Справа № 569/11032/13-к Провадження №11-кп/802/444/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія:ч.1 ст.309, ч.2 ст.311, ч.1 ст.313, ч.1 ст.317 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 вересня 2020 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 24 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 24 березня 2020 року:
1) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Флорешти, Молдови, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів.
Визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.311 та ч.1 ст.313 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України - один рік десять місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.311 КК України - два роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.313КК України - один рік шість місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
У строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано термін перебування його під вартою з 18.01.2013 року по10.01.2014 року.
Відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
2) ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Рівне, громадянку України, з вищою освітою, незаміжню, непрацюючу, раніше не судиму, проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.313 КК України та виправдано її за недоведеністю вчинення нею вказаних злочинів.
Визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.311 КК України та призначено їй покарання:
- за ч.1 ст. 309 КК України один рік шість місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 311 КК України - два роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
У строк відбуття покарання ОСОБА_13 зараховано термін перебування під вартою з 14.01.2013 року по 10.01.2014 року.
Відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
3) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку с.Здовбиця Здолбунівського району, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, непрацюючу, раніше не судиму, проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України та виправдано її за недоведеністю вчинення нею вказаних злочинів.
Визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 , ч.2 ст. 311 та ч.1 ст. 317 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 309 КК України - один рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 311 КК України - два роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 317 КК України - три роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
У строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано термін перебування її під вартою з 14.01.2013 року по 21.01.2013 року.
Відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави обраний ухвалою Рівненського міського суду від 17.01.2013 р. - залишено до набрання вироком законної сили.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави, процесуальні витрати, в розмірі 5195 (п`ять тисяч сто дев`яності п`ять) грн. 24 коп.
У порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони діючи за попередньою змовою з метою організації та постійного незаконного виготовлення психотропних речовин, достовірно знаючи порядок проходження митного контролю, домовилися про переміщення прекурсорів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. З даною метою, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи в м. Рівне, використовуючи sim карту оператора стільникового зв`язку «vodafon з номером НОМЕР_1 , шляхом постійних телефонних розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , вказані вище три особи домовилися з перебуваючим в Італійській Республіці громадянином даної держави ОСОБА_14 про те, що останній в період з приблизно з 05.01.2013 року до 12.01.2013 року у невстановленому слідством місці та у невстановленої слідством особи придбає прекурсор псевдоефедрин, передасть його, приховавши в картонній коробці серед продуктів харчування зазначеним особам, адресувавши його в посилці на ім`я ОСОБА_8 .
На виконання вказаної домовленості, з метою переміщення вказаного прекурсору через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, ОСОБА_15 придбав за межами України та приховав таблетки в кількості 691 штук, які містять псевдоефедрин загальною масою нетто 33,95 гр., в м`яку іграшку, яку в свою чергу, помістив разом з іншими предметами в картонну коробку. Вказану посилку 13.01.2013 року останній відправив з м. Віченца Італійської Республіки в Україну мікроавтобусом марки «Фольксваген LT», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням громадянина України ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не повідомивши їм про її вміст.
13.01.2013 року ОСОБА_16 та ОСОБА_17 разом з переданою для ОСОБА_8 посилкою, на вказаному автомобілі виїхали в м. Віченца Італійської Республіки та 14.01.2013 року перетнули митний кордон України на виїзд в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Тиса» Чопської митниці.
14.01.2013 року ОСОБА_16 та ОСОБА_17 прибули з міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Тиса» Чопської митниці в будинок АДРЕСА_4 та розвантажили посилки, які доставили з Італійської Республіки , в тому числі адресовану ОСОБА_8 .
Відразу після отримання посилки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 затримані співробітниками СБ України в Рівненській області біля будинку АДРЕСА_4 , разом із вказаною посилкою, в якій виявлено приховані ОСОБА_15 таблетки в кількості 691 штук, які містять прекурсор - псевдоефедрин загальною масою нетто 33,95 гр., що становить особливо великий розмір.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсорів, в особливо великих розмірах, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст.28, ч. 3 ст. 305 КК України.
Крім того, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, з метою організації та постійного незаконного виготовлення психотропних речовин, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори» від 15.02.1995 року та «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМ України від 06.05.2000 року, реалізували свій злочинний умисел на незаконне придбання, пересилання по території України та зберігання прекурсорів з метою виготовлення психотропних речовин шляхом постійних телефонних розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , вказані вище три особи домовилися з перебуваючим в Італійській Республіці громадянином даної держави ОСОБА_14 про те, що останній в період з приблизно з 05.01.2013 року до 12.01.2013 року у невстановленому слідством місці та у невстановленої слідством особи придбає прекурсор псевдоефедрин і передасть його, приховавши в картонній коробці серед продуктів харчування зазначеним особам, адресувавши його в посилці на ім`я ОСОБА_8 . На виконання вказаної домовленості, з метою переміщення вказаного прекурсору через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, ОСОБА_15 придбав за межами України та приховав таблетки в кількості 691 штук, які містять псевдоефедрин загальною масою нетто 33,95 гр., в м`яку іграшку, яку в свою чергу, помістив разом з іншими предметами в картонну коробку. Вказану посилку 13.01.2013 року останній відправив з міста Віченца Італійської Республіки в Україну мікроавтобусом марки «Фольксваген LT», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням громадян України ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не повідомивши їм про її вміст.
13.01.2013 року ОСОБА_16 та ОСОБА_17 разом з переданою для ОСОБА_18 посилкою, на вказаному автомобілі виїхали в м. Віченца Італійської Республіки та 14.01.2013 року перетнули митний кордон України на виїзд в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Тиса» Чопської митниці.
14.01.2013 року ОСОБА_16 та ОСОБА_17 прибули з міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Тиса» Чопської митниці в будинок АДРЕСА_4 та розвантажили посилки, які доставили з Італійської Республіки , в тому числі адресовану ОСОБА_8 .
Відразу після отримання посилки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 затримані співробітниками СБ України в Рівненській області біля будинку АДРЕСА_4 , разом із вказаною посилкою, в якій виявлено приховані ОСОБА_15 таблетки в кількості 691 штук, які містять прекурсор - псевдоефедрин загальною масою нетто 33,95 гр., що становить особливо великий розмір.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні, пересиланні прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинених за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України.
