В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" грудня 2020 р. Справа № 596/1688/18
Провадження № 1-кп/596/7/2020
Гусятинський районний суд Тернопільської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
потерпілого ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт. Гусятин кримінальне провадження №12018210070000105,внесене вЄРДР від27квітня 2018року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кукезів, Камянсько-Бузького району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з освітою вищою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України,-
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до обвинувального акта в кримінальному провадженні № №12018210070000105, внесеному вЄРДР від27квітня 2018року, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж) та у закінченому замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин:
ОСОБА_6 27.04.2018 року близько 14:20 год. вантажним автомобілем марки «ТАТА» рухався автодорогою сполученням Тернопіль-Гусятин та перебував у межах населеного пункту с. Постолівка Гусятинського району.
Даного дня, на центральній вулиці Загоринка, вказаного населеного пункту, неподалік магазину «Маркет Теко», він побачив компанію неповнолітніх дітей, серед яких перебував ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який показав непристойний жест рукою. Надалі, ОСОБА_6 , сприйнявши даний жест в свою адресу та обурившись діями ОСОБА_8 зупинив автомобіль і вийшовши з нього, почав наздоганяти останнього. Неповнолітній ОСОБА_8 сприйнявши дії ОСОБА_6 як загрозу, почав утікати від нього.
В подальшому, ОСОБА_9 , наздогнав ОСОБА_8 неподалік річки і виявив у нього в руках мобільний телефон.
За вказаних обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна, мобільного телефону, яким користувався син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_9 , своєю рукою, шляхом ривка, без застосування насильства, відкрито вирвав з рук неповнолітнього ОСОБА_8 мобільний телефон марки «LG» L60і, моделі «Х 135», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 624,17 грн., із картою пам`яті торгової марки «Арасеs» об`ємом 4 GВ, вартістю 70 грн. та з сім-картою мобільного оператора «Київстар» абонентський номер НОМЕР_3 , вартістю 25 грн., а всього на суму 719,17 грн., після чого, сівши в автомобіль, покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок відкритого викрадення майна у неповнолітнього ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , заподіяв потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 719,17 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в його інтересах, дій з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
Так, наказом начальника ГУНП в Тернопільській області (по особовому складу) від 23.02.2017 року №40 о/с підполковника поліції ОСОБА_10 призначено на посаду начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 23.02.2017.
Згідно посадової інструкції начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 , затвердженої начальником ГУНП Тернопільській області 16 січня 2018 року, останній очолює Гусятинське відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області та здійснює керівництво його діяльністю, представляє відділення у відносинах з іншими органами влади, підприємствами, установами та організаціями; несе особисту відповідальність перед керівництвом ГУНП за організацію діяльності очолюваного ним відділення; організовує та контролює роботу відділення, забезпечує належну організацію взаємодії слідчого підрозділу з підрозділами кримінальної поліції відділення поліції під час попередження, виявлення й розслідування кримінальних правопорушень, тобто наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому згідно з приміткою 1 до ст.364 КК України являється службовою особою та відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
27.04.2018 року Гусятинським відділенням поліції внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018210070000105, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, за фактом відкритого заволодіння ОСОБА_6 , мобільним телефоном неповнолітнього ОСОБА_8 , що мало місце 27.04.2018 року в с.Постолівка Гусятинського району Тернопільської області.
Після цього, у ОСОБА_6 , коли йому стало відомо про початок досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні виник злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди начальнику Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 за сприяння у не притягненні його до кримінальної відповідальності за фактом вчинення відкритого викрадення майна, а саме мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 24 липня 2018 року близько 13:30 год., перебуваючи в службовому кабінеті начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 , повідомив йому, що працівниками поліції Гусятинського ВП проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом вчинення ним відкритого викрадення мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_8 . В ході вказаної розмови ОСОБА_6 , повідомив ОСОБА_10 , що не хотів би бути притягнутим до кримінальної відповідальності за вказаним фактом та запропонував ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 100 євро за сприяння в уникненні ним від відповідальності за скоєний злочин.
В подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на надання неправомірної вигоди, 27 липня 2018 року близько 14:35 год. прийшов в приміщення Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області, що по вул. Героїв Майдану, 7 в смт. Гусятин Тернопільської області, на прийом до начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 та перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_10 , звернувся до нього з пропозицією надати йому неправомірну вигоду в розмірі 100 євро за сприяння у вирішенні питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення ним відкритого викрадення майна, а саме мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_8 .
