Єдиний унікальний номер 243/7153/16-к
Номер провадження 11-кп/804/1184/19
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 грудня 2019 року місто Бахмут
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого судді Шигірта Ф.С.,
суддів: Ковалюмнус Е.Л., Акуленка В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Цапу А.В., Долі В.В.,
прокурора Заскалкіна А.С., Зеленського А.О.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,
захисника Санжаревського В.Ф.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Донецького апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 липня 2019 року у кримінальному провадженні №42016130610000084 яким ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за ст.369 ч.3 КК України, -
В С Т А Н О В И В :
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 липня 2019 року у кримінальному провадженні №42016130610000084
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ізюм Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого юристом в ТОВ «ФАТ», раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим і виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченого ст.369 ч.3 КК України за таких обставин.
09 лютого 2016 року в першій половині дня ОСОБА_1 прибув до Військової прокуратури Луганського гарнізону яка розташована по вул.Заводській, 1 у м.Рубіжне Луганської області, з метою пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище та має повноваження прийняти рішення про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_2 .
З?ясувавши, що процесуальним керівником у зазначеному кримінальному провадженні є прокурор Військової прокуратури Луганського гарнізону Нагорний Д.П., Заіка А.М. познайомився з ним, обмінявся засобами зв`язку, після чого залишив приміщення Військової прокуратури Луганського гарнізону.
Надалі, 18 лютого 2016 року близько 20:09 год. ОСОБА_1 на виконання свого злочинного умислу, знов прибув до приміщення Військової прокуратури Луганського гарнізону за вказаною адресою, поруч з яким зустрівся з прокурором Нагорним Д.П.
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_1 висловив прокурору Нагорному Д.П. пропозицію надати неправомірну вигоду, не уточнюючи її розмір, за винесення ним постанови про закриття кримінального провадження №12015130000000278 від 25.11.2015р. за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч.4 ст.187 та ч.3 ст.206 КК України.
В подальшому, 24 березня 2016 року близько 15:16 год. ОСОБА_1 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, зустрівся з прокурором Нагорним ОСОБА_3 П. біля зазначеної будівлі Військової прокуратури Луганського гарнізону, де уточнив суму неправомірної вигоди, висловивши останньому пропозицію надати неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді грошових коштів у сумі 3000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 78045,195 грн.
Надалі 21 квітня 2016 року близько 14:55 год. ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, зустрівся з прокурором Нагорним Д.П. у раніше обумовленому місці - біля будинку №63 по вул.Криворізькій у м.Слов?янську Донецької області, де передав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ складало 76234,095 грн.
Одразу ж після цього ОСОБА_1 затримано у порядку п.2 ч.1 ст.208 КПК України, вказану неправомірну вигоду вилучено у повному обсязі та його злочинну діяльність, припинено.
З таким вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В своїй апеляційні скарзі, просить виправдувальний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
Серед апеляційних доводів зазначає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновків про допущення органом досудового розслідування порушень під час внесення до ЄРДР інформації про злочин, відкриття та розслідування кримінального провадження, порушення правил підслідності, що стало підставою для визнання недопустимими доказів зібраних слідством. Суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства і інші висновки суду про недопустимість аудіо запису виконаного Нагорним, фоноскопічної експертизи, результатів проведення НСРД та інших доказів. Безпідставними є й висновки суду про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування. Показанням свідків суд надав суперечливу оцінку.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурори просили задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.284 ч.1 п.3 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Згідно зі ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення пред`явленого особі і визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку та положення закону, якими керувався суд.
При цьому суду належить дати аналіз усім фактичним даним, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Проте, суд першої інстанції порушив вимоги наведених норм кримінального процесуального законодавства, що призвело к ухваленню незаконного судового рішення.
Так, висновки суду першої інстанції про недопустимість доказів зібраних органом досудового розслідування не ґрунтуються на вимогах КПК, який встановлює порядок їх отримання.