В період з 2012р. та до 15.01.2013р. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, у невстановленому місці та у невстановлений час придбав для себе спеціальне обладнання для виготовлення психотропних речовин - метамфетаміну (первітину), а саме: цоколь від електролампочки розжарювання (стандартна скляна колба) із прозорого скла, каністру із полімерного матеріалу білого кольору ємністю 5 кубічних дециметрі, банку циліндричної форми із прозорого безбарвного скла номінальною ємністю 0,5 дециметрів кубічних, вісім баночок циліндричної форми із прозорого скла коричневого кольору з етикетками «йоду розчин спиртовий…», які використовувалися в якості основного (типу «реактор») лабораторного обладнання у процесі виготовлення (виготовлення та виділення (очищення) готової форми психотропної речовини метамфетаміну), яке незаконно зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Продовжуючи дії на придбання додаткового обладнання, що містить одне ціле, ОСОБА_7 з 08.01.2013 року та до 15.01.2013 року, незаконно, у невстановленому місці, та у невстановлений час, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, придбав для себе додаткове спеціальне обладнання для виготовлення психотропних речовин - метамфетаміну (первітину), а саме: конічну плоскодонну колбу з прозорого безбарвного термостійкого скла, зворотній шариковий холодильник, в задній частині якого встановлений кустарно виготовлений перехідник для під`єднання шлангу, а до охолоджувальної сорочки холодильника під`єднані два шланги із прозорого еластичного полімерного матеріалу, гумовий корок чорного кольору з наявним по центру наскрізним отвором, в який встановлена скляна трубочка з насадкою для під`єднання шлангу, пакетик з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в якому міститься речовина темно-червоного кольору у порошкоподібному стані, які згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС в Рівненській області № 46 від 21.02.2013р., мають спеціальне хіміко-технологічне призначення (можуть служити обладнанням або його частинами для використання при проведенні операцій, в результаті яких відбувається перетворення прекурсорів (наприклад псевдоефедрину) на готові до використання форми психотропних речовин (метамфетаміну), відмірювання певних кількостей (об`ємів) рідин, їх змішування для проведення хімічних реакцій, проведення хімічних реакцій, виділення (екстракція) певних продуктів таких реакцій, тощо, що знаходилось в сумці, яку приблизно 08.01.2013р. передав на зберігання ОСОБА_8 за місцем її реєстрації АДРЕСА_2 .
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вчинили злочин передбачений ч.2 ст.313 КК України.
ОСОБА_7 протягом 2012 року та до 15.01.2013 року, в невстановлений слідством незаконно, невстановленим слідством способом, придбав з метою збуту психотропну речовину метамфетамін (первітин), який зберігав з метою збуту по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в кімнаті. Під час досудового слідства в результаті проведення обшуку за вказаною вище адресою в ОСОБА_7 були виявлені та вилучені чотири пакетики із безбарвного полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною білого кольору, прямокутний клаптик фольги, дві упаковки фасувальних поліетиленових пакетиків.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Рівненській області вилучена порошкоподібна речовина білого кольору, яка містилася в чотирьох пакетиках з полімерного матеріалу, в своєму складі містить психотропну речовину метамфетамін (первітин) масою 0,1531 грам, а на фрагменті алюмінієвої фольги у вигляді смуги містяться нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину метамфетамін (первітин).
Відповідно до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМ України від 06 травня 2000 року №770 метамфенамін (первітин) є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин з метою збуту, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.307 КК України.
Разом з тим, судом встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, протягом 2012 року та до 16.01.2013 року незаконно, невстановленими слідством час та спосіб, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року; та « Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 року, придбали, перевезли для виготовлення психотропних речовин метамфетаміну (первітину) дві скляні баночки з рідиною жовтого кольору, яка є прекурсором соляною кислотою об`ємом 5,4 мл., в перерахунку на концентровану соляну кислоту, яку незаконно зберігали за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_5 .
Крім того, ОСОБА_7 , в період з 08.01.2013 року до 15.01.2013 року, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, частину раніше придбаного прекурсору соляної кислоти з масовою концентрацією 30,14% об`ємом 2,89 кубічних сантиметрів (в перерахунку на концентровану), яка зберігалась в каністрі ємністю 5 кубічних дециметрів, для виготовлення психотропної речовини метамфетаміну (первітину) ОСОБА_7 перевіз за місцем реєстрації ОСОБА_8 в АДРЕСА_2 .
В період з 2012р. та до 15.01.2013р. ОСОБА_7 , незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, у невстановленому місці та у невстановлений час придбав для себе спеціальне обладнання для виготовлення психотропних речовин - метамфетаміну (первітину), а саме: цоколь від електролампочки розжарювання (стандартна скляна колба) із прозорого скла, каністру із полімерного матеріалу білого кольору ємністю 5 кубічних дециметрі, банку циліндричної форми із прозорого безбарвного скла номінальною ємністю 0,5 дециметрів кубічних, вісім баночок циліндричної форми із прозорого скла коричневого кольору з етикетками «йоду розчин спиртовий…», які використовувалися в якості основного (типу «реактор») лабораторного обладнання у процесі виготовлення (виготовлення та виділення (очищення) готової форми психотропної речовини метамфетаміну), яке незаконно зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Продовжуючи дії на придбання додаткового обладнання, що містить одне ціле, ОСОБА_7 з 08.01.2013 року та до 15.01.2013 року, незаконно, у невстановленому місці, та у невстановлений час, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, придбав для себе додаткове спеціальне обладнання для виготовлення психотропних речовин - метамфетаміну (первітину), а саме: конічну плоскодонну колбу з прозорого безбарвного термостійкого скла, зворотній шариковий холодильник, в задній частині якого встановлений кустарно виготовлений перехідник для під`єднання шлангу, а до охолоджувальної сорочки холодильника під`єднані два шланги із прозорого еластичного полімерного матеріалу, гумовий корок чорного кольору з наявним по центру наскрізним отвором, в який встановлена скляна трубочка з насадкою для під`єднання шлангу, пакетик з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в якому міститься речовина темно-червоного кольору у порошкоподібному стані, які згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС в Рівненській області № 46 від 21.02.2013р., мають спеціальне хіміко-технологічне призначення (можуть служити обладнанням або його частинами для використання при проведенні операцій, в результаті яких відбувається перетворення прекурсорів (наприклад псевдоефедрину) на готові до використання форми психотропних речовин (метамфетаміну), відмірювання певних кількостей (об`ємів) рідин, їх змішування для проведення хімічних реакцій, проведення хімічних реакцій, виділення (екстракція) певних продуктів таких реакцій, тощо, що знаходилось в сумці, яку приблизно 08.01.2013р. передав на зберігання ОСОБА_8 за місцем її реєстрації АДРЕСА_2 .
ОСОБА_7 протягом 2012 року та до 15.01.2013 року, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, придбав у невстановленої особи та в невстановлений час психотропну речовину метамфетамін (первітин) масою нетто 0,1531 гр., згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Рівненській області, який зберігав без мети збуту по місцю свого проживання у квартирі АДРЕСА_6 .
ОСОБА_7 , протягом 2012 року та до 15.01.2013 року, незаконно, у невстановлений час та в невстановленому місці, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, придбав та перевіз для виготовлення психотропних речовин метамфетаміну (первітину) одну таблетку білого кольору, яка містить прекурсор псевдоефедрин масою нетто 0,05 гр., а також соляну кислоту яка в своєму складі містить прекурсор - з масовою концентрацією 16,47 % об`ємом (в перерахунку на концентровану) 51,97 кубічних сантиметра, які незаконно зберігав по АДРЕСА_1 .
Окрім того, ОСОБА_7 протягом 2012 року та до 15.01.2013 року, незаконно, у невстановлений час та в невстановленому місці, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року,та «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 року, придбав спеціальне обладнання для виготовлення психотропних речовин метамфетаміну (первітину), а саме: цоколь від електролампочки розжарювання (стандартна скляна колба) із прозорого скла, на зовнішній поверхні якого наявні нашарування чорної речовини у вигляді кіптяви, на внутрішній сліди нашарування речовини коричневого кольору, каністра із полімерного матеріалубілого кольору ємністю 5 дм 3 з прозорою рідиною світло жовтого кольору, банка циліндричної форми із прозорого безбарвного скла номінальною ємністю 0, 5 дм з речовиною темно червоного кольору у порошкоподібному стані, вісім баночок циліндричної форми із прозорого скла коричневого кольору з етикетками «Йоду розчин спиртовий…», в семи з яких міститься рідина темно коричневого кольору, які використовувались в якості основного (типу «реактор») лабораторного обладнання у процесі виготовлення (виготовлення та виділення (очищення)) готової форми) психотропної речовини (метамфетаміну), яке незаконно зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в кімнаті.
