ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1
до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду
(далі Об`єднаної палати Суду) від 28 вересня 2020 року.
справа № 640/18653/17
провадження № 51-543кмо20
Не погоджуюсь з ухваленим рішенням щодо вирішення питання, поставленого на розв`язання Об`єднаної палати Суду, а саме з кваліфікацією дій засудженого за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115 КК та ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, а також його мотивами в цій частині.
Вважаю, що дії винуватої особи (за встановленого судом єдиного прямого визначеного умислу, спрямованого на заподіяння смерті двом або більше особам) за вбивство однієї людини і замах на життя другої необхідно кваліфікувати як незакінчений злочин за відповідною частиною ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, де кваліфікація умисного вбивства одного з потерпілих ще й за ч. 1 ст. 115 КК (за фактично заподіяні наслідки) є зайвою.
В той же час дії винуватого, який, бажаючи вбити декілька осіб, заподіяв смерть двом із них, а стосовно інших єдиного злочинного наміру не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених
п. 1 ч. 2 ст. 115 КК (за фактично заподіяні наслідки) та відповідною частиною ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК (за спрямованістю умислу). Кваліфікація вчиненого тільки за відповідною частиною ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК призведе до фактичного звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого закінченого злочину за відсутності обґрунтованих підстав для того.
Зазначене переконання засноване на нижчевикладених мотивах.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомКиївського районного суду м. Харкова від 04 березня 2019 року ОСОБА_2 16 липня 2017 року близько 01 год 00 хв на території гаражного кооперативу
«Берізка-4» по вул. Ак. Синельникова, 1, м. Харків, маючи заздалегідь обдуманий злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство двох раніше знайомих йому ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , діючи на ґрунті особистих неприязних відносин,
що виникли через неповернення боргу, завдав ОСОБА_3 ногами не менше п`яти ударів по голові, а близько 01 год 01 хв ОСОБА_4 не менше шести ударів металевою частиною лопати і каструлями по голові, від яких той втратив свідомість.
Одразу після цього ОСОБА_2 поклав на ОСОБА_3 ковдру, а зверху дерев`яні дошки, облив ковдру та місце, де лежав ОСОБА_3 нафтопродуктом не встановленого в ході досудового розслідування виду, за допомогою сірників підпалив ковдру, запаливши таким чином полум`я, чим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення умислу на вбивство ОСОБА_3 до кінця. Від глибоких опіків тулуба
та кінцівок 40 % поверхні тіла, а також через їх ускладнення, 17 липня 2017 року
о 06 год 30 хв настала смерть ОСОБА_3 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство двох осіб, ОСОБА_2 повернувся до ОСОБА_4 , поклав на нього ковдру, облив її та речі (одяг), які були під ОСОБА_4 нафтопродуктом не встановленого в ході досудового розслідування виду, за допомогою сірників підпалив їх, розвів таким чином полум`я, чим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, після чого зник з місця вчинення злочину.
Однак довести до кінця свій злочинний намір на вбивство двох осіб ОСОБА_2 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_4 вжив заходів для самозахисту, а також йому було надано своєчасну допомогу сторонніми особами.
Дії ОСОБА_2 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 115 КК та ч. 2 ст. 15 п. 1, 13 ч. 2 ст. 115 КК.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 24 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції залишив без змін, а апеляційні скарги засудженого та його захисника без задоволення.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_5 просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий апеляційний розгляд в іншому складі суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Засуджений ОСОБА_2 у касаційній скарзі стверджує про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК та за пунктами 1, 13 ч. 2 ст. 115 КК, тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через те, що вважає неправильними висновки про наявність у нього відповідного умислу. На думку засудженого, призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через його суворість, вважає, що є підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69-1 КК.
Захисник в скарзі стверджує про неправильне застосування норм матеріального права, передбачених статтями 68, 71 КК.
Підстави розгляду кримінального провадження Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Суду)
Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
від 29 липня 2020 року кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 04 березня та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 грудня 2019 року передано на розгляд об`єднаної палати Суду в порядку ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Ухвалу мотивовано тим, що передача судового провадження на розгляд об`єднаної палати Суду необхідна для забезпечення єдиної правозастосовної практики
та формування висновку про застосування норми права, передбаченої у п. 1 ч. 2
ст. 115 КК, у випадках, коли особою вчинено з єдиним прямим умислом діяння безпосередньо спрямоване на вчинення такого кримінального правопорушення,
що не було доведено до кінця з причин, які не залежали від її волі, у разі якщо заподіяно смерть одній особі.