Після цього, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на надання неправомірної вигоди, взяв з робочого столу ОСОБА_10 документи формату А4 та між ними поклав одну грошову купюру номіналом 100 євро у якості неправомірної вигоди для ОСОБА_10 , як начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області, що займає відповідальне становище.
Однак, злочин не був завершений з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_10 , будучи начальником Гусятинського відділення поліції, в силу чого наділений організаційно-розпорядчими функціями та використовуючи свої службові повноваження міг сприяти ОСОБА_6 , у вирішенні питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за фактом вчинення ним відкритого викрадення майна, а саме мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_8 , відмовився отримувати будь-яку неправомірну вигоду від ОСОБА_6 .
Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.186, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.186, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України не визнав повністю та відповідно до положень ст. 63 Конституції України відмовився давати показання з приводу висунутого обвинувачення, а також відмовився від своїх попередніх показань, наданих в суді.
Суд розглядає дане кримінальне провадження у відповідності до вимог статті 337 КПК України, відповідно до якої, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Суд наголошує, що вирок суду це акт правосуддя, спрямований на захист порушених прав і свобод людини й інтересів держави, в якому суд на основі всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього дослідження доказів робить висновок про винуватість або невинуватість обвинуваченого і приймає рішення про притягнення або не притягнення його до кримінальної відповідальності, вирішуючи інші, пов`язані з висновками суду, юридичні питання.
Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370- 374 КПК України.
Враховуючи вказане, суд визнає формулювання обвинувачення, яке викладене в обвинувальному акті та описане вище недоведеним з підстав зазначених вище.
Згідно з положеннями статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою в скоєнні злочину й не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Презумпція невинуватості є одним з основних принципів сучасного кримінального провадження. Крім того, це положення закріплено в п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального правопорушення вважається невинним доти, доки його вина не буде встановлена в законному порядку.
Відповідно до статті 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені статтями 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог частиною 1 статті 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
Статтею17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року, Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного). (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
В свою чергу, з досліджених судом, у судовому засіданні, доказів, що були надані стороною обвинувачення та захисту, судом встановлено наступне.
В обґрунтування висновків про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 186 Кримінального кодексу України, сторона обвинувачення посилається на наступні дослідженні в судовому засіданні докази:
-витяг з ЄРДР №12018210070000105 від 27 квітня 2018 року (а.с.87-88, т.1);
-протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 квітня 2018 року (а.с.89, т.1);
-протокол огляду мобільного телефону «LG» від 03 серпня 2018 року. (а.с.91-92, т.1);
-заяву ОСОБА_6 від 16 травня 2018 року про видачу мобільного телефону(а.с.93, т.1);
-протокол огляду мобільного телефону «LG» від 16 травня 2018 року (а.с.94-95, т.1);
-постанову про передачу на зберігання речових доказів від 03 серпня2018 року (а.с.96, т.1);
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_11 (а.с.98-100, т.1);
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_12 (а.с.101-103, т.1);
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_13 (а.с.104-106, т.1);
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_14 (а.с.107-109, т.1);
-висновок експерта № 6-390/18 від 01 червня 2018 року(а.с.111-118, т.1);
-довідка про витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 6-390/18 від 01 червня 2018 року(а.с.110, т.1);
-речові докази: мобільний телефон марки «LG» L60і, моделі «Х 135», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар».
Також судом було допитано потерпілого ОСОБА_8 та свідків обвинувачення ОСОБА_15 , малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 .
Так, в судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_8 показав, що 27.04.2018 року десь після обіду він знаходився з дружиною ОСОБА_15 за місцем проживання в с. Постолівка Гусятинського району. До дружини подзвонив з мобільного телефона його малолітнього сина ОСОБА_8 незнайомий чоловік і повідомив, що за неправильне виховання сина він забирає мобільний телефон. Мобільний телефон йому не потрібний і він викине його за 100 метрів.
Він приїхав на зупинку в с. Постолівка та побачив дітей на зупинці, мобільний телефон марки «LG L60і», яким користувався його син вони не знайшли і дружина зателефонувала в поліцію, повідомивши про цей випадок.