15.01.2013 року в ході обшуку затриманої ОСОБА_8 в боковій кишені її сумки виявлено та вилучено речовину рослинного походження в паперовому згортку. Вказана вище речовина рослинного походження, згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Рівненській області № 134 від 14.03.2013р. є наркотичним засобом канабісом масою 3,495 гр.
Окрім того, в період часу 2012 року до 16.01.2013 року, ОСОБА_9 , в невстановлений слідством час, надавала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 квартиру, яка належить її батькам та до якої вона мала доступ, за адресою : АДРЕСА_5 , для незаконного вживання, виготовлення психотропних речовин.
Крім того, в період часу 2012 року до 16.01.2013 року, ОСОБА_9 , в невстановлений слідством час, придбала, зберігала психотропні речовини метамфетамін.
Прокурор не погодившись із таким судовим рішенням подав апеляційну скаргу в якій вважає висновки суду такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і судом не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, а також в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Вказує, що місцевий суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 14.01.2013 року, який проведений в підвальному приміщенні житлового бидинку за адресою: АДРЕСА_4 , з посиланням на те, що в якості понятого залучена зацікавлена особа, а саме ОСОБА_16 , який перевозив виявлені пігулки та є родичем осіб, які є перевізниками, що на думку суду за приписами ч.7 ст.223 КПК України є істотним порушенням КПК України. Однак, з таким висновок погодитись не можна, оскільки у ч.7 ст.223 КПК України зазначено, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Натомість ОСОБА_16 таким не є, він являється свідком у даному кримінальному провадженні. Крім того, огляд місця події - підвального приміщення будинковолодіння проводився за письмовою згодою власника ОСОБА_19 , однак суд першої інстанції вказав, що будь-яких доказів, що дана особа є власником будинку в матеріалах провадження немає. Вважає, що таке твердження суду не може свідчити про недопустимість протоколу огляду місця події. Вважає також неправильним посилання суду про те, що на момент огляду місця події, а саме - 14.01.2013 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 набули статусу підозрюваних у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому огляд місця події повинен був проводитись з обов`язковою участю захисників останніх, оскільки сторона обвинувачення до закінчення проведення огляду місця події не мала достатніх підстав для підозри цих осіб у вчиненні злочину, а затримані вони були лише 15.01.2013 року. У той же час, за протоколами затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 затримані були з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.276 КПК України, тобто безпосередньо після вчинення злочину. А тому, до завершення огляду місця події сторона обвинувачення не мала достатніх підстав для підозри ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України. І вже зважаючи на результат проведеної слідчої дії, здобуто об`єктивні відомості про їх причетність до цих протиправних дій. Таким чином, стороною обвинувачення не було допущено порушення вимог ст.ст.86, 87 КПК України, в частині допустимості такого доказу за результатами огляду місця події, оскільки дана слідча дія проведена у порядку встановленому КПК України, і при цьому не було порушено права на захист ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Надалі, суд також вказав про недопустимість інших доказів, зокрема речових (іграшка, таблетки, клаптик паперу з написом, які вилучені під огляду місця події), а також висновків експертиз з посиланням на те, що вони є "похідними" від огляду місця події. Вважає, що висновок суду про недопустимість цих доказів, здобутих в результаті огляд місця події від 14.01.2013 року, зроблений з надуманих і безпідставних міркувань.
Аналогічно з надуманих міркувань було визнано недопустимим доказом показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які приймали участь при огляду місця події 14.01.2013 року.
Крім того, аналізуючи та оцінюючи лист голови Апеляційного суду від 23.08.2018 року за вих. №17/76 нт, суд з незрозумілих причин прийшов до висновку, що інформація, яка у ньому зазначена не є доказом вини обвинувачених в пред`явленому їм обвинуваченні. Проте, вказаний лист надавався стороною обвинувачення лише для підтвердження факту ведення УСБУ в Рівненській області оперативно-розшукової справи, як і надання слідчим суддею дозволів на провезення ОРЗ щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . А тому, інформація в цьому листі свідчить про послідовність і обґрунтованість показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які повною мірою узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, однак суд безпідставно визнав їх недопустимими.
Вказує також, що суд з незрозумілих причин обґрунтовуючи недоведеність винуватості обвинувачених посилається на докази, що не були предметом дослідження під час судового розгляду, а саме - щодо проведення НСРД, однак такі докази стороною обвинувачення для дослідження не надавались.
Також неправильним є висновок суду про відсутність умислу ОСОБА_7 на збут психотропної речовини і тому його дії кваліфікував не за ч.1 ст.307 КК України, а ч.1 ст.309 КК України , оскільки це спростовується показаннями свідка ОСОБА_22 , який пояснював, що ОСОБА_7 впродовж 2011 - 2012 років кілька разів збував йому для вживання наркотичну речовини безоплатно шляхом пригощання. У той же час, відповідно до протоколу обшуку від 15.01.2013 року за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_7 ), у нього була виявлена та вилучена біла речовина, яка була розфасована в прозорі поліетиленові пакетики, кілька таблеток білого кольору та обладнання для виготовлення психотропних речовин, та одну таблетку білого кольору. А тому, результати цього обшуку в сукупності із показаннями цього свідка і іншими доказами, вказують про наявність у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичного засобу. У зв`язку з цим, вважає, що суд безпідставно та необґрунтовано кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, а не за ч.1 ст.307 КК України.
З огляду на вищевказані обставини в їх сукупності, вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, з метою перевірки вказаних доводів прокурор просить дослідити протокол огляду місця події від 14.01.2013 року, проведеного за адресою: вул.Радянська, 63, с.Біла Криниця, Рівненський район, рівненська область, протокол обшуку за адресою: АДРЕСА_7 , та показання свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 .
Посилаючи на вищевказані обставини, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винними обвинувачених та призначити їм покарання:
1. ОСОБА_7 :
- за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років, з конфіскацією майна;
- за ч.1 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років;
- за ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.1 ст.313 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців, з конфіскацією майна.
2. ОСОБА_9 :
- за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України - у виді позбавлення волі строком на 11 років, з конфіскацією майна
- за ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.1 ст.317 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 11 років, з конфіскацією майна.
3. ОСОБА_8 :
- за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років, з конфіскацією майна;
- за ч.1 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
- за ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.2 ст.313 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 10 років, з конфіскацією майна.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 не погоджується із вироком в частині, що стосується призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з чим подав апеляційну скаргу. Вказує про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано норми закону, які не підлягали застосуванню. Зазначає, що в суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав частково, та просив суд виправдати його за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України та перекваліфікувати дії з ч.1 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України, з ч.2 ст.313 на ч.1 ст.313, з ч.2 ст.311 на ч.1 ст.311 КК України, і після цього звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України. Отже, обвинувачений висловив позицію визнання себе винним у певних злочинах та звільнення його від відповідальності за ці злочину у зв`язку із закінченням строків давності. На його думку, у суду були всі підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а не від призначеного покарання. Однак, відмовляючи ОСОБА_7 у звільненні від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд жодним чином таку свою позицію не аргументував. Посилаючись на викладене, захисник просить вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, - у зв`язку із закінченням строків давності. В решті вирок просить залишити без змін.