Колегія суддів виходила з того, що за умови фактичного заподіяння смерті одній людині у разі посягання на життя двох або більше потерпілих (за наявності єдиного умислу) точною є кваліфікація вчиненого тільки як замаху на злочин, передбачений п. 1 ч. 2
ст. 115 КК. Кваліфікація діяння винуватого за ч. 1 ст. 115 КК в цьому разі є зайвою.
Мотиви окремої думки
Встановлені судом обставини свідчать про вчинення ОСОБА_2 злочину з єдиним прямим визначеним умислом, що спрямований на заподіяння смерті двом особам, смерть однієї з яких не настала з причин, що не залежали від волі винного, а тому кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК є правильною.
Вбивство, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, що характеризується єдиним умислом
на вбивство двох (або більше) потерпілих, як і будь-який умисний злочин кваліфікується за спрямованістю умислу. При цьому за відповідною частиною ст. 15 та п. 1 ч. 2
ст. 115 КК кваліфікуються як ті випадки, коли після вбивства однієї особи винний вчинив замах на вбивство іншої особи, так і коли вбивству передував замах на вбивство, якщо всі ці дії (обидва заподіяння смерті) охоплювались єдиним умислом.
Єдність умислу є характерною відмінною ознакою такого виду умисного вбивства. Єдиним умислом є той, який виник до заподіяння смерті (до її настання) першому потерпілому і охоплює своїм змістом намір (прагнення) заподіяти смерть двом або більше особам.
Норми, де визначений основний (ч. 1 ст. 115 КК) та кваліфіковані (ч. 2 цієї статті) склади умисного вбивства, співвідносяться як загальна й спеціальні. Наука кримінального права виробила правила кваліфікації злочинів за конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм, окремим різновидом якої є конкуренція норм, що передбачають основний та кваліфікований склади злочину.
Подолання конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм (незалежно від конкретного випадку і тих конкретних норм, співвідношення між якими потрібно вирішити) відбувається за правилом: пріоритет над загальною має спеціальна норма. Під час кваліфікації діє класичне правило тлумачення законів: спеціальний закон скасовує дію загального (lex spesialis derogat legi generali).
Якщо за діяння передбачено відповідальність загальною і спеціальною нормами Особливої частини КК, то таке діяння кваліфікується, як правило, за спеціальною нормою Особливої частини КК і додаткової кваліфікації за загальною нормою не потребує. Застосоване застереження «як правило», передбачає наявність виключень із загального правила, коли фактично вчинене діяння містить ознаки складу закінченого злочину (передбаченого загальною нормою), який при цьому є більш небезпечним злочином, ніж той, на вчинення якого був спрямований умисел (за умови, що цього злочину не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі винної особи).
Критерієм того, наскільки змістом кримінально-правової норми п. 1 ч. 2 ст. 115 КК охоплюється діяння (та його наслідки), передбачене ч. 1 ст. 115 КК, є суспільна небезпечність визначених в них діянь, відбиттям (віддзеркаленням) якої є вид і розмір покарання, встановленого відповідними санкціями.
Порівняння санкцій частин 1 та 2 ст. 115 КК доводить, що замах на умисне вбивство двох осіб, внаслідок якого заподіяно смерть тільки одному потерпілому, є більш небезпечним злочином, ніж злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК.
Якщо замах на більш тяжкий злочин (п. 1 ч. 2 ст.115) містить склад іншого закінченого менш тяжкого злочину (ч. 1 ст. 115), то менш небезпечний злочин не повинен отримувати самостійної кримінально-правової оцінки (сукупність у такому випадку відсутня), діяння слід кваліфікувати лише як замах на більш тяжкий злочин, який своїми юридичними ознаками поглинає фактично заподіяну шкоду під час реалізації єдиного злочинного наміру.
