306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», а з 05.05.2016 року будучи начальником вказаного відділення, тобто обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, будучи службовою особою і суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно Закону України «Про запобігання корупції» і матеріально - відповідальною особою, про що між ним та банківською установою укладено відповідний договір, мав вільний доступ до грошей, банківських карток, пін-конвертів тощо відповідно до покладених на нього обов`язків.
Так, 02.10.2015 року, перебуваючи на посаді завідувача сектору підтримки клієнтських операцій відділу роздрібних продажів відділення № 306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК» у ОСОБА_9 виник умисел на підробку документів від імені клієнта вказаного банку ОСОБА_13 без його відома та подальшого оформлення та отримання кредитної картки на його ім`я. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою підробки документів шляхом зловживання службовим становищем та відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_13 без відома останнього власноручно поставив підписи за ОСОБА_13 в офіційних документах кредитної справи № ASJ-9908-15-DOM, а саме: заяві на оформлення кредиту в розділі «підпис клієнта», додатку до заяви на оформлення кредиту в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 2400 грн. на клієнта банку ОСОБА_13 без його відома.
Крім цього, 05 жовтня 2016 року, перебуваючи на посаді начальника відділення № 306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку, шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_14 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_14 в документах кредитної справи № ASJ-33383-16-DOM, а саме: заяві - анкеті в розділі «підпис клієнта», додатку до заяви - анкети в розділі «підпис клієнта», довідці про умови кредитування в розділі «підпис клієнта», згоді в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 39900 грн. на клієнта банку ОСОБА_14 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 33473,48 грн.
Крім цього, повторно 13 жовтня 2016 року, перебуваючи на посаді начальника відділення № 306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_15 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_15 в документах кредитної справи № ASJ-34117-16-DOM, а саме: заяві - анкеті в розділі «підпис клієнта», додатку до заяви анкети в розділі «підпис клієнта», довідці про умови кредитування в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 31500 грн. на клієнта банку ОСОБА_15 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 25484,59 грн.
Крім цього, 07 грудня 2016 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_16 без його відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_16 в документах кредитної справи №ASJ-39653-16-DOM, а саме: заяві - анкеті в розділі «підпис клієнта», додатку до заяви - анкети в розділі «підпис клієнта», довідці про умови кредитування в розділі «підпис клієнта», згоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 16200 грн. на клієнта банку ОСОБА_16 без його відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 14532,57 грн.
Крім цього, 12 січня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_17 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_17 в документах кредитної справи №ASJ-42078-17-DOM, а саме: заяві анкеті в розділі «підпис клієнта», додатку до заяви анкети в розділі «підпис клієнта», довідці про умови кредитування в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 19300 грн. на клієнта банку ОСОБА_17 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 16336,08 грн.
Крім цього, 26 січня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК» у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_18 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_18 в документах кредитної справи №ASJ-43130-17-DOM, а саме: анкети в розділі «підпис клієнта», довідці про умови кредитування в розділі «підпис клієнта», згоді в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 11200 грн. на клієнта банку ОСОБА_18 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 9717,08 грн.
Крім цього, 03 березня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (кошів) на клієнта банку ОСОБА_19 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_19 в документах кредитної справи № ASJ-45228-17-DOM, а саме: договорі в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 15800 грн. на клієнта банку ОСОБА_19 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 14264,61 грн.
Крім цього, 03 квітня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_20 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_20 в документах кредитної справи №ASJ-46094-17-DOM, а саме: договорі в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 13900 грн. на клієнта банку ОСОБА_20 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 12880,27 грн.
Крім цього, 06 квітня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_21 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_21 в документах кредитної справи №ASJ-46227-17-DOM, а саме: договорі в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 12500 грн. на клієнта банку ОСОБА_21 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 10571,04 грн.
Крім цього, 06 квітня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_22 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_22 в документах кредитної справи №ASJ-46239-17-DOM, а саме: договорі в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 11800 грн. на клієнта банку ОСОБА_22 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 11173,63 грн.
