Справа № 661/4683/13-к
Провадження № 1-кп/661/14/19
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2019 року
Новокаховський міський суд Херсонської області у складі :
головуючої судді - Бойко М.Є.
при секретарі - Ярошенко І.В., Ковальчук О. , Антоненко І.О.,
прокурора - Шпак С.П.
обвинуваченого - ОСОБА_1 ,
захисника обвинуваченого - адвоката Зварича Є.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Нова Каховка Херсонської області кримінальне провадження № 42013230070000046 за обвинуваченням
ОСОБА _1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дем`янівка, Першотравневого району, Донецької області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, освіта вища, на момент притягнення до кримінальної відповідальності працював начальником головного відділу податкової міліції - першим заступником начальника державної податкової інспекції у м. Нова Каховка, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.368 КК України, в редакції, що діяла станом на 24.02.2010 року,
в с т а н о в и в:
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, працюючи з 06.07.2009 року на посаді начальника головного відділу податкової міліції - першого заступника начальника державної податкової інспекції у м. Нова Каховка (надалі - начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка), маючи спеціальне звання капітана податкової міліції, будучи, відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 року № 509-ХІІ, Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року № 565-ХІІ та ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 року № 3781-XII, службовою особою державного озброєного органу виконавчої влади (правоохоронного органу), тобто представником влади та, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, особою, яка займає відповідальне становище, а також будучи зобов`язаним, згідно із ст.19 Конституції України від 28.06.1996 року, діяти на підставі, в межах повноважень і способом, передбаченим Конституцією і законами України, відповідно до зазначених Законів України «Про державну податкову службу в Україні» та «Про міліцію», а також прийнятої ним Присяги працівника податкової міліції, додержуватися Конституції і законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов`язки, бути чесним, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, у разі порушення присяги нести відповідальність, встановлену законодавством України, для чого, відповідно до зазначених нормативних актів, відомчих нормативних актів та своїх функціональних обов`язків був наділений повноваженнями з організації роботи ввіреного йому підрозділу у запобіганні злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, провадження у справах про адміністративні порушення, здійснення перевірок дотримання податкового законодавства суб`єктами підприємницької діяльності та іншими особами, які не мають такого статусу та на яких покладено обов`язок сплачувати податки та іншими повноваженнями щодо здійснення контролю за діями підлеглих у виконанні завдань податкової міліції, вчинив злочин за наступних обставин.
Згідно договору оренди земельної ділянки від 27.12.2001 року, укладеного на підставі рішення Благодатівської сільської ради В.Олександрівського району від 26.12.2001 року № 80 «Про надання в оренду земельної ділянки» між вказаною сільською радою (орендодавець) і ОСОБА_2 (орендар), останньому на 10 років було надано земельну ділянку площею 142,7 га. з метою сільськогосподарського виробництва.
У 2006 році за усною домовленістю між ОСОБА_2 і фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 останній почав користуватись зазначеною земельною ділянкою, орендованою ОСОБА_2 , без переукладення договору оренди чи укладання договору суборенди, сплачуючи плату за її користування від імені ОСОБА_2
У жовтні 2009 року співробітниками ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у порядку ст.97 КПК України (1960 року), проведено дослідчу перевірку щодо використання ОСОБА_2 зазначеної земельної ділянки, за результатами якої 08.10.2009 року ОСОБА_5 прийнято рішення та винесено постанову про відмову у порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 на підставі ст.6 п.2 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях злочину, передбаченого ст.212 КК України. Крім того, приймаючи вказане рішення про відмову в порушенні кримінальної справи ОСОБА_5 прийняв рішення про направлення матеріалів до суду для прийняття рішення щодо адміністративного правопорушення.
28.10.2009 року за результатами вказаної дослідчої перевірки ОСОБА_4 стосовно ОСОБА_2 складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.164 ч.І КУпАП - за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, який направлено до В.Олександрівського районного суду для розгляду по суті.
Згідно постанови В.Олександрівського районного суду від 27.11.2009 ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.І КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 340 гривень без конфіскації, який 24.12.2009 року від імені ОСОБА_2 , згідно умов їх усної домовленості, сплатив ОСОБА_3 за власний рахунок.
Після цього начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_1 , будучи обізнаним про результати проведеної перевірки, складання адміністративного протоколу стосовно ОСОБА_2 та про те, що орендовану останнім земельну ділянку фактично обробляє ОСОБА_3 , керуючись корисливим мотивом, умисно, з використанням наданої йому влади, з метою створення умов, які б переконували ОСОБА_3 у наявності реальної небезпеки його правам і законним інтересам, щоб змусити його погодитись зі своєю вимогою, у грудні 2009 року ініціював проведення повторної дослідчої перевірки, у порядку ст.97 КПК України, стосовно ОСОБА_2 за фактом використання земельної ділянки, за наслідками якої 16.12.2009 ОСОБА_5 прийняв рішення та виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 на підставі ст.6 п.2 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.212 КК України, та прийняв рішення про направлення матеріалів до суду для прийняття рішення щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП, однак, в подальшому протокол про адміністративне правопорушення не склав та до суду не направив. Крім того, за вказівкою ОСОБА_1 його підлеглі ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , які не були обізнані щодо намірів останнього, протягом грудня 2009 року та січня 2010 року неодноразово телефонували ОСОБА_3 з вимогою зустрічі для «вирішення земельних питань».
12.02.2010 року ОСОБА_5 , не будучи обізнаним щодо намірів ОСОБА_1 , на виконання вказівки останнього, зателефонував ОСОБА_3 та запросив до себе. Коли ОСОБА_3 16.02.2010 року прибув до нього, він попередив його про необхідність вирішення питання щодо використання ним орендованої ОСОБА_2 земельної ділянки і що це може вирішити лише начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_1 , у зв`язку з чим йому необхідно приїхати до останнього у м. Нова Каховка, на зустріч.
16.02.2010 року, близько 12.00 години, ОСОБА_3 прибув до ОСОБА_1 до ДПІ у м. Нова Каховка Херсонської області, розташованої по вул. ГорькогоД 1-а. Під час їх бесіди, у своєму службовому кабінеті ОСОБА_1 , керуючись корисливим мотивом, пред`явив ОСОБА_3 вимогу передати йому незаконну грошову винагороду (хабар) у сумі 3000 грн. за нескладання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.2 КУпАП, за якого йому доведеться сплатити штраф у більшому розмірі ніж першого разу, а також нескладання таких протоколів у подальшому та неперешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності шляхом ініціювання проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства. Усвідомлюючи, що ОСОБА_1 , з використанням наданої йому влади, може здійснити свої погрози, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів у вигляді сплати за ОСОБА_2 штрафів та здійснення нормальної підприємницької діяльності, ОСОБА_3 змушений був погодитись передати ОСОБА_1 визначену ним суму незаконної грошової винагороди .