Такий підхід до встановлення змісту й обсягу кримінально-правових норм (відповідно
і до вирішення питання про їх співвідношення між собою) втілюється при кваліфікації
за відповідною частиною ст. 15 та п. 1 ч. 2 ст. 115 КК у разі заподіяння менш істотної фізичної шкоди ніж смерть, де вчинене кваліфікується за спрямованістю умислу, проте не за статтями, що передбачають відповідальність ще й за фактично заподіяні наслідки, передбачені статтями 121, 122, 125 КК (у разі, коли заподіяти смерть не вдалося
з причин, що не залежали від волі винної особи). Усталеною й правильною є практика, де зазначена фактично заподіяна шкода не отримує самостійної кримінально-правової оцінки за сукупністю вказаних злочинів та відповідною частиною ст. 15 та п. 1 ч. 2
ст. 115 КК, оскільки замах на умисне вбивство двох осіб поглинає інші менш небезпечні наслідки, заподіяні здоров`ю потерпілих.
Крім того, кваліфікація за сукупністю злочинів нічого не додає для призначення покарання, адекватного вчиненому, оскільки санкція ч. 2 ст. 115 КК з урахуванням положень ст. 68 цього Кодексу, передбачає за замах на злочин, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років.
Оскільки в альтернативній санкції п. 1 ч. 2 ст. 115 КК передбачено як довічне позбавлення волі, так і позбавлення волі на певний строк, положення ч. 3 ст. 68 КК
не застосовуються при призначенні покарання, оскільки найбільш суворим видом покарання, з передбачених санкцією, є довічне позбавлення волі, яке є безстроковим, що виключає можливість визначення двох третин максимального розміру цього покарання.
При призначенні покарання за вчинення замаху на злочин, за який як найсуворіше передбачено довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає ч. 4 ст. 68 КК, а не ч. 3 цієї статті. При цьому позбавлення волі на певний строк може бути призначене
в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, адже за таких умов воно належить до числа менш суворих. Такий висновок відповідає правовій позиції щодо застосування ст. 68 КК, викладеній в постанові Об`єднаної палати Суду від 02 грудня 2019 року (справа № 664/425/16-к, провадження № 51-5790кмо18).
Враховуючи викладене, як виключення, за сукупністю п. 1 ч. 2 ст. 115 КК (за фактично заподіяні наслідки) та відповідною частиною ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК (що розкриває загальну спрямованість умислу) діяння необхідно кваліфікувати у разі, коли прагнувши вбити декількох осіб винний заподіяв смерть двом із них, а стосовно інших умислу
не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі. Фактично вчинений злочин
(п. 1 ч. 2 ст. 115 КК) в цьому разі є більш небезпечним (тяжким), ніж той,
що кваліфікується за спрямованістю умислу ч. 2 (3) ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК.
Виключенням з цих же підстав також є ті випадки, коли мотиви, способи, ознаки потерпілих та інші, передбачені як конститутивні кваліфікуючі ознаки в ч. 2 ст. 115 КК, встановлені судом як ознаки фактично вчиненого умисного вбивства однієї особи
(при замаху на життя декількох осіб), що дає підстави для кваліфікації дій винного
за сукупністю, як за закінчене вбивство одного потерпілого за відповідними пунктами
ч. 2 ст. 115 КК, так і за замах за ч. 2 (3) ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК.
Застосування ж ч. 1 ст. 115 КК є зайвою кваліфікацією для кримінально-правової оцінки вчиненого замаху на життя декількох осіб.
Крім того, за умови реалізації єдиного наміру в різний час відмінними діями, посягання, передбачене ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, відповідає ознакам одиничного продовжуваного злочину (ч. 2 ст. 32 КК), оскільки складається з двох або більше юридично тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір і утворюють
у своїй сукупності єдиний злочин, який реалізується (втілюється) поетапно.
Закріплене законодавцем у ст. 32 КК поняття «єдиний злочинний намір» є більш широким поняттям, ніж «єдиний умисел», так як його змістом охоплюються й сам прямий умисел, і заздалегідь поставлена мета, що в своєму поєднанні нерозривно об`єднують все вчинене в один злочин.