Обвинувачена ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі також вказує про незаконність судового рішення в частині призначення їй покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що вона на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України має бути звільнена судом від кримінальної відповідальності, а не від призначеного покарання, як про це вказано в оскаржуваному вироку. Просить вирок в даному провадженні в частині призначеного їй покарання скасувати та ухвалити новий, яким звільнити її від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, - у зв`язку із закінченням строків давності. В решті вирок просить залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, сторону обвинувачення та сторону захисту, які кожен окремо, підтримали свої апеляції та заперечили інші, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
За положеннямист.370КПК Українисудове рішенняповинно бутизаконним,обґрунтованим івмотивованим.Законним єрішення,ухвалене компетентнимсудом згідноз нормамиматеріального праваз дотриманнямвимог щодокримінального провадження,передбачених цимКодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню , доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбаченихст.91 цього Кодексу, покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
У відповідності до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимогзаконудотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав обвинувачених невинуватими у пред`явлених в обвинувальному акті обвинуваченнях та виправдав за недоведеністю вчинення ними злочинів з посиланням на те, що їх винуватість не підтверджено належними та допустимими доказами, а також вірно перекваліфікував їх дії.
При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави ухвалення вироку в цих частинах.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта, обвинуваченим в даному провадженні органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, зокрема:
- ОСОБА_7 - за ч.1 ст.307, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.311, ч.1 ст.313, ч.2 ст.313 КК України;
- ОСОБА_9 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.311, ч.1 ст.317 КК України;
- ОСОБА_8 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.313, ч.2 ст.311, ч.1 ст.309 КК України.
За результатами розгляду провадження місцевий суд визнав обвинувачених невинуватими у пред`явлених в обвинувальному акті обвинуваченнях та виправдав за недоведеністю вчинення ними злочинів, а саме:
- ОСОБА_7 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України;
- ОСОБА_9 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України;
- ОСОБА_8 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.313 КК України.
Водночас, суд перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.1 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України за незаконне виробництво, виготовлення придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту; з ч.2 ст.311, ч.2 ст.311 на ч.2 ст.311 КК України за незаконне придбання, зберігання, перевезення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; з ч.1 ст.313 та ч.2 ст.313 на ч.1 ст.313 КК України за незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.
Дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, ч.2 ст.311 КК України - незаконне придбання, зберігання, перевезення прекурсорів з метою використання для виготовлення психотропних речовин, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч.1 ст.317 КК України - за надання приміщення для незаконного вживання, виготовлення психотропних речовин.
Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ч.2 ст.311 КК України - незаконне придбання, зберігання, перевезення прекурсорів з метою використання для виготовлення психотропних речовин, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Зокрема, суд першої інстанції зробив такі висновки на підставі перевірки та аналізу: показань обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які винуватість визнавали частково та просили перекваліфікувати їх дії; показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , даних протоколу огляду місця події від 14.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_4 ; даних протоколу обшуку від 15.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_2 ; даних протоколу обшуку від 16.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_8 ; даних протоколу обшуку від 15.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_1 ; даних протоколів огляду мобільних телефонів від 02.02.2013 року; протоколу огляну від 02.04.2013 року на подвір`ї будинку, належного ОСОБА_34 в м.Здолбунів, який наймали ОСОБА_7 з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 ; висновків проведених фізико-хімічних експертиз №34 від 15.01.2013 року, №38 від 17.01.2013 року, №47 від 06.02.2013 року, №134 від 14.03.2013 року, висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №116 від 04.03.2013 року та №117 від 05.03.2013 року, висновку судово-почеркознавчої експертизи №04-13 від 18.02.2013 року; речових доказів, а також інших доказів у провадженні.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав частково та, як показав в суді першої інстанції і в ході апеляційного розгляду, що дійсно він знайомий з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з якими перебуває у товариських відносинах. В середині січня 2013 року від працівників СБУ у Рівненській області дізнався, що в с.Біла Криниця Рівненського району ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були затримані працівниками СБУ при отриманні посилки з Італії, в якій містились таблетки, які, як він пізніше дізнався, містили в собі прекурсор псевдоефедрин. Раніше, при зустрічах із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 він чув, що останні хочуть замовити з Італії таблетки для схуднення. Про те, що хтось з них замовляв вищевказані таблетки, які містять псевдоефедрин з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, він не знав, і ані ОСОБА_9 , ані ОСОБА_8 про це йому не повідомляли. Не бачив він і того, що останні виготовляли психотропну речовину, і у них він не замовляв ніяких таблеток. У 2012-2013 роках він через мережу Інтернет дізнався про можливість виготовлення психотропних речовин та яке обладнання для цього побрібно. У зв`язку з цим, придбав все необхідне обладнання як одне ціле і зберігав його по місцю проживання у АДРЕСА_1 , та за місцем проживання ОСОБА_8 , однак при цьому, останній не було відомо і він їй не повідомляв, що саме знаходиться в сумці, яку він залишив у неї на зберігання, в якій і знаходилась частина обладнання. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про придбання ним такого обладнання нічого не знали. Були випадки, що він на вказаному обладнанні виготовляв наркотичний засіб для власного вживання, однак нікому не продавав. Інколи він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вживали на квартирі за адресою: АДРЕСА_5 , яка належала батькам ОСОБА_9 . Не заперечує той факт, що по місцю його проживання працівниками СБУ було виявлено та вилучено психотропну речовину метамфетамін (первітин), який він видав добровільно, і який придбав у невстановленої особи для власного вживання. Наміру збувати вказану психотропну речовину у нього не було. Також йому належали дві скляні баночки з рідиною жовтого кольору, яка є прекурсором соляною кислотою , об`ємом 5,4 мл, які зберігались в квартирі АДРЕСА_9 . Також показав, що він знайомий з ОСОБА_14 , оскільки бачив його в 2012 році із ОСОБА_9 , які перебували між собою у дружніх стосунках. У 2012-2013 років він придбав соляну кислоту, яку переливав та зберігав в різних місцях, про яку ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_9 не знали. Ніяких домовленостей з ними, щодо передачі заборонених таблеток в Україну з Італії, у нього не було, і тим більше щодо виготовлення з них психотропних речовин. Просив суд виправдати його за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України та перекваліфікувати дії з ч.1 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України, з ч.2 ст.313 на ч.1 ст.313, з ч.2 ст.311 на ч.1 ст.311 КК України, та звільнити від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст.49 КПК України.
Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у скоєнні інкримінованих злочинів визнала частково. При цьому пояснила, що вона знайома з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , і перебувала з ними у дружніх стосунках. Знає ОСОБА_9 з технікуму, оскільки разом навчались. В 2012 році на прохання ОСОБА_9 вона виїжджала разом з нею на заробітки в Італію, оскільки у неї були проблеми з чоловіком, і була там до жовтня 2012 року. Перебуваючи в Італії вона познайомилась з ОСОБА_14 , з яким ОСОБА_9 перебувала у дружніх відносинах. Були випадки, що вона разом з останньою та ОСОБА_7 вживали наркотичні засоби на квартирі АДРЕСА_9 , яка належала батькам ОСОБА_9 , однак, участі у виготовленні наркотичних засобів чи психотропних речовин вона не брала. Після повернення з Італії у неї були сімейні проблеми, а тому вона тимчасово проживала у квартирі батьків ОСОБА_9 за вказаною адресою. Знає, що ОСОБА_14 часто пересилав ОСОБА_9 посилки з різними речами, а також грошові кошти. 14 січня 2013 року їй подзвонила ОСОБА_9 та попросила забрати в с.Біла Криниця Рівненського району посилку з Італії, так як їй не хочуть її віддавати. Прибувши в це село, перевізник не віддав їй посилку, і вимагав щоб приїхала сама ОСОБА_9 . Після цього вони на автомобілі «таксі» приїхали в с.Біла Криниця, де при отриманні цієї посилки були затримані працівниками СБУ. Ніяких змов з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 щодо передачі заборонених таблеток в Україну з Італії у неї не було, і тим більше щодо виготовлення з них психотропних речовин. В 2013 році ОСОБА_7 передав їй на зберігання сумку, однак що в ній знаходилось, вона не знала. Вказана сумка зберігалась по місцю її проживання в м.Здолбунові, і під час обшуку була виявлена та вилучена працівниками СБУ. Показала, що нічого не може пояснити щодо виявлення та вилучення каністри та баночок з наркотичним засобом, виявлених та вилучених у смт. Квасилів та м.Рівному. Що стосується виявленого у неї наркотичного засобу канабіс, то дійсно вона придбала його давно, і він зберігався у її сумці для власного вживання. Просила суд виправдати її за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 та ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України, ч.2 ст.313 та ч.2 ст.311 КК України, а за ч.1 ст.309 КК України звільнити її від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України.
Обвинувачена ОСОБА_9 будучи допитаною у судовому засіданні, свою вину в скоєнні інкримінованих злочинів визнала частково та пояснила, що вона перебувала у дружніх відносинах з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . З ОСОБА_8 вона підтримує дружні відносини з моменту навчання в технікумі. Визнала, що наркотичні засоби пробувала. Окрім того, показала, що вилучені працівниками СБУ таблетки не перевозила і їх не отримувала. Показала і те, що квартира АДРЕСА_9 , їй ніколи не належала. Пам`ятає, як працівники СБУ забирали її з дому у нічній піжамі і привозили на місце вилучення посилки її знайомого з Італії, сама вона туди не приїжджала. Про це чітко засвідчено доказами. Просила врахувати, що з моменту подій пройшло більше семи років, за ці роки вона жодним чином не порушувала законодавство України, не була звинувачена ні в кримінальних злочинах, ні в адміністративних правопорушеннях, здобула вищу освіту, працює.
Із показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_23 (працівники СБУ), які були надані в суді першої інстанції, окрім іншого вбачається, що в кінці 2012 року була отримана інформація про те, що ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 займаються контрабандою та виготовленням наркотиків, в зв`язку з чим була заведена оперативно - розшукова справа. З джерел, які вони отримували, їм стало відомо що ОСОБА_9 отримала з Італії значну кількість таблеток, які містили наркотичний засіб, і які повинні були бути доставлені в Україну через перевізників. Було прийнято рішення документувати та в момент отримання посилки - причетних затримати. На посилці було зазначено прізвище ОСОБА_35 та номер телефону ОСОБА_36 . Їм було відомо про те, що таблетки з Італії на Україну повинен був передати співмешканець ОСОБА_9 - ОСОБА_37 , який раніше не одноразово приїжджав на Україну до неї. Вони приймали участь в затриманні ОСОБА_9 та ОСОБА_38 , а також в огляді місця події з початку і до кінця. В ході огляду була виявлена іграшка, в якій були сховані два пакетики з таблетками, які були отримані ОСОБА_39 та ОСОБА_40 . Приймали участь у проведених обшуках за місцем проживання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . В ході проведення обшуків у ОСОБА_7 було виявлено обладнання та пакетики з речовиною, які, як показував ОСОБА_41 належать йому. В ході проведення обшуку у ОСОБА_8 остання заявила, що сумка з обладнанням належить ОСОБА_7 .
Із наданих в суді першої інстанції показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що він разом з двоюрідним братом ОСОБА_42 та батьком ОСОБА_43 у 2013 році займалися перевезенням людей і посилок з Республіки Італія в України. У січні 2013 році, орієнтовно 11 числа, перебуваючи в м. Віченца Республіки Італія, до нього підійшов чоловік, віком 35 40 років, ймовірно італієць, оскільки розмовляв італійською та передав посилку у виді паперового пакету, отвір якого був заклеєний клейкою стрічкою та на якому містився напис латиницею «BUDARINA IVANNA», а також був наявний номер мобільного телефону НОМЕР_3 . Вказану посилку він записав у власний обліковий зошит під №19, записав номер телефону отримувача і помістив її до автомобіля. За кілька днів, орієнтовно 13 січня того ж року він з братом ОСОБА_16 повернулись в Україну. Кордон перетинали в митному посту пропуску «Тиса» (м. Чоп , Закарпатської обл.), а в післяобідню пору прибули в с. Біла Криниця Рівненського району. Під час проїзду з Італії в Україну жодну з посилок ніхто не відкривав, їх цілісність не порушувалась, в тому числі і тієї, що була адресована ОСОБА_44 . Наступного дня на мобільний телефон його батька ОСОБА_19 , постійно з одного й того ж номеру телефонувала жінка, яка вимагала видати їй посилку, адресовану ОСОБА_44 . При цьому, зі слів батька, погрожувала, в разі неотримання негайно посилки. Того ж дня, ввечері до їх помешкання спершу приїхали дівчина і хлопець та вимагали отримати посилку, однак, залишили господарство, так як ОСОБА_19 їм відмовив у видачі запропонувавши отримати наступного дня. За деякий час на місце прибула ще одна дівчина, яка мала при собі паспорт і також хотіла отримати ту ж посилку. Їй також було запропоновано звернутись наступного дня. Під час спілкування з нею, пізно ввечері на автомобілі таксі знову ж приїхала пара, що були раніше і всі разом вимагали видати посилку. При цьому, одна з дівчат нецензурно лаялась, погрожувала проблемами. З метою припинення конфлікту, ОСОБА_19 погодився видати їм посилку та вони всі троє, з ним спустились у підвальне приміщення, де одна з дівчат написала розписку про відсутність претензій щодо отримання посилки і посилку їм видали. Вони відкрили посилку, після чого до приміщення увійшли працівники СБУ та затримали даних осіб. Під час проведення працівниками правоохоронного органу огляду, хтось з дівчат, хто саме не пригадує, сказав, що в посилці є якась заборонена чи наркотична речовина. Також, свідок дав показання, що ОСОБА_45 посилки привозили раніше неодноразово, а ОСОБА_9 він раніше бачив в м. Віченца. Крім того, свідок підтвердив, що під час проведення впізнання за фотознімками у слідчого він впізнав італійця, який у згаданому місті в Італії передав дану посилку.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_19 будучи допитаними в суді першої інстанції дали аналогічні показання показанням свідка ОСОБА_17 . При цьому, свідок ОСОБА_16 додав, що при огляді місця події в м`якій плюшевій іграшці були заховані білого кольору пігулки в значній кількості. 14 січня 2013 року він був залучений в якості понятого по огляду місця події будинковолодіння за адресою: АДРЕСА_4 . Крім того, свідок ОСОБА_19 показав, що надавав правоохоронним органам письмовий дозвіл на проведення огляду місця події в його домоволодінні.