На даний час він будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 не має, просить його суворо не карати.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 додатково показала, що того дня з телефону її сина подзвонив невідомий чоловік, який їй повідомив, що коли він рухався на машині повз дітей, її син показав йому непристойний жест середнім пальцем, тому він забирає телефон. Під час розмови вона просила цього чоловіка не забирати мобільний телефон, яким користується її син і що вони самі проведуть бесіду з сином про його поведінку. Про те обвинувачений повідомив їй, що у зв`язку з тим що вони не можуть самостійно виховувати сина він забирає телефон і через пару метрів його викине.
Допитаний в якості свідка малолітній ОСОБА_8 показав, що 27.04.2018 року вони з дітьми ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 повертались зі школи. Він показав середнього пальця машинам, які проїжджали повз них. З білого буса вибіг чоловік (обвинувачений ОСОБА_6 ) та крикнув до нього стій і віддай телефон. А також сказав, щоб він йшов за ним. При цьому він говорив, що якщо тебе батьки неправильно виховали, то я заберу в тебе телефон і викину його за 100 метрів. При цьому він подзвонив з телефона його мамі і теж саме говорив їй. Він просив обвинуваченого, щоб той віддав телефон.
Після цього чоловік відкрив свою машину, поставив збоку телефон і поїхав. Тато ( ОСОБА_5 ) приїхав за ним і вони шукали телефон, про те не знайшли.
Також в судовому засіданні були допитані в якості свідків малолітні ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 .
Зокрема, ОСОБА_16 показав, що того дня вони йшли зі школи з ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 . ОСОБА_8 показав середнього пальця білому бусу. Водій загальмував і ОСОБА_21 побіг вниз в сторону річки, а за ним водій буса (обвинувачений ОСОБА_6 ). Що далі було він не бачив. Потім повернувся ОСОБА_21 і обвинувачений, в руках якого був мобільний телефон Музички М. ОСОБА_21 просив його віддати телефон, незнайомий чоловік дзвонив його мамі. Потім обвинувачений з телефоном сів в бус і поїхав.
Аналогічні показання дали малолітні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_22 в суді надала показання, що мобільний телефон LG спочатку належав їй. Вона його придбала з батьками в універмазі в смт. Гусятині в травні 2015 року на свій день народження. Через два роки вона купила собі новий мобільний телефон, а цей подарувала братові ОСОБА_8 . Карта пам`яті була придбана швидше ще до покупки до телефону. Вона не працювала, але зберігалась в телефоні. Сім карту мобільного оператора брат собі сам придбав.
Потерпілий ОСОБА_5 під час його додаткового допиту підтвердив показання свідка ОСОБА_22 про те, що власником мобільного телефону є його син ОСОБА_8 , а не він. 3 серпня 2018 року він отримав телефон від працівників поліції і більше його не вилучали. Телефон на даний час в несправному стані.
В судовому засіданні були також досліджені інші докази, надані стороною обвинувачення, а саме: витяг з ЄРДР №12018210070000105 від 27 квітня 2018 року (а.с.87-88, т.1), відповідно до якого 27 квітня 2018 року була внесена інформація про те, що 27 квітня 2018 року на одній з вулиць с. Постолівка Гусятинського району невідома особа чоловічої статі відкрито викрала шляхом ривка з рук місцевого мешканця ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільний телефон «LG L60і» з сім карткою «Київстар», спричинивши таким чином матеріальну шкоду. (а.с.87,т.1, а.с.126,т.2).
Як вбачається із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.04.2018 року, ОСОБА_5 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, повідомив ст. о/у СКП Гусятинського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_23 про те, що 27 квітня 2018 року близько 14 год. 20 хв. по вулиці Центральній в с. Постолівка Гусятинського району невідома особа чоловічої статі відкрито заволоділа в його малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільним телефоном «LG L60і» з сім карткою «Київстар». (т.1,а.с.89).
Також, як доказ винності обвинуваченого стороною обвинувачення було надано протокол добровільної видачі від 16 травня 2018 року.
Згідно протоколу ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки «LG L60і», моделі «Х 135», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті торгової марки «Арасеs» об`ємом 4 GВ, та з сім-картою мобільного оператора «Київстар» абонентський номер НОМЕР_3 . Як пояснив ОСОБА_6 цей телефон в с. Постолівка він забрав в незнайомого хлопчика, віком 12 років, який показав йому непристойний жест. Виявлений мобільний телефон вилучено. (а.с.93, 94-95, т.1).