24.02.2010 року, близько 11.45 години, ОСОБА_3 , прибувши до службового кабінету ОСОБА_1 , під час розмови передав йому 15 купюр по 200 гривень кожна, а саме: BE 0997870, BE 5513103, ВА 2980395, BE 3731093, АД 2107073, ВЗ 2615345, ВИ 4068414, АБ 6963171, ВФ 6731861, В38730663, ВИ 7769302, АЖ 5795291, ВИ 1514597, ВИ 8237521 та ВХ 4435629, а всього - 3000 гривень, які за вказівкою ОСОБА_1 поклав у його особистий блокнот (щоденник).
Після цього ОСОБА_1 був затриманий співробітниками УСБУ в Херсонській області, а одержана ним незаконна грошова винагорода вилучена.
Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) , передбаченого ч.2 ст. 368 КК України в редакції, що діяла станом на 24.02.2010 року - одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, кваліфікуючими ознаками якого є: одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.
В ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю не визнав та стверджував, що події, які мали місце, носили виключно провокаційний характер з боку органів досудового розслідування, крім того, наполягав на тому, що хабар він у ОСОБА_3 не вимагав та не отримував, а тому вважає обвинувачення надуманим та безпідставним.
При цьому обвинувачений пояснив, що 16.02.2010 року співробітник - ОСОБА_5 у телефонній розмові попросив його прийняти фермера на прізвище ОСОБА_3 , оскільки той бажає зустрітись саме з ним як з керівником податкової міліції. В цей же день ОСОБА_3 приїхав до нього на роботу, вони познайомились і потерпілий повідомив, що має питання з використання землі, але необхідних документів з собою не взяв, а тому 24.02.2010 року знову до нього заїде.
24.02.2010 року всіх працівників податкової міліції викликали на навчання у м. Херсон, на роботі залишився тільки він та ще чотири працівника. Близько 10-00 години,згадавши, що ОСОБА_3 повинен приїхати, він зателефонував ОСОБА_5 , щоб попередити, що сьогодні може і не бути на місці, але той повідомив, що ОСОБА_3 точно приїде перед обідом, коли він ще буде на роботі. Близько 12-00 останній дійсно приїхав, зайшов до нього у кабінет, привітався, але сказав, що документи знову забув. Тоді він дав йому номери телефонів кількох співробітників, з ким можна було б проконсультуватись по земельним питанням, а потім провів та вийшов у кабінет, розташований поруч, причинивши двері свого, але не замикаючи їх. Поспілкувашись кілька хвилин з діловодом, повертався на своє робоче місця, але у коридорі побачив двох чоловіків, які сказали, що вони з прокуратури, і до його кабінету, двері якого на цей момент вже були навстіж розкриті, вони зайшли всі разом. Там ОСОБА_8 наказав йому зайняти місце, на якому до цього сидів ОСОБА_3 , та повідомив, що до них надійшла заява про вимагання ним хабара. Потім почали проводити огляд місця події та знімати його на відео, при цьому він зауважував, що у полі зору камери перебуває не все приміщення, але співробітники СБУ на це не відреагували. Надалі йому світили за допомогою спеціального приладу руки, але жодних слідів будь-якої речовини на них виявлено не було, перевірили його кишені, просвітили одяг, а на столі в його блокноті виявили гроші в сумі 3000 грн., походження яких йому невідоме. Після того, як склали відповідний протокол огляду місця події, він ознайомився з ним та вписав свої зауваження, оскільки не всі необхідні пункти були заповнені та не всі особи, які приймали участь у цій дії, в ньму зазначені, далі його відвезли до СБУ, потім у прокуратуру і, приблизно о 20-00 год., повідомили про порушення відносно нього кримінальної справи .
Вважає, що у ОСОБА_3 була можливість підкинути у блокнот вказані гроші в момент, коли під час їх розмови до нього заходила його дружина, до якої він виходив, але, ймовірніше за все, їх у блокноті залишили співробітники СБУ, які мали можливість це зробити під час його відсутності у кабінеті, оскільки двері до нього залишались відчиненими або на початку проведення огляду місця події - коли до кабінету зайшло багато осіб, а тому він не мав можливості спостерігати, що робить кожен з присутніх.
Також ОСОБА_1 суду пояснив, що він раніше, на виконання відповідного доручення керівництва, дійсно надавав вказівки своїм підлеглим щодо виявлення земельних ділянок, які обробляються особами незаконно - без оформлення підприємницької діяльності, але про те, що ОСОБА_2 за наслідками такої перевірки був притягнутий до адміністративної відповідальності він взагалі нічого не знає; про те, що цю землю фактично обробляє ОСОБА_3 йому також нічого на той час не було відомо.
Одночасно обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник- адвокат Зварич С.Г. просили суд визнати недопустимими письмові докази, надані стороною обвинувачення в цьому кримінальному провадженні, оскільки, на їх думку, вони підроблені або здобуті незаконно - у зв`язку з проведенням оперативно-розшукових заходів без достатньої правової підстави та відсутністю належних гарантій недопущення зловживань (виявленими порушеннями встановленого законом порядку їх проведення та процесуального оформлення). При цьому наполягали, що огляд місця події 24.02.2010 року проведений та відповідний протокол складений неповно та неповноважною особою, крім того, фактично в цьому випадку мав місце обшук. Також вказали, що стороною обвинувачення на досудовому слідстві, а також і в суді не були додержані вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту підстав та дозволів на проведення негласних слідчих розшукових дій.