За правилами кваліфікації продовжуваних злочинів, вчинення лише одного злочинного діяння з декількох запланованих не утворює закінченого злочину, і кваліфікується
як замах на злочин. Кваліфікацію визначає як спрямованість умислу винної особи
на вчинення єдиного одиничного продовжуваного злочину, передбаченого п. 1 ч. 2 ст.115 КК, так і тяжкість фактично заподіяних наслідків. Якщо смерть заподіяно лише одній особі під час замаху на життя декількох, вчинене повністю охоплюється кваліфікацією за ч. 2 (3) ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК (за відсутності вищезазначених виключень).
Отже, за наявності єдиного прямого умислу, спрямованого на заподіяння смерті двом або більше особам, питання щодо конкуренції норм при вчиненні закінченого вбивства однієї особи (ч. 1 ст. 115 КК) та замаху на вбивство двох або більше осіб (ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК), вирішується на користь замаху на вбивство як злочину з кваліфікованим складом (спеціальна норма), про що свідчить системне тлумачення норм, передбачених статтями 32, 33, 68, 115 КК.
Такий підхід до кваліфікації кримінального правопорушення усуває штучну сукупність злочинів, якої не має бути при конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм, забезпечує реалізацію закріпленого як у ч. 1 ст. 61 Конституції України, так і в ч. 3 ст. 2 КК, принципу «non bis in idem», що виключає подвійне ставлення
у провину (інкримінування), а також інших принців кваліфікації: точність, індивідуальність, повнота, що лежать в основі реалізації законності як засади кримінального провадження.
Фактичне заподіяння смерті одній особі при посяганні на життя декількох потерпілих має отримувати належну оцінку судом при призначенні покарання за ч. 2 (чи 3) ст. 15
п. 1 ч. 2 ст. 115 КК відповідно до вимог статей 50, 6569 КК, де суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форму вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість фактично заподіяних наслідків тощо), особу винного й обставини,
що пом`якшують і обтяжують покарання, але не в кваліфікації дій за ч. 1 ст. 115 КК.
Отже, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню. Суд мав вийти за межі касаційних вимог відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК. Судові рішення підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Дії ОСОБА_2 неправильно кваліфіковані як за ч. 2 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК(про що докладно та обґрунтовано зазначила Об`єднана палата Суду), так і за ч. 1 ст. 115 КК.
Підлягає виключенню з кваліфікації дій ОСОБА_2 ч. 1 ст. 115 КК та п. 13 ч. 2
ст. 115 КК. ОСОБА_2 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК
та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, яке він має відбувати реально.
Із вироку та ухвали підлягає виключенню рішення про призначення ОСОБА_2 остаточного покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
В іншій частині повністю погоджуюсь з ухваленим Об`єднаною палатою Суду рішенням.
Висновок про застосування норми права вважаю має бути викладений в такій редакції:
за встановлення судомєдиного прямого визначеного умислу, спрямованого
на заподіяння смерті двом або більше особам, вбивство однієї людини і замах на життя другої, оскільки єдиний злочинний намір убити двох осіб не було реалізовано із причин, що не залежали від волі винної особи, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК.
Зазначені кримінально-правові норми у формулі кваліфікації в повному обсязі охоплюють все вчинене і тому кваліфікація ще й за ч. 1 ст. 115 КК (за фактично заподіяні наслідки) є зайвою.
Дії винуватого, який, бажаючи вбити декілька осіб, заподіяв смерть двом із них,
а стосовно інших єдиного злочинного наміру не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених п. 1 ч. 2
ст. 115 КК (за фактично заподіяні наслідки) та відповідною частиною ст. 15 і п. 1 ч. 2
ст. 115 КК (за спрямованістю умислу). Кваліфікація вчиненого тільки за відповідною частиною ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК призведе до фактичного звільнення винного
від кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого закінченого злочину,
ніж сам замах на життя декількох осіб, за відсутності обґрунтованих підстав для того.
За наявності належних підстав, крім кваліфікації за відповідною частиною ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК (за спрямованістю умислу) дії винного мають бути кваліфіковані
за відповідним пунктом ч. 2 ст. 115 КК (чи спеціальними нормами, передбаченими
в інших розділах Особливої частини КК), якщо фактично вчинене вбивство однієї особи (як етап реалізації єдиного умислу) є більш тяжким злочином, ніж замах на життя декількох осіб.
Суддя ОСОБА_1