Однією з підстав визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими, суд зазначив те, що до ЄРДР було внесено не всю інформацію, яка була зазначена у рапорті поданому прокурором Нагорним, що унеможливлює ідентифікувати факт, за яким відкрито провадження.
При цьому, суд не навів правових підстав вважати зазначену обставину приводом для визнання доказів недопустимими.
Не зазначив суд і те, яким чином це вплинуло на повноту та правильність досудового розслідування.
Також, залишив суд поза увагою, що інформація внесена до ЄРДР не суперечить обставинам викладеним у рапорті прокурора Нагорного, який став підставою для відкриття кримінального провадження. Відповідає цим обставинам і попередня кваліфікація зазначена у витягу за ст.369 ч.3 КК України.
Сумнівними є й висновки суду щодо порушення правил підслідності. Приходячи до таких висновків суд першої інстанції залишив поза увагою законодавство, яке покладає на слідчого та прокурора певні права та обов`язки.
Так, частиною 1 ст.7 КПК установлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Однією із загальних засад кримінального провадження є публічність.
Відповідно до ст.25 КПК України, прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Засада публічності реалізується через норми КПК України, якими визначаються повноваження і обов`язки прокурора та слідчого. Так, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 36, п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК прокурор і слідчий уповноважені починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.
Приписами ст.214 КПК України визначено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.
Відповідно до ч.2 ст.214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Частиною 3 цієї ж статті КПК передбачено, що здійснення досудового розслідування не допускається до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення, а частиною 4 – що слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
Обмеження повноважень прокурора та слідчого, у тому числі повноважень, передбачених ст.214 КПК, можливе тільки шляхом внесення змін до законодавства, оскільки відповідно до вимог ст.92 Конституції України, виключно законами України визначаються судочинство, організація і діяльність прокуратури, органів досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів справи, 18.02.2016р. ОСОБА_4 подано рапорт на ім`я Військового прокурора Луганського гарнізону, яким він повідомив, що 18.02.2016р. в ході його розмови з ОСОБА_5 , останній просив вирішити питання про закриття кримінального провадження за підозрою ОСОБА_6 , за що запропонував йому неправомірну вигоду.
Зазначений рапорт, зареєстрований в Журналі обліку вхідної кореспонденції військової прокуратури Луганського гарнізону за №878 від 18.02.2016р., а також в книзі реєстрації кримінальних правопорушень за №80-ЗП від 18.02.2016р.
Цей рапорт став підставою внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування кримінального провадження №42016130610000084 за ознаками злочину передбаченого ст.369 ч.3 КК України.
Крім того, в подальшому, питання щодо підслідності вказаного кримінального провадження було вирішено постановою заступника Генерального прокурора України – Головного військового прокурора А.Матіоса від 21.04.2016р., за якою підслідність кримінального провадження №42016130610000084 від 18.02.2016р. визначено за військовою прокуратурою сил АТО. Такі повноваження передбачені ст.ст.36, 216 КПК України.
Аналіз наведених норм права та встановлених обставин вказує, що відкриваючи кримінальне провадження та проводячи досудове розслідування посадові особи Військової прокуратури Луганського гарнізону діяли відповідно до вимог Закону, а тому висновки суду про визнання недопустимими всіх доказів зібраних військовою прокуратурою на підставі ст.87 ч.3 п.2 КПК України є необґрунтованими.
Крім того, спростовується матеріалами кримінального провадження і твердження суду, що здійснення досудового розслідування слідчим Ганенком І.С. до 11 год. 33 хв. 22.02.2016р. було незаконним, оскільки згідно відомостей з ЄРДР, саме в цей час він прийняв кримінальне провадження до свого провадження.
Статтею 110 КПК України визначено, що процесуальними рішеннями у кримінальному провадженні є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді або суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.
Матеріали справи містять постанову про призначення слідчої групи від 18.02.2016р., відповідно до якої старшим слідчої групи призначено ОСОБА_7 І.Є., доручення про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016130610000084, яке надане слідчому Ганенку І.Є. 18.02.2016р., а також повідомлення слідчого Ганенка І.Є. прокурору про початок цього досудового розслідування від 18.02.2016р.