Потерпілий ОСОБА_3 в судовому засіданні відмовився від дачі показів на підставі ст. 63 Конституції України
Свідок ОСОБА_4 в ході судового слідства пояснила, що вона працювала в органах податкової міліції Херсонської області, з серпня 2008 року займаючи посаду старшого оперуповноваженого Бериславського відділення ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка. Восени 2009 року була отримана інформація, що громадянин ОСОБА_2 без державної реєстрації здійснює підприємницьку діяльність, а орендована ним з цією метою земельна ділянка площею 142,7 га Благодатівської сільради В.Олександрівського району фактично, без будь-яких підстав для цього, обробляється ОСОБА_3 .., а тому відносно ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.164 ч.І КУпАП, за результатами розгляду якого судом його визнано винним та накладено стягнення у виді штрафу в сумі 340 гривень. При спілкуванні із ОСОБА_2 було встановлено, що фактично орендовану ним земельну ділянку використовує ОСОБА_3 , який і вирощує на ній сільгосппродукцію та сплачує податки. Крім того, свідок зазначила, що вона була підлеглою обвинуваченого ОСОБА_1 , разом з тим, жодних вказівок щодо фіксування незаконної господарської діяльності на вищезазначеній земельній ділянці від нього вона не отримувала.
Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що був сільським головою Благодатівської сільради, ОСОБА_2 орендував там земельну ділянку строком на 5-10 років, а ким вона у дійсності використовувалась та чи притягувався за будь-які порушення з цього приводу ОСОБА_2 до відповідальності - цього він не знає, але йому відомо, що обробляти цю землю ОСОБА_2 допомогав ОСОБА_3 .
Свідок ОСОБА_10 суду показав, що 24.02.2010 року знайомий по телефону запросив його свідком дачі хабара, на що він погодився, а тому був понятим при врученні ОСОБА_3 диктофону, обробленні грошей, які передавались останньому для подальшої передачі в якості хабара, спеціальною речовиною, їх перерахуванні та копіюванні. При цьому він підписував відповідні документи, але подробиць за спливом часу вже не пам`ятає. Потім, разом із іншим понятим та співробітниками СБУ, вони поїхали на вулицю Горького у м. Нова Каховка, там чекали в автомобілі та після телефонного дзвінка пішли до приміщення Державної податкової інспекції, підійшли до одного з кабінетів на 1-му поверсі і, коли увійшли до нього, співробітники СБУ в присутності ОСОБА_1 повідомили, що зараз шукатимуть гроші та невдовзі у блокноті на столі виявили 3 або 3,5 тис. грн.., звірили їх із номерами тих, які вручались ОСОБА_3 , та просвітили ці купюри за допомогою лампи, а також одяг і долоні обвинуваченого. Свічіння було виявлено лише на купюрах, а ОСОБА_1 при цьому наполягав, що ці гроші йому не належать. На прохання викласти все з кишень останній поклав на стіл своє службове посвідчення та ще якісь дрібниці. Надалі гроші було упаковано в пакет, опечатано, а за результатами огляду складено відповідний протокол, в якому розписались всі присутні.
Свідок ОСОБА_11 суду надала покази, які повністю аналогічні вищезазначеним поясненням ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що він є співробітником УСБУ в Херсонській області. 24.02.2010 року до цього управління звернувся ОСОБА_3 із заявою про вимагання у нього ОСОБА_1 хабара, розгляд якої керівником регіонального відділення було доручено йому. В цей же день потерпілому у присутності понятих вручили його власні, попередньо надані з цієї метою 3000 грн., а також диктофон з метою аудиофіксації розмов; гроші при цьому обробили спеціальною речовиною. До кабінету ОСОБА_1 у приміщенні податкової інспекції зайшли троє співробітників СБУ, двоє понятих, обвинувачений та працівник податкової інспекції; всі учасники огляду, в тому числі і обвинувачений, заходили разом. Далі був проведений огляд місця події, під час якого в цьому кабінеті, у блокноті на робочому столі ОСОБА_1 знайшли гроші, перерахували їх, просвітили, перевірили на відповідність номери купюр з тими, які були вказані у протоколі про вручення коштів; вони співпадали. Також свідок зазначив, що при просвічуванні рук та одягу ОСОБА_1 свічіння на них виявлено не було та зауважив, що не пам`ятає чи було заведено по цьому кримінальному провадженню оперативно-розшукову справу. Додав, що під час огляду проводився відеозапис, який тимчасово переривався, оскільки закінчилась касета, на яку він фіксувався. Також, за результатами цієї дії було складено відповідний протокол, який підписали всі присутні.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в ході їх допиту судом надали покази, аналогічні свідченням ОСОБА_8 , крім цього, свідок ОСОБА_14 пояснив, що перед початком огляду місця події у податковій інспекції ОСОБА_1 зустріли в коридорі, коли той виходив із сусіднього кабінету, а свідок ОСОБА_13 зазначив, що не розуміє чому він вказаний у протоколі огляду місця події як спеціаліст, адже він таким не є.
Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що по суті справи йому нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_16 суду показав, що працював разом з обвинуваченим та був його підлеглим, їх кабінети знаходились поруч. 24.02.2010 р. у передобідній час до нього у кабінет зайшов ОСОБА_1 та, поспілкувавшись з ним приблизно 10 хвилин, вийшов, але був зупинений співробітниками СБУ. До кабінету обвинуваченого вони всі зайшли вже разом, а через 4-5 хвилин туди зайшли ще й інші люди, яких він не знає. Перед цим, коли розмовляли з ОСОБА_1 , він бачив, що двері кабінету останнього нібито були зачинені.
Свідок ОСОБА_18 також пояснила суду, що 24.02.2010 року, близько до обіднього часу до неї у кабінет зайшли ОСОБА_1 , а потім ОСОБА_16 Трохи поспілкувавшись, ОСОБА_1 вийшов, але біля його кабінету, двері якого на той час були широко розкриті, стояли двоє чоловіків, які представились працівниками прокуратури Вони спитали чи є ОСОБА_1 начальником головного відділу податкової міліції, а коли той стверджувально відповів, разом із ним зайшли в його кабінет, а потім туди за ними зайшли ще шестеро осіб - чотири чоловіки та дві жінки, що відбувалось надалі - вона не знає.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні суду показав, що 24.02.2010 р. під час його перебування на добовому чергуванні до податкової зайшла група людей, останній з яких показав посвідчення працівника СБУ, що було далі -йому невідомо.
Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, в редакції станом на 24.02.2010 року, сторона обвинувачення під час судового розгляду також обґрунтовувала такими доказами:
- письмовою заявою ОСОБА_3 від 24.02.2010 року, у якій останній прямо вказав на ОСОБА_1 як на особу, що вимагає в нього незаконну грошову винагороду в сумі 3000 гривень за непритягнення до відповідальності ОСОБА_2 та неперешкоджання йому у здійсненні підприємницької діяльності в майбутньому. До вказаної заяви ОСОБА_3 долучив диктофон «OLYMPUS VN-4100» із записом його розмови із ОСОБА_1 , яка відбулась 16.02.2010 року між ними у службовому кабінеті останнього, в ході якої ОСОБА_1 призначив заявнику суму незаконної грошової винагороди в розмірі 3000 гривень (том 1, а.п.74 ) ;
- заявою ОСОБА_3 від 24.02.2010 року про добровільне надання ним для використання у якості хабара з метою викриття особи його одержувача належних йому грошових коштів у сумі 3000 гривень, а саме: 15 купюр номіналом по 200 гривень кожна, зразка 2007 року, із зазначенням серії і номеру кожної купюри ( том 1, а.п.75 );
- протоколом від 24.02.2010 року огляду та вручення грошових коштів, згідно якого співробітником УСБУ в Херсонській області ОСОБА_8. у присутності понятих вручено ОСОБА_3 надані останнім для цього грошові кошти в сумі 3000 гривень, а саме: 15 купюр номіналом по 200 гривень кожна зразка 2007 року, із зазначенням серії і номерів кожної купюри. При цьому лицьова сторона кожної купюра була оброблена айрозолевим спеціальним люмінесцентним засобом «Промінь-1», зразок якого належним чином упакований в окремий поліетиленовий пакет (файл). При освітленні кожної грошової купюри в ультрафіолетових променях вони мали світле жовто-зелене сяйво ( том 1, а.п.76 - 77);
- протоколом огляду та вручення технічних засобів від 24.02.2010, згідно якого ОСОБА_3 у присутності понятих було вручено диктофон «WOKSTER» № 188301418 для запису розмови із ОСОБА_1 під час передачі незаконної грошової винагороди. При цьому встановлено, що на диктофоні відсутні будь-які записи (том 1, а.п.78 );
- протоколом огляду місця події від 24.02.2010 року, а саме службового кабінету ОСОБА_1 № 112 в ДПІ по вул. Горького, 11-а у м. Нова Каховка, в ході якого люмінесцентною лампою були просвічені долоні рук ОСОБА_1 та його одяг, однак характерних ознак свічіння на них не виявлено. На робочому столі ОСОБА_1 , у блокноті (щоденнику), між його обкладинкою та першою сторінкою були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 3000 гривень - 15 купюр по 200 гривень кожна зразка 2007 року, які мали ті ж серії і номери, що й купюри, які були вручені ОСОБА_3 При освічуванні вказаних грошових купюр люмінесцентною лампою вони мали характерне сяйво жовто-зеленого кольору. Згідно пояснень ОСОБА_1 блокнот, у якому були виявлені грошові кошти, належить йому. Вказаний огляд проводився із застосуванням відеозйомки.Блокнот та грошові кошти були поміщені в поліетиленовий пакет та належним чином опечатані. Окрім того, було вилучено службове посвідчення ОСОБА_1 , яке належним чином упаковане в окремий поліетиленовий пакет. Також в окремий пакет була упакована мікро касета із відеозаписом огляду місця події, яка долучена до протоколу огляду місця події і є додатком до нього (том 1, а.п.79-83 );
- протоколом огляду добровільно виданого ОСОБА_3 диктофону «OLYMPUS VN-4100» із записом його розмови із ОСОБА_1 , яка відбулась 16.02.2010 року у службовому кабінеті останнього ( том 1, а.п.216-217 );
- роздруківкою від 24.02.2010 року аудіо запису розмови, яка відбулась 16.02.2010 року між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , записаної ОСОБА_3 на його власний диктофон «OLYMPUS VN-4100» та під час якої ОСОБА_1 визначена сума винагороди за невтручання у підприємницьку діяльність ОСОБА_3 в сумі 3000 гривень (том 1, а.п.95-96 );
- протоколом від 24.02.2010 року про наслідки застосування технічних засобів, згідно якого ОСОБА_3 , після передачі незаконної грошової винагороди ОСОБА_1 , видав вручений йому диктофон «WOKSTER» № 188301418 для запису його розмови із ОСОБА_1 При прослуховуванні записів, зафіксованих за допомогою вказаного диктофону, виявлений запис розмови ОСОБА_3 із ОСОБА_1 , яка відбулась 24.02.2010 року в службовому кабінеті останнього при передачі незаконної грошової винагороди, згідно фонограми якої потерпілий передав обвинуваченому гроші, як вони і домовлялись, а ОСОБА_1 попередив ОСОБА_3 про необхідність подальших зустрічей, коли той буде збирати врожай (том 1, а.п.93-94 );
- речовими доказами: диктофонами «OLYMPUS VN-4100» та «WOKSTER» № 188301418 , за допомогою яких зафіксовані розмови між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 16.02.2010 року та 24.02.2010 року (том 1, а.п.218 );
- висновком та матеріалами про результати службової перевірки за зверненням ПП ОСОБА_3 щодо вимагання незаконної грошової винагороди працівником ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка від 24.02.2010 року, згідно яких підтверджено відомості, викладені у зверненні ОСОБА_3 про вимагання від нього ОСОБА_1 хабара в розмірі 3000 гривень ( том 1, а.п.123-157 );
- матеріалами про результати проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997, внаслідок чого була зафіксована розмова, яка відбулась 24.02.2010 між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 під час передачі незаконної грошової винагороди в сумі 3000 гривень ( том 1, а.п. 161- 163 );
- протоколом огляду аудіо касети LX 60, на якій зафіксована в результаті проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997 розмова, що відбулась 24.02.2010 між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 під час передачі незаконної грошової винагороди в сумі 3000 гривень. Вказана розмова ідентична фонограмі розмови, яка міститься на диктофоні «WOKSTER» № 188301418 (том 1, а.п.164-165 );
- речовим доказом: аудіо касетою LX 60, на якій зафіксовані результати проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997, а саме розмова, що відбулась 24.02.2010 року між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 під час передачі незаконної грошової винагороди в сумі 3000 гривень (том 1, а.п.166);
- протоколом очної ставки між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , в ході якої ОСОБА_3 підтвердив свої показання щодо вимагання від нього Чуприною незаконної грошової винагороди та передачі останньому вказаної суми 24.02.2010 року. ОСОБА_1 ж, на підставі ст.63 Конституції України, від дачі будь-яких показань з цього приводу відмовився (том 2, а.п. 171-174 );
- протоколами виїмки та огляду матеріалів дослідчих перевірок № 196 від 28.10.09 року та № 236 від 16.12.09 року стосовно ОСОБА_2 (том 2, а.п.2-8 );
- речовими доказами: вилученими матеріалами дослідчих перевірок № 196 від 28.10.09 року та № 236 від 16.12.09 року стосовно ОСОБА_2 (том 2, а.п.а.п.9-10, 11-47);