Крім цього, 20 квітня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_23 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_23 в документах кредитної справи №ASJ-46735-17-DOM, а саме: заяві на оформлення кредиту в розділі «підпис клієнта», договорі в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 12700 грн. на клієнта банку ОСОБА_23 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 11893,29 грн.
Крім цього, 26 квітня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_24 без його відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_24 в документах кредитної справи №ASJ-46927-17-DOM, а саме: заяві на оформлення кредиту в розділі «підпис клієнта», договорі в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 12100 грн. на клієнта банку ОСОБА_24 без його відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 11420,87 грн.
Крім цього, 04 травня 2017 року, перебуваючи на посаді начальника відділення №306/18 Сумської ОД АБ «УКРГАЗБАНК», у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння коштами банку, шляхом використання коштів клієнтів вказаного банку без їх відома. Реалізуючи свій злочинний намір та маючи доступ до зарплатних проектів, які знаходилися на обслуговуванні в АБ «УКРГАЗБАНК», будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, знаходячись в службовому кабінеті за адресою: Сумська область, м. Білопілля, вул. Старопутивльська, 45 з метою привласнення грошей шляхом відкриття рахунку на отримання кредитного ліміту (коштів) на клієнта банку ОСОБА_25 без її відома власноручно поставив підписи за ОСОБА_25 в документах кредитної справи №ASJ-47048-17-DOM, а саме: заяві на оформлення кредиту в розділі «підпис клієнта», договорі в розділі «підпис клієнта», додатковій угоді в розділі «підпис клієнта» та розписці про отримання платіжної карти в розділі «дата та підпис отримувача» і, таким чином, підробив їх.
На підставі вказаних документів ОСОБА_9 відкрив кредитну лінію за кредитною програмою «Домовичок» з кредитним лімітом 24500 грн. на клієнта банку ОСОБА_25 без її відома. У подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до пластикової карти та ПІН-конверту, власноручно активізував її та заволодів вказаними коштами в сумі 23130,39 грн.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку вимог своєї апеляційної скарги, який просив вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч.1 ст. 209 КК України, скасувати та ухвалити новий, обвинувальний вирок, та який заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили вирок суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання, змінити, та які заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, думку представника потерпілого ПАТ АБ «Укргазбанк» - ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, встановивши фактичні обставини справи, допитавши обвинуваченого, свідків, представника потерпілого, дослідивши докази в своїй сукупності, та врахувавши позицію самого обвинуваченого, який частково свою вину у вчиненому визнав, суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованих йому злочинів та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, а саме привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно; службове підроблення, внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Вирок суду в цій частині не оскаржувався, з ним погодились всі учасники кримінального провадження, в тому числі і сам обвинувачений ОСОБА_9 .
Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України є правильною і також не оскаржується.
З огляду на викладене, враховуючи положення ст. 404 КПК України, колегія суддів до аналізу оскаржуваного вироку суду в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України злочинів та доведеності його вини у їх вчиненні, не вдається.
Що стосується апеляційних вимог прокурора в частині його незгоди з виправданням судом першої інстанції ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.209 КК України, то колегія суддів перевіривши всі доводи апеляційної скарги, які стосуються інкримінованого ОСОБА_9 органами досудового розслідування складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.209 КК України, дійшла таких висновків.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 щодо вчинення ним злочину передбаченого ч.1 ст.209 КК України, в суді першої інстанції пояснював , що свою вину щодо вчинення ним легалізації злочинних доходів він не визнає повністю та вказав на те, що привласнював кошти шляхом зняття готівки, в магазинах та аптеках розраховувався картками за товар та ліки. На свою зарплатну картку частково також переводив гроші з оформлених ним карток лише з метою погашення кредитів по відкриттих ним кредитах. Оскільки на тих картках, де він відкрив кредити, встановлений ліміт, а на його зарплатній картці ліміт був максимальний 10 торгових операцій в день в мережі і 15 операцій в день зняття готівки, тому він переводив на неї гроші і зі своєї зарплатної картки вносив гроші на погашення відкритих ним незаконно кредитів.