В судовому засіданні сторона захисту порушувала питання недопустимості цього доказу.
Суд вважає обґрунтованим клопотання захисту щодо недопустимості зазначеного доказу виходячи з наступного.
Так,як встановлено,16.05.2018року старшийоперативний уповноваженийСКП ГусятинськогоВП ПідволочиськогоВП ГУНаціональної поліціїв Тернопільськійобласті ОСОБА_24 провів оглядмобільного телефону«LG»,білого кольору,моделі XІ35,з SIM-картоюта картоюпам`яті «Apaces»,об`ємом 4GB.
Цей мобільний телефон, як зазначено в протоколі, для огляду надав ОСОБА_6 , який залучений до проведення слідчої (розшукової) дії як учасник.
Як встановлено, 16.05.2018 року ОСОБА_6 звернувся до начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області з заявою, у якій вказав (надав викривальні пояснення щодо себе), а саме, що добровільно видає мобільний телефон LG X135, який «… забрав у невідомого хлопчика віком близько 12 років, який мені показав непристойний жест». Такі ж пояснення ОСОБА_6 відображені і в самому протоколі огляду. ( а.с. 93, т1).
Такі твердження ОСОБА_6 у співвідношенні з іншими здобутими на той час доказами давали підстави для його підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Отже станом на 16.05.2018 року сторона обвинувачення мала достатньо даних вважати, що ОСОБА_6 може стати підозрюваним у цьому кримінальному провадженні.
А це у свою чергу вимагало ретельного дотримання його прав, у тому числі права на захист, яке ОСОБА_6 під час зазначеної процесуальної дії не роз`яснювалось.
В роз`ясненнях що містяться в п.20 Постанови ПВСУ від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» якщо під час проведення досудового розслідування підозрюваному не було роз`яснено зміст статті 63 Конституції України, показання зазначених осіб повинні визнаватись судом одержаними з порушеннями закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
В рішенні ЄСПЛ у справі «Шабельник проти України» ЄСПЛ наголосив, «що з першого допиту заявника стало очевидним, що його показання були не просто показаннями свідка злочину, а фактично зізнанням у його вчиненні. З того моменту, коли заявник уперше зробив зізнання, вже не можна було стверджувати про відсутність у слідчого підозри щодо причетності заявника до злочину».
Пунктом 4 частини 2 статті 87 КПК України істотним порушенням прав і свобод людини визнається отримання показань чи пояснень особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
З врахуванням наведеного, фактичні дані, отримані під час проведення огляду мобільного телефону, його вилучення та допиту ОСОБА_6 згідно протоколу огляду від 16.05.2018 року є недопустимими доказами.
Відповідно до наданого прокурором висновку судово-товарознавчої експертизи № 6-390/18 від 01.06.2018 року, станом на 27 квітня 2018 року ринкова вартість мобільного телефону марки «LG L60і», моделі «Х 135», ІМЕІ А: НОМЕР_1 , ІМЕІ В: НОМЕР_2 , білого кольору, могла становити 624 грн.17 коп. без врахування вартості оригінальних комплектуючих та при умові працездатності. Ринкова вартість карти пам`яті торгової марки «Арасеs» об`ємом 4 GВ, могла становити 70 грн. при умові працездатності (а.с.111-118, т.1).
Як слідує із змісту описової частини висновку експертизи, експерт зазначає, що довідка про технічний стан мобільного телефону та карти пам`яті відсутні.
В судовому засіданні допитана в якості свідка ОСОБА_22 показала, що карта пам`яті придбана раніше, є непрацюючою, однак знаходилась в телефоні брата.
Потерпілий ОСОБА_5 в суді показав, що мобільний телефон після повернення знаходиться вдома поламаний. Ним не користуються.
Зазначені обставини ставлять під сумнів його повну працездатність як станом на 27.04.2018 року так і на час проведення експертиз, що відображено у висновку.