І наданих в суді першої інстанції свідком ОСОБА_24 вбачається, що він знайомий з ОСОБА_7 , який, у свою чергу, познайомив його з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Станом на 2013 рік, всі троє жили в квартирі по вул.Київській, неподалік центрального автовокзалу, де він разом з ними неодноразово курив первітин. Також, від когось з обвинувачених, від кого саме не пригадує, він чув, що у даній квартирі виготовлявся первітин за допомогою таблеток. Де саме обвинувачені придбавали ці таблетки не знає. Про те, що в січні того ж року повинна приїхати посилка з Італії дізнався від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , обидві знали про це. На їх же прохання на авто ОСОБА_9 марки «Saab» поїхав забирати посилку з ОСОБА_46 . Посилку перевізники не віддали, так як вона адресувалась ОСОБА_8 . Тоді за посилкою поїхала ОСОБА_8 , однак зателефонувала та повідомила, що їй також не віддають посилку. Через це, він із ОСОБА_9 , тим же авто, знову ж поїхали в с. Б.Криниця, але, по дорозі закінчився бензин у автомобіля і вони залишивши його замовили таксі, яким поїхали до ОСОБА_8 . Коштів розрахуватись за таксі у них не було і ОСОБА_9 залишила свій телефон у водія таксі. По прибутті, вони троє з перевізником, спустились у підвал його господарства, де він видав посилку та ім`я ОСОБА_8 написала розписку про відсутність претензій. Коли отримали посилку, то відкрили її. Відразу ж після цього у приміщення зайшли працівники СБУ та, згодом розпочали огляд, під час якого в іграшковому ведмеді був виявлений зашитий всередині прозорий пакет, в якому насипом містились пігулки білого кольору в значній кількості.
Відповідно до оскаржуваного вироку, показання свідка ОСОБА_24 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_25 , який суду першої інстанції показав, що на час, до якого відносяться події, які є предметом обвинувачення, працював водієм таксі. Взимку 2013 року поблизу автовокзалу до нього підійшли хлопець та дівчина, які попросили завезти їх у с. Б.Криниця. При цьому, адресу вони не називали, а вже в самому селі дівчина вказувала дорогу до певного господарства. До кінцевої точки він не доїхав через ожеледицю і зупинився оддаль. Коштів за розрахунок дані особи не мали і пасажирка залишила йому свій мобільний телефон, як завдаток. Поки він очікував пасажирів, через якийсь час підійшли особи, які представились співробітниками СБУ, показали службові посвідчення та вилучили залишений йому мобільний телефон.
Із показань свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які вони надавали в суді першої інстанції вбачається, що обвинувачені, з якими вони не були знайомі, винаймали будинок в АДРЕСА_10 , який належить ОСОБА_47 . Свідок ОСОБА_29 показав, що під час проведення обшуку, працівниками правоохоронних органів на території подвір`я під парканом були виявлені медичні шприци та ще якісь предмети. Свідок ОСОБА_48 показав, що в будинку він бачив бинти, просякнуті речовиною бурого кольору в кухні та ванній, в приміщенні відчутно було різкий запах ацетону.
Свідок ОСОБА_49 в суді першої інстанції дав показання про те, що під час проведення обшуку у господарському приміщенні дровітні, на подвір`ї будинку, за місцем проживання ОСОБА_8 , було виявлено чорну сумку, в якій містились різного роду предмети. Всі дії проведені під час обшуку повністю відповідають змісту протоколу обшуку, який він читав та підписував. При проведенні слідчої дії також був присутній ще один понятий.
З протоколу огляду місця події від 14.01.2013 року, вбачається, що в ході огляду було оглянуте підвальне приміщення житлового приміщення в АДРЕСА_4 , що, як зазначено в ньому, належить ОСОБА_19 , де виявлений пакет з етикеткою, що містить етикетку з написом «BUDARINA IVANNA, 19, 0962415725», в якому, серед інших предметів міститься м`яка іграшка, що містить сліди розрізу та зашита нитками не заводським способом. При розрізі іграшки, у ній виявлені два поліетиленових пакета з білими таблетками.
Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.02.2013 року, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_24 впізнали ОСОБА_14 , як особу, яка передавала посилку з м. Віченца Італія в м. Рівне на ім`я
ОСОБА_50 протоколу обшуку від 15.01.2013 року вбачається, що в ході його проведення у АДРЕСА_2 (за місцем проживання ОСОБА_8 ) вилучено обладнання для виготовлення наркотичного засобу та психотропних речовин.
Згідно з протоколом обшуку від 16.01.2013 року, проведеного у квартирі АДРЕСА_11 (де тимчасово проживали ОСОБА_13 та ОСОБА_51 та яку відвідував ОСОБА_7 ), вилучене обладнання для виготовлення наркотичного засобу та психотропної речовини, а також ноутбук.
Відповідно до протоколу обшуку від 15.01.2013 року, проведеного у квартирі АДРЕСА_7 (за місцем проживання ОСОБА_7 ), в ході якого виявлено та вилучено білу речовину, розфасовану в прозорі поліетиленові пакетики, кілька таблеток білого кольору та обладнання для виготовлення психотропних речовин, одну таблетку білого кольору.
Згідно з протоколом огляду речей від 02.03.2013 року, відповідно до якого оглянуто ноутбук марки «Самсунг», виданий ОСОБА_52 та виявлені текстові і відео-файли, що за змістом містять інформацію про виготовлення наркотичних засобів.
З протоколу огляду від 02.02.2013 року вбачається, що був оглянутий мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_25 , що був йому наданий 14.01.2013 року в якості застави клієнткою, який містить абонентські номери ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_53 , у якому, відсутня будь-яка інформація, яка має значення для справи.
Згідно з протоколом огляду від 02.02.2013 року, оглянутий мобільний телефон, вилучений при затриманні ОСОБА_8 , який містить абонентські номери ОСОБА_7 , ОСОБА_54 та ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , текстові повідомлення, що підтверджують причетність ОСОБА_54 та ОСОБА_7 до вживання наркотичних засобів.
У протоколі огляду від 02.04.2013 року, проведеного на подвір`ї будинку, належного ОСОБА_34 в м. Здолбунів, який винаймали ОСОБА_7 , ОСОБА_55 та ОСОБА_13 , зазначено про виявлення обладнання та ємності для виготовлення психотропних речовин.
З висновку фізико-хімічної експертизи № 34 від 15.01.2013 року вбачається, що пігулки білого кольору в кількості 691 штука містять у своєму складі прекурсор - «псевдоефедрин», масою нетто 33,95 г., який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю.
Висновком фізико-хімічної експертизи № 38 від 17.01.2013 року підтверджено, що порошкоподібна речовина білого кольору, в чотирьох полімерних прозорих пакетиках, а також подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 , є відповідно психотропною та наркотичною речовинами метамфетамін та каннабіс, а в таблетці білого кольору масою нетто 0,386 г. виявлено прекурсор - псевдоефедрин.
З висновків фізико-хімічних експертиз №47 від 06.02.2013 року та №46 від 21.02.2013 року, вбачається, що на внутрішній поверхні скляної колби електролампочки розжарювання виявлено метамфетамін (первітин), в каністрі ємністю 5 кубічних дециметрів виявлено прекурсор - соляну кислоту концентрацією 16,47%. Загальний об`єм прекурсору (соляної кислоти) становить 51,9 %. В двох пляшках ємністю 0,5 та 2,0 кубічних дециметра міститься прекурсор - псевдоефедрин, в каністрі ємністю 5 кубічних дециметрів міститься прекурсор соляна кислота концентрацією 30,14%, об`ємом 2,89 сантиметрів кубічних - стосовно яких встановлені засоби контролю, на внутрішніх поверхнях скляної конічної колби, зворотному боці. холодильника та шланга виявлено психотропну речовину - метамфетамін (первітин), обіг якого заборонено.