Зазначеними документами підтверджуються наявність у слідчого Ганенка повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні саме з 18 лютого 2016 року.
Пропущення слідчим строків реєстрації процесуальної дії у ЄРДР, тягне за собою порушення облікової дисципліни, та не може бути підставою для визнання доказів недопустимими, як про це зазначає суд першої інстанції в частині допиту ОСОБА_4 19 лютого 2016 року.
Також, матеріали справи містять витяг з ЄРДР від 18.02.2016р. та постанову про призначення групи прокурорів від 18.02.2016р., за якими прокурорами в даному провадженні є ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 Є.В., Діденко А.А. Порушення строків внесення прийнятої постанови до ЄРДР не впливає на виконання ними відповідних повноважень у кримінальному провадженні.
Хибними є й висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом аудіо-записів здійснених ОСОБА_4 під час розмови з ОСОБА_1 , яка відбулась 18.02.2016р.
Суд не надав оцінки зазначеному доказу у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_11 та дійшов передчасного висновку що такий запис порушує ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, суд мав врахувати, що свідок ОСОБА_11 надав ці записи органу досудового розслідування після відкриття кримінального провадження на підтвердження правдивості своїх показань. Використані для запису розмов мобільний телефон та цифровий диктофон з дотриманням вимог КПК були вилучені у свідка, аудіо-записи оглянуті з їх прослуховуванням, про що складено відповідний протокол.
Саме з цієї позиції записи підлягали оцінці судом у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_11 отриманими безпосередньо судом.
Необхідність такої оцінки доказів відповідає як вимогам національного кримінального процесуального законодавства, так і висновкам викладеним в рішенні ЄСПЛ у справі «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988р.
Невизнання цього запису доказом, в порядку ст.99 КПК України, оскільки він не є оригіналом, також є безпідставним.
Запис здійснювався за допомогою мобільного телефону з вбудованим накопичувачем інформації, а тому для надання суду копії записів вони підлягали копіюванню на зовнішній носій з дотриманням вимог ч.4 ст.99 КПК України.
Крім того, згідно висновку судової фоноскопічної експертизи № 73 від 25.07.2016р. встановлено, що в фонограмі з назвою «20160218200826.m4а», яка знаходиться в кореневому каталозі диска для лазерних зчитувань «NANOTEX CD-R» ознак монтажу не виявлено, голос та мовлення, зафіксоване на вказаній фонограмі належить ОСОБА_1 .
Не ґрунтуються на вимогах діючого кримінального процесуального законодавства і висновки суду про незаконність залучення прокурора Нагорного до НСРД постановою прокурора, внаслідок відсутності у нього таких повноважень. Такі повноваження прямо надані прокурору ст.246 ч.6 КПК України.
Не обґрунтовані належним чином і сумніви суду першої інстанції у законності проведеного слідчим військової прокуратури сил АТО огляду ОСОБА_4 21.04.2016р. у період часу з 14-30 год. до 14-35 год., оскільки зустріч ОСОБА_1 та ОСОБА_4 було погоджено лише в телефонній розмові, яка відбулась 21.04.2016 р. о 14-14 год.
При цьому, судом не було надано оцінки цьому доказу у сукупності з іншими доказами, які вказують, що 21.04.2016 р. о 08 год. 58 хв., ОСОБА_1 та ОСОБА_4 вже обговорювали можливість їх зустрічі цього дня у м. Слов`янську. Тобто, з цього моменту у органу досудового розслідування були підстави вважати про можливе вчинення злочину на території Донецької області. Крім того, відомості про прийняття прокурором процесуального рішення про визначення підслідності внесені до ЄРДР 21.04.2016р. о 13 год.23 хв.