Стороною захисту, як доказ, надана інформація з веб-сайту державного госпрозрахункового підприємства «Український державний центр радіочастот про те, що мобільний телефон торгової марки «LG L60і», моделі «Х 135», ІМЕІ А: НОМЕР_1 , ІМЕІ В: НОМЕР_2 , ввезений га територію України контрабандою, оскільки відомості про мобільний телефон за наслідками перевірки коду ІМЕІ у базі даних УДЦР відсутні. (а.с.232-234, т.2).
В судовому засіданні експерт ОСОБА_25 показала, що будь-які пошкодження мобільного телефону впливають на його вартість. Під час проведення експертизи довідка про технічний стан мобільного телефону та карти пам`яті була відсутня. У разі контрабандного ввезення на митну територію зазначеного телефону застосована нею методика визначення ринкової вартості товару не могла б використовуватись.
Таким чином, зазначений висновок судово-товарознавчої експертизи № 6-390/18 від 01.06.2018 року, наданий експертом з умовою, а саме за умови працездатності мобільного телефону та карти пам`яті, а тому є суперечливим і не доводить обставин кримінального правопорушення.
Також, як встановлено, речові докази (мобільний телефон, карта пам`яті та сім карта) не відкривались стороні захисту у порядку статті 290 КПК України та не оглянуті судом в порядку статті 357 КПК України. 03.08.2018 року зазначене майно повернуто ОСОБА_5 під розписку (а.с. 97,т.1).
Твердження сторони обвинувачення про те, що речові докази повернуті ОСОБА_5 на відповідальне зберігання спростовуються дослідженою в судовому засіданні розпискою від 03.08.2018 року.
Ухвалою суду від 07 лютого 2020 року, за результатами розгляду клопотання сторони захисту, визнано недопустимими речові докази: мобільний телефон «LG L60і», моделі «Х 135», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з SIM-картою мобільного оператора «Київстар» та картою пам`яті ««Apaces». (а.с.181, т.2).
Також, як встановлено, на тимчасово вилучене 16.05.2018 року майно мобільний телефон «LG», моделі XІ35, з SIM-картою та картою пам`яті «Apaces» після їх вилучення не накладено арешт, що позбавляло сторону обвинувачення права проводити з ним будь-які процесуальні дії, оскільки майно мало бути повернуто особі, у якої воно було вилучено на підставі частини 5 статті 171 згаданого Кодексу.
Згідно 5 статті 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що слідчий або прокурор не звертались до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого у ОСОБА_6 майна.
За таких обставин 18.05.2018 року мобільний телефон з аксесуарами мав бути повернутий ОСОБА_6 . Проведення процесуальних дій з таким майном після 17.05.2018 року є незаконним та порушує вимоги КПК України.
Відповідно до статтей 86, 87 КПК України, доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
З врахуванням того, що судом визнано недопустимими доказами речові докази (мобільний телефон, сім карту та карту пам`яті), а також протокол огляду мобільного телефону від 16.05.2018 року, які отримані з істотним порушенням КПК України, зазначене є достатньою окремою підставою для визнання недопустимими всіх фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальних дій з мобільним телефоном «LG», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_4 , IMEIL 2: НОМЕР_5 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар», а саме даних, що містяться в протоколі від 03.08.2018 року, складеного старшим слідчим слідчого відділення поліції ОСОБА_26 про проведення огляду мобільного телефону із картою пам`яті та з SIM-картою мобільного оператора, в постанові про передачу на зберігання речових доказів від 03.08.2018 року, в висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 6-390/18 від 01.06.2018 року.
Суд наголошує, що з поміж інших підстав застосування доктрини «плодів отруєного дерева» є додатковою підставою для визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими.
Також, як доказ винності обвинуваченого стороною обвинувачення було надано протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 04.09.2018 року за участю малолітніх свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 , свідки впізнали на фотознімках по зовнішньому вигляду ОСОБА_6 , як особу, яка 27.04.2018 року заволоділа мобільним телефоном ОСОБА_8 (а.с.98-100,101-103,104-106,107-109, т.1).
Відповідно до частин 1, 2, 6, 7ст. 228 КПК України встановлений порядок впізнання особи за фотознімками. Однак судом встановлено порушення вказаних норм.