Скляні циліндри, стакани, колби, холодильники, гумові корки, тощо мають спеціальне хіміко-технологічне призначення (можуть служити лабораторним обладнанням або йог: частинами для використання при проведенні операцій, в результаті яких відбувається перетворення прекурсорів (наприклад псевдоефедрину) на готові до використання форм: психотропних речовин ( метамфетаміну), відмірювання певних кількостей об`ємів) рідин, У змішування для проведення хімічних реакцій, проведення хімічних реакцій, виділень: ї (екстракція) певних продуктів таких реакцій, тощо. Наявність залишків психотропної речовини (метамфетамін) на скляному холодильнику, конічній колбі, гумових корках чорного кольору та шланзі вказують на можливість викисання даних предметів (хімічний посуд) в якості основного (типу реактор) та допоміжного лабораторного обладнання (типу «перегінний куб») у процесі виготовлення та виділення готової форми психотропної речовини (метамфетамін). Розчин соляної кислоти, залишки (псевдоефедрину, червоний фосфор) могли бути використані у процесі виготовлення (виділення, очищення) готових форм психотропної речовини (метамфетамін).
З висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №116 від 04.03.2013 року та №117 від 05.03.2013 року вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_56 та ОСОБА_13 по АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено канабіс, який є особливо небезпечним наркотичну - засобом, обіг якого заборонено масою 2,62 та 2,53 г., у двох баночках виявлено соляну кислоту масою 5,4 мл.
Крім того, 691 таблетка виявлена в посилці та вилучена за результатами огляду місця події, та таблетка, вилучена за місцем проживання ОСОБА_7 , за вмістом основної діючої речовини (псевдоефедрину) морфологічним ознакам (маса, розміри, фактура), наявністю однакового витисненого малюнка (у вигляді кола), мають спільну групову належність, можуть мати спільне джерело походження.
З висновку дактилоскопічної експертизи № 3-20 від 21.02.2013 року вбачається, що на поверхні баночки з порошкоподібною речовиною всередині, вилученої за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлений слід середнього пальця правої руки ОСОБА_7 .
Відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 134 від 14.03.2013 року, у наркотичному засобі канабіс, вилученому в ОСОБА_8 при особистому обшуку, міститься канабіноїди та тетрагідроканабінол массою нетто 3.495 г.
З дослідженого судом висновку судово-почеркознавчої експертизи № 04-13 від 18.02.2013 року, аркуш паперу, що містить рукописний текст з рецептом виготовлення психотропної речовини метамфетамін та був вилучений за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у АДРЕСА_5 , виконаний ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав частину доказів неналежними та недопустимими, однак такі його доводи спростовуються наступним.
Відповідно дост.84КПК Українидоказами вкримінальному провадженніє фактичнідані,отримані упередбаченому цимКодексом порядку,на підставіяких слідчий,прокурор,слідчий суддяі судвстановлюють наявністьчи відсутністьфактів таобставин,що маютьзначення длякримінального провадженнята підлягаютьдоказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За положеннями ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
При цьому,відповідно дост.86КПК Українидоказ визнаєтьсядопустимим,якщо вінотриманий упорядку,встановленому цимКодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд дав оцінку протоколу огляду місця події від 14.01.2013 року, який проведений в підвальному приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , і на думку апеляційного суду, обґрунтовано визнав його недопустимим доказом з огляду наступне.
Згідно ізположеннями ч.ч.1та 2ст.237КПК Україниз метоювиявлення тафіксації відомостейщодо обставинвчинення кримінальногоправопорушення слідчий,прокурор проводятьогляд місцевості,приміщення,речей тадокументів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч.ч.1 та 3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установленихчастиною третьоюцієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.
Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч.2 ст.234 КПК України).
Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук абоогляд житлачи іншоговолодіння особи,обшук особиздійснюються зобов`язковою участюне меншедвох понятихнезалежно відзастосування технічнихзасобів фіксуваннявідповідної слідчої(розшукової)дії. Понятимине можутьбути потерпілий,родичі підозрюваного,обвинуваченого іпотерпілого,працівники правоохороннихорганів,а такожособи,заінтересовані врезультатах кримінальногопровадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
З аналізу вищевказаних положень процесуального закону вбачається, що огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд місця події фактично є обшуком, який здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, і лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи. У такому разі прокурор, слідчий, за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. При проведенні огляду місця події повинні залучатись не менше двох понятих, якими не можуть бути, зокрема особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
З дослідженого протоколу огляду місця події від 14.01.2013 року (а.с.33-37 т.1) вбачається, що огляд проводився за письмовою згодою ОСОБА_19 , яка викладена в його письмовій заяві (а.с.32 т.1), однак матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів, які вказували б про те, що дана особа являється власником підвального приміщення в будинку, де проводився огляд.
Крім того, вбачається і те, що при проведенні огляду місця події в якості одного з понятих залучено було ОСОБА_16 , який, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, перевозив посилку в якій були виявлені таблетки через митний кордон України, а тому колегія суддів вважає, що на момент проведення огляду, він міг бути заінтересованою особою в результатах проведення слідчої дії, і відповідно таким, що не міг залучатись в якості понятого в розумінні ч.7 ст.233 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події поводився без відповідної ухвали слідчого судді, як такий, що проведений у невідкладному випадку в розумінні ч.3 ст.233 КПК України. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що прокурор або слідчий, за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення огляду місця події зверталися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку, як того вимагає ч.3 ст.233 КПК України, тобто дана норма передбачає обов`язок прокурора та слідчого звернутися до слідчого судді з клопотанням.
Крім того, в цьому ж протоколі огляду місця події зазначено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з початку огляду місця події, а це 23:08 год. 14.01.2013 року затримані за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, який відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, і вони будуть доставлені до уповноваженої особи органу досудового розслідування для складення протоколу відповідно до ст.ст.207-213 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченомустаттями 276-279цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Згідно із ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
За вказаних у протоколі огляду місця події обставин, та виходячи із аналізу положень ч.1 ст.42 КПК України, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 фактично з самого початку проведення огляду були підозрюваними у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому з урахуванням ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника при проведенні цієї процесуальної слідчої дії була обов`язковою. Однак, як вбачається з протоколу огляду місця події, дана процесуальна дія проводилась без участі захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Вищенаведеним спростовується твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до закінчення проведення огляду місця події не набули статусу підозрюваних, а тому і не було порушено їх права на захист.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вказана процесуальна слідча дія (огляд місця події) відбулась з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому протокол огляду місця події від 14.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_4 не може бути належним та допустимим доказом винуватості обвинувачених в даному кримінальному провадженні в розумінні ст.ст.85 та 86 КПК України.
Погоджується апеляційний суд і з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами вилучених в результаті огляду місця події речових доказів, а саме - іграшка, таблетки, клаптик паперу з написом, оскільки, як правильно вказав місцевий суд, вони є отриманими в ході процесуальної слідчої дії, яка визнана такою, що проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Правильним також є визнання місцевим судом недопустимими доказами отриманих при дослідженні вищевказаних речових висновків проведених експертиз №34 від 15.01.2013 року, №117 від 05.03.2013 року, оскільки відповідно до ч.5 ст.101 КПК України, висновок експерта не можу ґрунтуватися на доказах, які визнані недопустимими.