Не ґрунтуються на положеннях КПК України і підстави зазначені судом для визнання недопустимими доказами протоколів за результатами НСРД: №50/2368 від 28.04.2016р., №50/2369 від 28.04.2016р., №50/2392 від 29.04.2016р. та №50/2854 від 21.05.2016р., оскільки вони складені після спливу строку в який дозволено проведення НСРД.
Так згідно зі ст.106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Відповідно до ч.3 ст.252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту їх припинення передаються прокурору.
Таким чином, складання протоколу слідчої дії не входить до її складу і може виконуватись після спливу строку зазначеного в ухвалі слідчого судді, якою санкціоновано проведення НСРД.
Що стосується визнання недопустимим доказом протоколу огляду свідка ОСОБА_4 , з урахуванням розбіжностей в часі складання протоколу, та часі, відображеному у властивостях електронних файлів фотокарток слід зазначити наступне.
За змістом ст.ст.105 ч.2, 237 КПК України, фототаблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст процесуальної дії, не є обов`язковими додатками до протоколу огляду. Крім того, сучасні прилади фото, відео та аудіо фіксації мають своє автономне програмне забезпечення з встановленням часу. Таким чином, невідповідність часу відображеному на фотознімках фактичному часу їх виготовлення не тягнуть за собою визнання недопустимим доказом внесених до протоколу фактичних даних отриманих під час слідчої дії.
Окрім наведеного, незрозумілими є висновки суду першої інстанції щодо показань свідків.
Так, суд не робить висновків про неналежність чи недопустимість показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 а лише зазначає, що вони не пам?ятають деталей слідчих дій в яких приймали участь як поняті. При цьому суд визнає, що ці свідки приймали участь в слідчій дії, що вбачається з відеозапису.
До показань свідка ОСОБА_14 , який є працівником СБУ та виконував відео фіксацію моменту передачі Нагорним неправомірної вигоди Заїці, суд поставився критично з тих підстав, що він переплутав хто з них двох був прокурором у комуфляжній формі, а хто ОСОБА_15 в цивільному одязі.
Показання свідка ОСОБА_16 , який проводив слідчі дії, суд відкинув через те, що він не бачив сам момент передачі грошей.
З показань всіх наведених свідків, суд дійшов висновку, що ніхто з них не бачив факт передачі грошей, а тому вони не доводять обставини вчинення злочину.
При цьому, суд залишив поза увагою необхідність дати належну правову оцінку сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Показанням свідка ОСОБА_17 та вилученому в автомобілі обвинуваченого листу благодійної організації суд також не дав належної оцінки.
Не надано судом першої інстанції й належної оцінки, у сукупності з іншими доказами, матеріалам кримінального провадження відносно ОСОБА_2 , хоча у вироку суд дійшов висновків про їх належність та допустимість. Також суд вважав доведеними ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_15 був обізнаний в існуванні кримінального провадження відносно ОСОБА_18 , оскільки в автомобілі Заіки були вилучені деякі копії документів які співпадають з оригіналами наявними у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_18 .
Окрім наведених істотних порушень кримінального процесуального законодавства, суд першої інстанції допустив суперечливі висновки щодо доказів отриманих в результаті НСРД, визнавши їх недопустимими для підтвердження обставин зазначених в обвинувальному акті і прийнявши їх для доведення провокації підкупу з боку прокурора Нагорного.
Допустив суд суперечливих висновків і щодо показань свідка ОСОБА_11 , показання якого визнав належними та допустимими, проте зазначив про відсутність можливості оцінити їх в повному обсязі, оскільки обвинувачений відмовився давати показання.
Хибними є й твердження суду першої інстанції, що для доведення обставин викладених в обвинувальному акті, сторона обвинувачення мала в суді спростувати три версії розвитку подій запропонованих стороною захисту.
Враховуючи, що оскаржуваний виправдувальний вирок вказує на однобічний підхід до оцінки доказів, не містить належної мотивації висновків щодо доказів, має істотні суперечності та припущення, він підлягає скасуванню.
Оскільки наведені порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог діючого законодавства безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні, надати їм належну правову оцінку, винести законне, справедливе, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