Також, судом було досліджено і надані стороною обвинувачення письмові докази, зокрема аналітичне дослідження №3108202499/1/18-28-16-0006 від 22 вересня 2017 року ГУ ДФС у Сумській області, виписки по рахункам володільців ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_9 , де зазначені дати відкриття рахунків, рух коштів по рахункам вказаних осіб і подальше їх зняття або переведення на рахунок ОСОБА_9 (том 4 а. п. 34-89, том 6 а. п. 34-43).
Суд першої інстанції, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_9 , всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, на переконання колегії суддів, суд дійшов вірного висновку про те, що винуватість ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 209 КК України під час судового розгляду не знайшла свого підтвердження.
Так, диспозицією ч. 1 ст. 209 КК України передбачено, що легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, є вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Відповідно до п. п. 2, 5, 12, 14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 15 квітня 2005 року Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 209 КК настає у разі вчинення хоча б однієї з таких дій, що передували легалізації (відмиванню) доходів:
1) фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння чи укладення угоди щодо них;
2) дій, спрямованих на приховання чи маскування: а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б) володіння ними; в) прав на такі кошти або майно; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення;
3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого майна.
Відповідальність за зазначені дії настає лише у разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п. 1 примітки до ст. 209 КК, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.
Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, відповідно до абзацу четвертого ст. 1, ст. 2 Закону N249-IV та диспозиції ч. 1 ст. 209 КК належить розуміти вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна з метою надання правомірного вигляду володінню, їх використанню або розпорядженню ними чи дій, спрямованих на приховання джерел їх походження, а також вчинення з такими коштами або іншим майном фінансової операції чи укладення щодо них угоди за умови усвідомлення особою того, що вони були одержані злочинним шляхом.
Для вирішення питання про наявність складу злочину, передбаченого ст. 209 КК, необхідно встановити, що особа вчинила одну з дій, зазначених у ч. 1 цієї статті, з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння, з метою надання правомірного вигляду володінню, розпорядженню ними, їх використанню, набуттю або приховання чи маскування їх незаконного походження чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення або ж вчинила щодо них фінансову операцію чи уклала угоду.
Злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 209 КК, вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у цій статті дій, спрямованих на надання правомірного вигляду володінню, користуванню, розпорядженню, набуттю таких коштів чи іншого майна або на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а також вчинення з ними фінансової операції чи укладення щодо них угоди.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України характеризується наявністю прямого умислу, тобто особа усвідомлює, що легалізує кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом, і бажає їх легалізувати, приховавши справжнє джерело їх походження та видавши отримані злочинним шляхом доходи за легальні (законні). Зазначене зумовлює і мету вчинення злочину ввести «брудні» кошти та майно в легальний сектор економіки. У зв`язку з тим, що особливості предмета злочину прямо зазначені в законі, особа має усвідомлювати, що діє або повинна діяти саме щодо грошових коштів або іншого майна, здобутих злочинним шляхом, сумлінна помилка або необізнаність щодо їх злочинного походження виключає відповідальність за ст. 209 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 суду пояснював про те, що привласнюючи кошти клієнтів банку, частину з них він знімав готівкою, частиною коштів розраховувався за комунальні послуги, розраховувався за товар в магазинах, на свою зарплатну картку також частково переводив гроші з оформлених ним карток лише з метою погашення кредитів по відкриттих ним кредитах. Оскільки на тих картках, де він відкрив кредити, встановлений ліміт, а на його зарплатній картці ліміт був максимальний 10 торгових операцій в день в мережі і 15 операцій в день зняття готівки, тому він переводив на неї гроші з кредитних карток «Домовичок» ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 і зі своєї зарплатної картки вносив гроші на погашення незаконно відкритих ним кредитів. Необхідності надати цим коштам законного виду у нього не було, він розумів, що фактично незаконно викрадає гроші банку, використовуючи своє службове становище, ці кошти використовував на своє особисті потреби та на погашення відкритих ним кредитів на людей, оскільки його борг по відкритим кредитам ріс шаленим темпом.