Крім того, погоджується апеляційний суд висновком суду про визнання недопустимим доказами у провадженні пояснення свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_23 , оскільки, як правильно вказав місцевий суд, ці особи приймали безпосередню участь у проведенні процесуальної слідчої дії (огляд місця події від 14.01.13), яку суд вже визнав проведеною з порушенням кримінального процесуального закону.
Вказував прокурор в апеляційній скарзі і про необґрунтованість оскаржуваного вироку в частині, яка стосується перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.1 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, а саме - щодо відсутності умислу обвинуваченого на збут психотропної речовини, оскільки збут підтверджується показаннями свідка ОСОБА_22 , який показав, що ОСОБА_7 кілька разів збував йому наркотичну речовину для вживання безоплатно шляхом пригощання. Умисел на збут підтверджує і той факт, що під проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено білу речовину розфасовану в позорі поліетиленові пакетики.
З цього приводу апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно вказав про недоведеність умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів або психотропних речовин, оскільки колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_22 , який разом з обвинуваченим вживали психотропні речовини під час відпочинку, про безоплатне пригощання останнього, а також факт виявлення під проведення обшуку у ОСОБА_7 білої речовини розфасованої в позорі поліетиленові пакетики, наряду з іншими матеріалами кримінального провадження, не може беззаперечно свідчити про наявність в останнього умислу на збут наркотичних засобів чи психотропних речовин.
Таким чином, докази сторони обвинувачення не є беззаперечними, не доводять винуватості обвинувачених у вчиненні злочинів, які інкримінуються їм згідно обвинувального акту, поза розумним сумнівом, а тому усі сумніви згідно ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України тлумачаться лише на користь обвинувачених.
З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок в частині визнання обвинувачених невинуватими у пред`явлених в обвинувальному акті обвинуваченнях і їх виправдання за недоведеністю вчинення ними злочинів, а також в частині перекваліфікації дій обвинувачених є таким, що відповідає положенням ст.370 КПК України, тобто - законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі і надані під час розгляду провадження щодо незаконності оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає голослівними і такими, що не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами, і такими, що є власним тлумаченням законодавства та встановлених обставин справи, тому до уваги не приймає, оскільки вони фактично були враховані судом першої інстанції, і відповідно не спростовують висновків місцевого суду.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.
Водночас, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначення обвинуваченим покарання в повній мірі не відповідає положенням ст.370 КПК України.
Так, суд першої інстанції визнав обвинувачених, кожного окремо, винним (ою) у вчиненні злочинів на які перекваліфікував їх дії, призначив покарання та звільнив їх від відбуття кримінального покарання на підставі п.п.2. 3 ч.1 ст.49 КК України, - у зв`язку із закінченням строків давності.
Таке своє рішення місцевий суд мотивував тим, що злочини, які вчинили обвинувачені, є злочинами середньої тяжкості, з часу вчинення по яких минули визначені ч.1 ст. 49 КК України строки давності, вказані особи не ухилялися від досудового слідства, суду, та не вчинили нових злочинів за цей період, в судовому засіданні у судових дебатах просили звільнити їх від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності, то обвинувачені підлягають звільненню від відбування призначеного судом кримінального покарання.
Проте, висновок суду про призначення обвинуваченим покарання та звільнення їх від відбуття кримінального покарання є таким, що не відповідає нормам матеріального права виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності кримінальне провадження закривається судом (п.1 ч.2 ст.284 КПК України).
Згідно із ч.8 ст.284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Нормою ч.4 ст.286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст.49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.
Згідно з приписами ч.1 ст. 49 КК України особа від кримінальної відповідальності звільняється, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі;
3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжксоті;
4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;
5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Пленум ВСУ у п.8 своєї постанови №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» роз`яснив, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч.4 ст.49 КК України.
Як встановлено вище судом, обвинуваченим було пред`явлено наступні обвинувачення: ОСОБА_7 - за ч.1 ст.307, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.311, ч.1 ст.313, ч.2 ст.313 КК України; ОСОБА_9 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.311, ч.1 ст.317 КК України; ОСОБА_8 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.313, ч.2 ст.311, ч.1 ст.309 КК України.
В ході розгляду кримінального провадження обвинувачені свою вину у чиненні інкримінованих їм злочинів визнавали частково, та просили перекваліфікувати їх дії і звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.
Місцевий судом визнав обвинувачених невинуватими у пред`явлених в обвинувальному акті обвинуваченнях та виправдав за недоведеністю вчинення ними злочинів, а саме: ОСОБА_7 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України; ОСОБА_9 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311 КК України; ОСОБА_8 - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.28, ч.3 ст.311, ч.2 ст.313 КК України.
Водночас, судом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.309, ч.2 ст.311, ч.1 ст.313 КК України, ОСОБА_9 - ч.1 ст.309, ч.2 ст.311, ч.1 ст.317 КК України, а ОСОБА_8 - ч.1 ст.309, ч.2 ст.311 КК України.
Із наведеного вбачається, що обвинувачені фактично визнавали свою вину у вчиненні злочинів на які їх дії були перекваліфіковані та просили звільнити їх від кримінальної відповідальності за цими статтями.
Вчинені обвинуваченими злочини, передбаченіч.1 ст.309, ч.2 ст.311, ч.1 ст.317 КК України (в редакції від 14.01.13),увідповідності дост.12КК Україниє злочинаминевеликої тяжкості, а передбачений ч.1 ст.313 КК України (в редакції від 14.01.13) - злочином середньої тяжкості, з дня вчинення яких та до дня набрання вироком законної сили щодо них пройшло більше трьох і п`яти років, та протягом цього строку вони не вчинили нового злочину та не ухилявся від слідства або суду, а тому строки давності закінчились.
Таким чином,суд першоїінстанції перекваліфікувавшидії обвинуваченихна злочини,які відносятьсядо категоріїзлочинів середньоїі невеликоїтяжкості,а такожвстановивши те,що обвинуваченівизнавали своювинуватість увчиненні цихзлочинів іклопотали всудовому засіданніпро їхзвільнення відкримінальної відповідальності,з дняїх вчиненнядо набраннявироком законноїсили минулистроки давностівизначені ч.1ст.49КК України, вони не ухилялися від слідства і суду та не вчинили жодного нового злочину, повинен був звільнити ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України, - у зв`язку із закінченням строків давності.
Однак, всупереч вищенаведеним вимогам закону, суд призначив обвинуваченим покарання за вчинені ними злочини, і після цього пославшись на ч.1 ст.49 КК України, звільнив їх у зв`язку із закінченням строків давності від призначеного покарання фактично за правилами ч.ч.1 та 5 ст.74 КК України, а не від кримінальної відповідальності, що на думку колегії суддів, являється неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Дане порушення вимог законодавства в даному випадку є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, та відповідно звільнення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України, - у зв`язку із закінченням строків давності.
Таким чином, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 підлягають до задоволення.
Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення обвинуваченим покарання.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_8 , задовольнити.
Вирок Рівненськогоміського судуРівненської областівід 24березня 2020року вчастині призначенняпокарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати.
Звільнити відкримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.311, ч.1 ст.313 КК України, ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.311 та ч.1 ст.317 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України.
В рештівирок судупершої інстанціїзалишити беззмін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.
Головуючий
Судді