- протоколом виїмки та огляду матеріалів адміністративної справи стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП, вилученої в В.Олександрівському райсуді ( том 2, а.п.49-53 );
- речовими доказами: матеріалами адміністративної справи стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП, вилученої в В.Олександрівському райсуді ( том 2, а.п.а.п.54-55, 56-78 );
- протоколом виїмки, згідно якого в ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка вилучена книга обліку адміністративних правопорушень ( том 2, а.п.86 );
- протоколом виїмки та огляду вилученої в ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка книги обліку адміністративних правопорушень, в ході якого під № 113 виявлений запис про реєстрацію адмінпротоколу від 28.10.09 стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП, складеного ОСОБА_4 Інших записів щодо реєстрації адмінпротоколів стосовно ОСОБА_2 не виявлено ( том 2, а.п.87);
- речовим доказом: вилученою в ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка книгою обліку адміністративних правопорушень, в якій під № 113 виявлений запис про реєстрацію адмінпротоколу від 28.10.09 року стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП, складеного ОСОБА_4 Інших записів щодо реєстрації адмінпротоколів стосовно ОСОБА_2 не виявлено ( том 2, а.п.88-92 );
- протоколом обшуку, згідно з яким в приміщенні Бериславського відділення ПМ ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка будь-яких матеріалів стосовно ОСОБА_2 не виявлено ( том 2, а.п. 110 );
- висновком експерта № 309-х від 27.03.10 року, згідно якого в результаті проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин, на виявлених у блокноті (щоденнику) ОСОБА_1 грошових банкнотах на загальну суму 3000 гривень, а також між обкладинкою та першім аркушем вказаного блокноту виявлена спеціальна хімічна речовина (люмінофор), яка не має поширення в побуті. Виявлена на грошових купюрах і блокноті (щоденнику) спеціальна хімічна речовина має спільну родову приналежність за хімічним складом зі зразком спеціальної хімічної речовини, якою помічались гроші перед врученням ОСОБА_3 незаконної грошової винагороди ОСОБА_1 ( том 1, а.п. 173- 181 );
- висновком експерта № 536 від 06.04.10 року, згідно якого в результаті проведення судово-технічної експертизи грошових купюр на загальну суму 3000 гривень, виявлених та вилучених із блокноту (щоденника) ОСОБА_1 , встановлено, що всі 15 банкнот номіналом по 200 гривень зразка 2007 року відповідають банкнотам Національного Банку України і знаходяться в офіційному обігу. ( том 1, а.п. 188-194 )
- речовими доказами: особистим блокнотом (щоденником) ОСОБА_1 , між обкладинкою та першою сторінкою якого виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 3000 гривень, які туди поклав ОСОБА_3 (том 1, а.п.209-210, 211-215 );
- протоколом огляду дисків з наявною на них інформацією, наданою на виконання рішень суду ОФ ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» у м. Херсоні та ХФ ПТУ ЗАТ УМС щодо телефонних дзвінків між ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за період з жовтня 2009 року по 24.02.2010 року, оскільки в результаті цього огляду виявлено наявність телефонних дзвінків на мобільний телефон ОСОБА_3 , які надійшли за період з 01.10.09 року по 24.02.10 року, а саме: від ОСОБА_4 - 3 дзвінка; від ОСОБА_6 - 2 дзвінка; від ОСОБА_5 - 5 дзвінків, а також дзвінки між ОСОБА_1 і ОСОБА_5 24.02.10 року, коли останній на виконання вказівки ОСОБА_1 дізнавався у Левченка, коли той прибуде до начальника. ( том 1, а.п.232-234 );
- речовими доказами: трьома дисками з наявною на них інформацією, наданою на виконання рішень суду ОФ ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» у м. Херсоні та ХФ ПТУ ЗАТ УМС щодо телефонних дзвінків між ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за період з жовтня 2009 року по 24.02.2010 року (том 1, а.п.а.п.235, 224, 231 );
- висновками криміналістичної експертизи звукозапису, за якими в пам`яті цифрового диктофону «Олімпус» міститься звукозапис розмови від 16.02.2010 року, який є оригіналом, з відсутністю ознак монтажу, де приймали участь двоє співрозмовників, ймовірно ОСОБА_3 та ОСОБА_1 В пам`яті диктофону «Вокстер» та аудіокасеті ЛХ 60 знаходяться звукозаписи розмов, де приймали участь двоє співрозмовників, ймовірно ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . Зміст розмов цих фонограм збігаються між собою, порушень неперервності записів кожної з фонограм не виявлено.(т.3 а.п.203-217).
Дослідивши безпосередньо всі зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків та перевіривши доводи учасників процесу, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні й рівні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України в редакції, що діяла станом на 24.02.2010 року, в якому його було обвинувачено.
Так, за змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Також суд враховує практику Європейського суду з прав людини, у відповідності до якої, необхідно оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Коробов проти України»), така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту, також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України»).
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
Згідно зі ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року). Крім того, ЄСПЛ зауважував, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25 рішення у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року).
Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Згідно зі ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Як зазначено у ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
В ході розгляду справи не виявилося за можливе безпосередньо допитати потерпілого ОСОБА_3 , оскільки він відмовився надавати покази суду на підставі ст.63 Конституції України, а тому, з урахуванням вже зазначених вимог ч.4 ст. 95 КПК України, його показання, надані під час досудового та судового слідства при розгляді даної справи іншим складом суду, зміст яких стосується фактів вимагання у нього та передачі ним хабара обвинуваченому, суд не може визнати достовірними та покласти в основу обвинувачення ОСОБА_1 , не вправі обґрунтовувати ними вирок та посилатися на них.
З цих же підстав і надана суду стороною обвинувачення письмова заява ОСОБА_3 від 24.02.2010 року про вимагання у нього ОСОБА_1 хабара ( том 1, а.с.74 ), і протокол очної ставки між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 (том 2, а.с. 171-174 ) не можуть бути визнані належними та допустимими доказами вини останнього, оскільки суд не мав можливості безпосередньо переконатись у правдивості викладених в них потерпілим обставин та перевірити їх шляхом його допиту в ході судового розгляду в зв`язку із відмовою від дачі показів, а всі сумніви слід тлумачити на користь обвинуваченого (ст. 17 ч.4 КПК України).
Показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки дані особи є працівниками правоохоронних органів, тобто, мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення, а тому їх свідчення не можуть визнаватися доказами як такі, що не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону та отримані із неналежного процесуального джерела.
Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосуються тільки їх участі в якості понятих в огляді місця події 24.02.2010 року та лише описують обставини, які при цьому відбувались.
Покази допитаних судом свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_9 також жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_1 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 в судовому засіданні взагалі показали, що по суті цієї справи їм нічого невідомо, але одночасно ОСОБА_18 та ОСОБА_16 підтвердили покази обвинуваченого в тій частині, що останній перед проведення огляду його кабінету перебував за його межами, зайшов туди вже у супроводі працівників СБУ, при цьому двері кабінету були широко відчинені.
Зважаючи на вищезазначені покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 про те, що до моменту початку проведення огляду місця події в кабінеті ОСОБА_1 останнього в ньому не було, а двері відчинені, доводи обвинуваченого щодо можливості появи грошей в кабінеті під час його відсутності в ньому викликають сумніви з приводу їх небезпідставності, які залишились неспростованими стороною обвинувачення і також повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.
Надаючи оцінку іншим доказам, наданим суду стороною бвинувачення, а саме письмовим та речовим, суд також не може визнати їх такими, що підтверджують поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Зокрема у цьому кримінальному провадженні обвинувальний висновок складений та затверджений 28 вересня 2013 року, тобто вже після набрання чинності КПК 2012 року, а тому згідно з пунктом 10 розділу ХІ «Перехідні положення» цього Кодексу судовий розгляд відбувався за правилами нового кримінального процесуального закону, однак первинні перевірочні та слідчі дії в цьому провадженні проводились за правилами, встановленими Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року (далі - КПК 1960 року).Відтак, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності КПК України 2012 року, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Таким чином, оскільки, первинні слідчі дії по даному кримінальному провадженню проводились за правилами, встановленими КПК України (в редакції 1960 року) суд, при їх оцінці, повинен керуватись нормами вказаного процесуального закону, виходячи з пункту 8 розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. В цьому рішенні Конституційний Суд України виходить також з того, що проведення оперативно-розшукової діяльності фізичними особами заборонено, а при оцінюванні доказів на предмет допустимості потрібно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичної особи, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні даних.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII (далі - Закон № 2135-XII) оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Виходячи з вищезазначеного, суд вважає протокол огляду добровільно виданого ОСОБА_3 належного йому диктофону «OLYMPUS VN-4100» із записом його розмови із ОСОБА_1 , яка відбулась між ними 16.02.2010 року у службовому кабінеті останнього( том 1, а.с.216-217 ), а також роздруківку від 24.02.2010 року цього аудіо запису (том 1, а.с.95-96 ), речовий доказ - диктофон «OLYMPUS VN-4100» (т.1 а.п.218)) та висновки криміналістичної експертизи звукозапису (т.3 а.п.203-217) недопустимими доказами, оскільки потерпілий, записуючи на власний диктофон розмову із ОСОБА_1 16.02.2010 року на підтвердження обставин вимагання у нього хабара, таким чином особисто, за власною ініціативою та безконтрольно здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом.
Статтею 65 КПК 1960 року передбачено, що доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.
Згідно з ч. 5 ст. 97 КПК 1960 року заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи могли бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів допускалося лише з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Причому з огляду на положення частини 4 цієї ж статті така перевірка могла здійснюватися в строк не більше десяти днів.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.02.2010 року ОСОБА_3 звернувся до УСБ України в Херсонській області із заявою на ім`я начальника УСБУ про вимагання у нього начальником відділу податкової міліції ОСОБА_1 хабара за невтручання у здійснення підприємницької діяльності без її документального оформлення (т.1 а.п.74).
Вказана заява згідно з наявним на ній відтиском штампу УСБУ в Херсонській області зареєстрована також 24 лютого 2010 року (т. 1 а.п. 74), того ж дня для організації проведення перевірки у порядку ст.97 КПК України 1960 року заступником прокурора області її було скеровано прокурору м.Нова Каховка (т.1 а.п.72).
За результатами проведених надалі 24.02.2010 року оперативно-розшукових заходів за оперативно-розшуковою справою № 997 від 18.02.2010 року, в тому числі із застосуванням технічних засобів одержання інформації (т.1 а.п.78), а саме: фіксування розмови, що відбулась 24.02.2010 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , а також відеозапису огляду місця події 24.02.2010 року(т.1 а.п.79), у службовому кабінеті № 112, по вул. Горького, 11-а, в м.Нова Каховка, який займав перший заступник начальника ДПІ - начальник ВПМ ДПІ у м.Нова Каховка капітан податкової міліції ОСОБА_1., в блокноті останнього було виявлено та вилучено три тисячі гривень, попередньо надані ОСОБА_3 з метою їх використання для хабара і викриття особи його одержувача згідно власної заяви потерпілого (т.1 а.п.75), купюри яких переписані та оброблені аерозолевим спеціальним люмінесцентним засобом Промінь-1 (т.1 а.п.77).
Після проведення вищевказаних заходів старшим слідчим прокуратури м.Нова Каховка винесена постанова про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_1 за фактом вимагання хабара, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (т.1 а.п.1).
Таким чином, основні обвинувальні докази у цьому провадженні були здобуті до порушення кримінальної справи у зв`язку з проведенням оперативно-розшукових заходів.
Разом з тим, вказані докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення , виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII застосування інших технічних засобів одержання інформації проводиться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби.
Також у ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII зазначено, що за результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.
Відповідно до ст.9 ч.1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушується оперативно-розшукова справа. Тільки при даній умові можливо проведення оперативно-розшукових заходів.