Вказані дії ОСОБА_9 свідчать про те, що їх вчинення було спрямоване останнім саме на безперешкодне заволодіння грошима клієнтів банку, а не для їх легалізації чи відмивання, як передбачено диспозицією ч.1 ст. 209 КК України.
Жодного належного та допустимого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України, та спростування позиції обвинуваченого прокурор суду не наддав.
Крім того, колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 209 КК України, звертає увагу, що аналогічна позиція була висловлена і Верховним Судом України в своїх ухвалах від 11.11.2003 року та від 05 червня 2009 року.
З огляду на викладене колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції вірним, оскільки для наявності складу злочину, передбаченого ст. 209 КК України необхідно довести обов`язкову ознаку суб`єктивної сторони, спеціальну мету легалізація (відмивання), доходів, що не було доведено прокурором.
Щодо посилань прокурора як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину, дослідження ГУ ДФС у Сумській області від 22.09.2017 року, то по-перше дане дослідження судом першої інстанції вірно визнано таким, що в розумінні ст. 84 КПК України, не є доказом, а лише носієм інформативного характеру, в якому викладена особиста думка головного державного ревізора-інспектора сектору боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_26 , а по-друге, вказане дослідження не спростовує пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 та відсутність в його діях суб`єктивної сторони інкримінованого злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з оскаржуваним вироком суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України злочину, оскільки в його діях відсутній склад вказаного кримінального правопорушення, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Щодо призначеного ОСОБА_9 покарання за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, яке в апеляційній скарзі оскаржував захисник ОСОБА_8 та який разом із самим обвинуваченим ОСОБА_9 просили колегію суддів його пом`якшити через його суворість, змінивши вирок суду в цій частині, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався не повно.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд врахував пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність судимостей, часткове добровільне відшкодування завданих збитків, перебування на утриманні двох малолітніх доньок ОСОБА_27 , 2011 року народження та ОСОБА_28 , 2015 року народження, відсутність обтяжуючих покарання обставин та характеризуючі особу обвинуваченого дані, який характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не знаходиться, не інвалід, не працює та дійшов висновку, що виправленню обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів можливе за призначення йому остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки.
Однак, дійшовши такого висновку, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання хоч і послався у своєму рішенні на загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, які фактично наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання певного виду та розміру, однак, на думку колегії суддів, повною мірою їх не дотримався.
Так, функція вибору виду та розміру покарання за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку необхідно обговорити питання про його призначення. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
В порушення роз`яснень Верховного Суду України судом, обвинуваченому ОСОБА_9 , за санкцією ч.3 ст. 191 КК України, яка за своєю суворістю поглинає санкції інших інкримінованих йому злочинів за ч.2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, обрано найсуворіший вид покарання в розмірі наближеному до максимального, а саме 4 роки позбавлення волі. При цьому без жодного обґрунтування прийнятого рішення, не зважаючи на те, що санкція ч.3 ст.191 КК України містить і інший вид покарання такий як обмеження волі.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції встановив ряд пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, врахував особу обвинуваченого ОСОБА_9 , та дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе виключно за повної ізоляції його від суспільства, між тим не обґрунтувавши чому виправлення ОСОБА_9 не можливе за призначення йому більш м`якого виду покарання - обмеження волі.
Відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Колегія суддів врахує фактичні обставини вчинених злочинів, наслідки що від них настали, ставлення обвинуваченого до їх вчинення, який повністю визнаючи свою вину щиро розкаювався у вчиненому, засуджував свої дії та висловлював жаль щодо їх вчинення, активно сприяв слідству у розкритті злочинів, надавав суду пояснення щодо обставин вчинення ним злочинів, вживав і вживає заходів по відшкодуванню завданих збитків, має сім`ю, двох малолітніх доньок 2011 та 2015 років народження, які перебувають на його утриманні та потребують виховання, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відсутність судимостей, позитивну характеристику та вважає за можливе призначити ОСОБА_9 більш м`який вид покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 191 КК України, а саме - обмеження волі.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в частині призначення його підзахисному ОСОБА_9 покарання, задовольнити та вирок місцевого суду в цій частині змінити, пом`якшивши ОСОБА_9 вид та міру призначеного покарання в межах санкції ч.3 ст.191 КК України, призначивши йому покарання за вчинення цього злочину у виді 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки.
Щодо інших вимог апеляційної скарги захисника зменшення стягнення з ОСОБА_9 сум витрат за проведення експертиз з 71 841, 40 грн. до 33 430,30 грн., то дослідивши матеріали кримінального провадження, з ними колегія суддів погоджується частково.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 судом було визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, за ч. 1 ст. 366 КК України, у вчиненні ним злочину за ч. 1 ст. 209 КК України ОСОБА_9 було виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного злочину.
Крім цього, з обвинуваченого в рахунок держави судом було стягнуто 71 841, 40 грн. процесуальних витрат за проведення ряду експертиз (69460,40 грн. вартість почеркознавчих експертиз + 1237 грн. за економічну експертизу № 19/119/9-5/20е від 22 вересня 2017 року + 1144 грн. за економічну експертизу № 19/119/8/25е від 08 червня 2018 року). В іншій часині вимог прокурора щодо стягнень з обвинуваченого судових витрат судом було відмовлено за необґрунтованістю.
Вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вбачає стягнення судом з обвинуваченого ОСОБА_9 тієї суми за проведення експертизи, яка стягненню як такому, не підлягали, зокрема за проведення експертизи № 1594 - 2599,80 грн., оскільки та була проведена в рамках за епізодом по заволодінню коштами ОСОБА_13 , який із обсягу обвинувачення, пред`явленого прокурором ОСОБА_9 , був виключений.
З огляду на викладене, керуючись п.3 ч.1 ст. 408 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вирок суду відносно ОСОБА_9 , в частині стягнення з нього сум на відшкодування процесуальних витрат змінити та виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку на стягнення з ОСОБА_9 2599,80 грн. витрат на проведення експертизи № 1594.
В іншій частині вимог захисника ОСОБА_8 , а саме у виключенні з вироку посилань на стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 витрат за проведення 12 висновків почеркознавчих експертиз (№ 1511/1512; № 1495/1496; № 1497/1498; № 1499/1500; № 1501/1502; № 1503/1504; № 1505/1506; № 1507/1508; № 1509/1510; № 1513/1514; № 1522/1523; № 1524/1525), які були покладені в основу вироку, колегія суддів вважає за необхідне відмовити, оскільки посилання апелянта на залучення у їх проведенні одночасно двох експертів, що вплинуло на розмір їх ціни, на ідентичність висновків, та на вихід експерта поза межі поставлених йому задач, є необґрунтовані та безпідставними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну оскаржуваного вироку, як на тому наголошував прокурор, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено, а посилання останнього, як на підставу для скасування такого вироку, на відсутність посилань суду у резолютивній частині свого рішення на норму закону на підставі якої він виправдовує ОСОБА_9 , то вони спростовуються п.1 ч.4 ст. 374 КПК України.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 апеляційний суд визнає обґрунтованою в частині пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, та в частині безпідставного стягнення з обвинуваченого на користь держави 2599,80 грн. витрат на проведення експертизи № 1594, а тому вона підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 07 серпня 2018 року відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання та в частині стягнення суми судових витрат змінити, у зв`язку з пом`якшенням покарання та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_9 засудженим:
- за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, контролем за використанням коштів у готівковій та безготівковій формі та їх обігом на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки.
Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку на стягнення з ОСОБА_9 2599,80 грн. витрат на проведення експертизи № 1594.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_9 , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