Судом встановлено, що ОСОБА_3 вперше звернувся до УСБУ 24 лютого 2010 року. Натомість з відповіді начальника управління прокуратури області від 17.04.2019 року на лист зв № 15/1-27 вн -19 начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва, прокуратури Херсонської області від 27.03.2019 року щодо перевірки матеріалів оперативно-розшукової справи № 997 за фактом вчинення ОСОБА_1 корупційних злочинів за ч.2 ст.368 КК України вбачається, що оперативно-розшукову справу було заведено ще 18.02.2010 року. Постанови апеляційного суду Херсонської області про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням конституційних прав ОСОБА_1 з метою фіксації даних про вчинюване обвинуваченим вимагання та одержання хабара, прийняті 19 лютого 2010 року, тобто, також за кілька днів до отримання такої інформації та надання ОСОБА_3 заяви до УСБУ, з якої працівникам УСБУ стало відомо про незаконні дії ОСОБА_1 ..
Аналізуючи викладене, суд вважає, що доказів, які б стверджували про законність та обґрунтованість заведення оперативно-розшукової справи, у процесі якої було здобуто відомості, що стали підставою для порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_1 суду не надано,оскільки на момент санкціонування проведення НСРД стосовно обвинуваченого не було достатніх і переконливих доказів, які б свідчили про його наміри вчинити злочин та виправдовували втручання у його права та свободи.
Слід також зазначити, що в матеріалах справи відсутня і сама постанова від 18.02.2010 року про заведення оперативно-розшукової справи № 997; довідка начальника управління прокуратури області щодо перевірки законності її заведення, яку обвинувачення надало суду як доказ, не є протоколом легалізації оперативної інформації.
З протоколу огляду та вручення технічних засобів від 24 лютого 2010 року (т. 1 а.п. 78) вбачається, що така слідча дія здійснювалася на підставі постанов Апеляційного суду Херсонської області № 199, 200 цт від 19 лютого 2010 року.
За даними довідки № 71/14/141-276 заступника начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 22.01.2019 року в матеріалах оперативно-розшукової справи № 997 перебувають постанови апеляційного суду Херсонської області № 199,200 цт від 19.02.2010 року, якими надано дозволи на проведеня оперативно-розшукових заходів.
Також, з протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу «120» за оперативно-розшуковою справою № 997 від 26.04.2010 року (т.1 а.п.162) вбачається, що цей захід був проведений за постановою Апеляційного суду Херсонської області № 199-цт від 19 лютого 2010 року.
Згідно ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.
Судом встановлено, що під час досудового розслідування при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не була відкрита жодна з постанов Апеляційного суду Херсонської області від 19 лютого 2010 року, якими надавались дозволи на проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, не були надані вони для дослідження і суду в ході судового розгляду, в зв`язку із чим сторона захисту не могла впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України, а суд позбавлений можливості встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_1 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів, про що вказав Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своїй ухвалі від 22.09.2016 року, скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 , в тому числі з підстав нез`ясування судом першої інстанції таких обставин, а відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду касаційної інстанції є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Таким чином, через обґрунтовані сумніви у законності їх одержання, порушення порядку отримання доказів та вимог ст.290 КПК України,суд визнає недопустимими відомості, що зафіксовані у вказаних вище протоколах та на носіях інформації за результатами НСРД, а саме: у протоколі від 24.02.2010 року огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_3 ( том 1, а.с.76 - 77); у протоколі огляду та вручення ОСОБА_3 технічного засобу від 24.02.2010 року (том 1, а.с.78 ); у протоколі огляду місця події від 24.02.2010 року із його відеозаписом (том 1, а.с.79-83 );у протоколі від 24.02.2010 року про наслідки застосування технічних засобів (том 1, а.с.93-94 ); у протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997 ( том 1, а.с. 161- 163 ); у протоколі огляду аудіо касети LX 60 (том 1, а.с.164-165 ).
При цьому також заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події (т.1 а.п.79-83), крім вже вищезазначених підстав, в зв`язку із проведенням у дійсності обшуку кабінету ОСОБА_1 , оскільки з переглянутого судом відеозапису вбачається не його візуальний огляд, а відшукання грошових коштів і їх виявлення у закритому блокноті обвинуваченого на столі. Крім того, свідок ОСОБА_10 суду показав, що перед початком цієї слідчої дії він був як понятий повідомлений співробітником СБУ про те, що зараз «шукатимуть гроші»
Наведені обставини свідчать, що 24.02.2010 року в службовому кабінеті обвинуваченого фактично був проведений не огляд місця події, а обшук з метою відшукання предмета злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, причому ця слідча дія була проведена до порушення кримінальної справи та без дотримання вимог ст. 177 КПК 1960 року щодо підстав та порядку її проведення.
Враховуючи, що результати НСРД судом визнано недопустимими доказами як отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України), за доктриною «плодів отруєного дерева» , яку застосовує Європейський суд з прав людини, недопустимими доказами є і висновки експерта № 309-х від 27.03.10 року ( том 1, а.с. 173- 181 )та № 536 від 06.04.10 ( том 1, а.с. 188-194 ), які проводились з вилученими в ході огляду місця події 24.02.2010 року грошима та речовиною, а також самі речові докази: диктофони «WOKSTER» № 188301418 (том 1, а.с.218), аудіо касета LX 60 (том 1, а.с.166); особистий блокнот (щоденник) ОСОБА_1 (том 1, а.с.209-210, 211-215) як такі, що пов`язані між собою.
При цьому слід зазначити, що вилучені згідно протоколу огляду місця події від 24.02.2010 року та оглянуті згідно із протоколом від 14.04.2010 року(т.1 а.п.206) грошові кошти в сумі 3000 гривень,які у відповідності із постановою від 14.04.2010 року (т.1 а.п.209) були вручені ОСОБА_3 24.02.2010 року для участі у проведенні оперативно-розшукових заходів для отримання фактичних даних про вимагання хабара ОСОБА_1 (т.1 а.п.76) в ході судового розгляду суду надані не були, тобто, безпосередньо не досліджувались, прокурор такими доказами обвинувачення також не обгрунтовувала, в зв`язку із чим, а також, зважаючи на визнання судом недопустимими матеріалів НСРД вже із зазначених вище мотивів, суд не має підстав для врахування їх в якості належних та допустимих доказів по справі.
Крім того, судом в ході судового розгляду було прослухано розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , зафіксовану в результаті проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997, що відбулась 24.02.2010 року між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 під час передачі незаконної грошової винагороди в сумі 3000 гривень, та встановлено, що питання та репліки опонентів мають незакінчений характер, обривки фраз, які можуть бути трактовані та роз`яснені сторонами на свій розсуд.
Інші надані суду стороною обвинувачення письмові матеріали кримінального провадження як то заява ОСОБА_3 від 24.02.2010 року про добровільне надання ним для використання у якості хабара грошових коштів у сумі 3000 гривень ( том 1, а.с.75 );протоколи виїмки та огляду матеріалів дослідчих перевірок № 196 від 28.10.09 та № 236 від 16.12.09 стосовно ОСОБА_2 (том 2, а.с.2-8 ); речові докази: вилучені матеріали дослідчих перевірок № 196 від 28.10.09 та № 236 від 16.12.09 стосовно ОСОБА_2 (том 2, а.с.9-10, 11-47); протокол виїмки та огляду матеріалів адміністративної справи стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП, вилученої в В.Олександрівському райсуді . ( том 2, а.с.49-53 ); речові докази: матеріали адміністративної справи стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП, вилученої в В.Олександрівському райсуді ( том 2, а.с.54-55, 56-78 );протокол виїмки, згідно якого в ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка вилучена книга обліку адміністративних правопорушень. ( том 2, а.с.86 );протокол виїмки та огляду вилученої в ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка книги обліку адміністративних правопорушень, в ході якого під № 113 виявлений запис про реєстрацію адмінпротоколу від 28.10.09 стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП, складеного ОСОБА_4 ( том 2, а.с.87);речовий доказом - вилучена у ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка книга обліку адміністративних правопорушень, в ході якого під № 113 виявлений запис про реєстрацію адмінпротоколу від 28.10.09 стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП, складеного ОСОБА_4 ( том 2, а.с.88-92 );протокол обшуку, згідно якого в приміщенні Бериславського відділення ПМ ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка будь-яких матеріалів стосовно ОСОБА_2 не виявлено (том 2, а.с. 110 ) не містять відомостей про причетність ОСОБА_1 до вимагання та одержання ним хабара, оскільки вони не вказують на обвинуваченого та не викривають його у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення як кожен окремо, так і у сукупності між собою, а тому їх не можна визнати належними доказами у справі при тому, що інші - протокол огляду місця події, протоколи результатів аудіо-контролю судом визнані недопустимими.
Слід також зазначити, що обвинувачений в суді весь час послідовно стверджував про його необізнаність щодо незаконного використання земельної ділянки потерпілим та ОСОБА_2 , проведеної перевірки таких фактів та її результатів, а також притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності та сплату за нього штрафу ОСОБА_23 , і ці його доводи стороною обвинувачення також залишились неспростованими.
Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні не допитувався в зв`язку із відмовою сторони обвинувачення від проведення його допиту, а тому суд був позбавлений можливості дослідити його свідчення як доказ безпосередньо.
Протокол огляду дисків з наявною на них інформацією, наданою на виконання рішень суду ОФ ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» у м. Херсоні та ХФ ПТУ ЗАТ УМС щодо телефонних дзвінків між ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за період з жовтня 2009 року по 24.02.2010 року ( том 1, а.с.232-234) та речові докази: три диски з наявною на них інформацією, наданою на виконання рішень суду ОФ ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» у м. Херсоні та ХФ ПТУ ЗАТ УМС щодо телефонних дзвінків між ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за період з жовтня 2009 року по 24.02.2010 року (том 1, а.с.235, 224, 231 ) також не підтверджують винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки наявність зроблених дзвінків, без тексту розмов не може свідчити про факт вчинення обвинуваченим протиправного діяння, жодної інформації щодо таких обставин ці докази не містять, а тому не мають доказового значення по справі.
Інших доказів винуватості ОСОБА_1 суду не надавалося.
Таким чином, суд вважає, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, поза розумним сумнівом свідчили б про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого йому злочину - одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, кваліфікуючими ознаками якого є: одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.
Відповідно до ч. 3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
За таких обставин, в силу принципу презумпції невинуватості, закріпленого у ст. 62 Конституції України, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_1 підлягає виправданню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України в редакції станом на 24.02.2010 року.
Питання речових доказів слід вирішити відповідно до ст.100 КПК України.
Відповідно до ст.118,122,124 КПК України,судові витрати на проведення експертиз суд при виправданні з обвинуваченого не стягує.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368-374 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, яка діяла станом на 24.02.2010 року, та виправдати за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не застосовувати.
Процесуальні витрати за проведення експертиз у загальному розмірі 7824 грн. 18 коп.- віднести на рахунок держави.
Речові докази - відмовний матеріал № 2381 від 24.02.10 р. (том 1, а.с.29-30, 31-71), аудіокасету LX 60 із записом розмови між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 від 24.02.10 р. (том 1, а.с.166), службове посвідчення ОСОБА_1 (том 1, а.с.209-210, 214), особистий блокнот (щоденник) ОСОБА_1 (том 1, а.с.209-210), диктофон «OLYMPUS VN-4100» із записом розмови між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 від 16.02.10 р. (том 1, а.с.218), три диски з інформацією щодо телефонних дзвінків (том 1, а.с.224, 231, 235), відмовний матеріал № 196 від 28.10.09 (том 2, а.с.9-10,11-30), відмовний матеріал № 236 від 16.12.09 р. (том 2, а.с.9-10, 31-47), адміністративну справу стосовно ОСОБА_2 за ст.164 ч.І КУпАП (том 2, а.с.54-55, 56-78), три міні диски по 1,4 GB кожний із записом слідчих і процесуальних дій, проведених із ОСОБА_1 16.03.10 р. (том 2, а.с.289), касету TDK mini DV із записом зразку голосу ОСОБА_3 - зберігати в матеріалах справи. Книгу обліку адміністративних матеріалів ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка (том 2, а.с.90, 92), журнал реєстрації відвідувачів ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка (том 2, а.с.97, 98), передані на зберігання до ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка, залишити у володінні власника. Грошові кошти в сумі 3000 гривень - повернути законному володільцеві ОСОБА_3 відповідно до п. 5) ч.І ст. 81 КПК України (том 1, а.с.209-210, 215). Диктофон «WOKSTER» № 188301418 із записом розмови між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 від 24.02.10 р. (том 1, а.с.218) - повернути законному володільцеві УСБУ в Херсонській області.
Вирок може бути оскаржений у порядку, передбаченому КПК України, до Херсонського апеляційного суду через Новокаховський міський суд Херсонської області протягом 30 днів з дня його проголошення
Вирок набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
Роз`яснити сторонам кримінального провадження право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень,
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в порядку, визначеному ст. 376 КПК України.
Суддя М. Є. Бойко