Так, фотознімки, що пред`являлись малолітнім свідкам мають різкі відмінності, зокрема, фотознімок особи, яка підлягає впізнанню зроблено до грудей, фотознімки інших осіб до пояса. Також особи на фотознімках мають суттєві відмінності в віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Також як слідує із змісту протоколів пред`явлення до впізнання(а.с.98-100,101-103,104-106,107-109, т.1), перед пред`явленням фотознімків малолітнім свідкам, свідки описали особу обвинуваченого, як особу «високу на зріст та худощавого».
Як зазначалось вище фотознімок ОСОБА_6 зроблено до грудей.
Також на окремих фотознімках внаслідок поганої якості не видно обличчя осіб.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 186 КК України, об`єктивна сторона даного злочину характеризується вилученням майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, направленим на відкрите викрадення та прагнення одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків, досягти іншої матеріальної вигоди, в основі якого лежить бажання протиправно збагатитися за рахунок чужого майна та спеціальна мета - безоплатно обернути його на свою або іншої особи користь.
В пункті 2 постанови пленуму Верховного суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у правах про злочини проти власності» розяснюється, що предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, тощо.
Згідно розяснень, що містяться в пункті 3 згаданої постанови, грабіж як відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Окрім того, грабіж можливо вчинити лише з прямим умислом.
Прямий умисел при вчиненні грабежу виражається у тому, що винний усвідомлює, що вчиняє відкрите вилучення чужого майна, усвідомлює неминучість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди для потерпілого та бажає їх настання. Тому мотив грабежу завжди є корисливим по відношенню до його предмету, тобто вчиняється з метою збагачення, матеріальної вигоди.
Крім того, мета злочину це бажання особи, яка вчиняє суспільно небезпечне діяння, досягти певних шкідливих наслідків. Вона є характерною ознакою умисних злочинів, що вчиняються з прямим умислом. Мета грабежу полягає у заволодінні (привласненні) чужого майна, отриманні майнової вигоди.
Як встановлено із досліджених доказів, умисел ОСОБА_6 був спрямований не на предмет грабежу та, відповідно, матеріальну вигоду для себе, а на те, як покарати малолітнього ОСОБА_8 за непристойний жест в його сторону.
В справі відсутні докази на підтвердження прямого умислу на вчинення ОСОБА_6 даного правопорушення, щодо отримання матеріальної вигоди.
Наведені обставини, об`єктивно підтверджуються показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , які показали, що мобільним телефоном обвинувачений заволодів з тією метою, щоб покарати малолітнього ОСОБА_8 за непристойний жест в його сторону.
Як встановлено із показань свідків, ОСОБА_6 діяв з особистих інтересів покарання малолітнього за непристойну поведінку, та за відсутності при цьому будь-якого корисливого мотиву. Свідок ОСОБА_15 та інші очевидці події в момент переходу телефону не усвідомлювали, що відбувається викрадення, оскільки вважали, що телефон обвинувачений забрав, щоб подзвонити батькам та покарати малолітнього ОСОБА_8 за непристойну поведінку.
На підставі викладеного, стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України.
Також, із показань ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_8 слідує, що ОСОБА_5 не є потерпілим в розумінні ст. 55 КПК України, оскільки кримінальним порушенням йому шкода не завдана, так як він не є власником мобільного телефону «LG», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_4 , IMEIL 2: НОМЕР_5 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар».
Як встановлено, власником телефону є неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Згідно поданої ним заяви від 11 грудня 2020 року, мобільний телефон йому повернуто, він не має наміру звертатись до суду з заявою про залучення його до провадження як потерпілого.
Виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проаналізувавши та оцінивши в сукупності всі докази, що були досліджені в судовому засіданні по епізоду грабежу, суд дійшов висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами за викладених в обвинувальному акті обставин, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Тому за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України належить виправдати, ухваливши відносно нього виправдувальний вирок з підстав передбачених п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Також згідно обвинувального висновку ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
В обґрунтування висновків про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні досліджені в судовому засіданні докази:
-витяг з ЄРДР №1201821000000390 від 24 липня 2018 року (а.с.119, т.1);
-рапорт начальника Гусятинського ВПГУНП в Тернопільській області ОСОБА_27 від 24 липня 2018 року(а.с.120, т.1);
-витяг з наказу ГУНП в Тернопільській області №40 о/с від 23 лютого 2017 року(а.с.121, т.1);
-світлокопії аркушів Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Гусятинського відділення поліції, що розпочатий 01 січня 2018 року (а.с.122-126, т.1);
-світлокопія посадової інструкції начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_10 , затверджена 16 січня 2018 року начальником ГУНП в Тернопільській області(а.с.127, т.1);
-світлокопії аркушів Книги нарядів Гусятинського відділення поліції, що розпочата 15 червня 2018 року (а.с.128-130, т.1);
-клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо, відео контроль особи від 25.07.2018 року №1622/9/2 (а.с.131-133, т.1);
-ухвала про проведення негласної слідчої(розшукової) дії-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 липня 2018 року(а.с.134-135, т.1);
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 від 02 серпня 2018 року та додатки до нього (відеокасета miniDV «SONY Premium», інв. № 164т, серійний № 53TYS11MQ 1624, та карта пам`яті MicroSDHC «Trancend», об`ємом 16Gb, інв. № 163т, серійний №: Е10151 0538) (а.с.137-139, 140,141, т.1)
-доручення №1624т/9/2 від 25 липня 2018 року (а.с.4, т.3).
Крім того, судом було допитано свідків обвинувачення ОСОБА_28 , ОСОБА_10 , ОСОБА_29 .
Так, в судовому засіданні допитаний в якості свідка ОСОБА_28 показав, що займає посаду заступника начальника Гусятинського відділення поліції начальника слідчого відділу. Слідчим ОСОБА_26 здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 12018210070000105 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст. 186 КК України. До оголошення підозри обвинуваченому ОСОБА_6 йому стало відомо від начальника поліції ОСОБА_30 , що слідчим управлінням головного управління Національної поліції в Тернопільській області здійснювалось документування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.
Допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_31 показав, що працює на посаді начальника сектору кримінальної поліції, ним вчинялись дії щодо встановлення особи, яка відкрито заволоділа мобільним телефоном. Як було встановлено цією особою був ОСОБА_6 , який був доставлений в його кабінет, а також вони розмовляли по телефону. Про те жодних дій щодо направлення ОСОБА_6 до кабінету начальника поліції та схиляння останнього до надання неправомірної вигоди він не вчиняв.
Аналізуючи показання зазначених свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_31 суд приходить до висновку, що вони не доводять винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, оскільки свідкам про обставини даної події відомо лише зі слів.
Свідок ОСОБА_10 в суді показав, що працює на посаді начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області. В липні 2018 року до нього в кабінет черговий провів ОСОБА_6 десь біля 12-13 год. ОСОБА_6 пояснив, що відносно нього є справа та запропонував закрити провадження за певну винагороду в розмірі 100 Євро, які він за пару днів принесе. Він пояснив останньому, що це не в його компетенції, рішення про закриття може прийняти суд. Після цієї розмови в той же день він склав рапорт на ім`я керівника ГУНП в Тернопільській області, де виклав вказані обставини.
Через декілька днів обвинувачений ОСОБА_6 зайшов до нього в кабінет і запропонував за сприяння у закритті кримінального провадження як винагороду гроші в сумі 100 євро. Він відмовився їх отримати і сказав ОСОБА_6 , щоб останній забрав гроші. Обвинувачений забрав гроші та вийшов з кабінету. Ці події документувались працівниками внутрішньої безпеки, було встановлене відповідне обладнання. Свідок також зазначив, що жодних провокативних дій по відношенню до ОСОБА_6 щодо схиляння останнього до надання неправомірної вигоди він не вчиняв.
Щодо показань свідка ОСОБА_10 , то суд вважає їх частково суперечливими, сумнівними і не достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Так, свідок ОСОБА_10 в суді не зміг пояснити чому не діяв відповідно до ст. 24 ЗУ «Про запобігання корупції», а саме чому 24 липня 2018 року під час пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди не припинив протиправні дії, не залучив свідків, які знаходились в приймальні (в сусідньому кабінеті, тощо).
Як слідує із показань свідка, 24 липня 2018 року він від такої пропозиції як це вимагає ст. 24 ЗУ «Про запобігання корупції» не відмовився, не припинив протиправну поведінку обвинуваченого, не залучив свідків, які знаходились в приймальні (в сусідньому кабінеті, тощо).
З врахуванням наведеного, суд не може взяти до уваги показання свідка ОСОБА_10 .
Стаття 369 КК України передбачає покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Як слідує із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № кримінального провадження 12018210070000105 від 24.07.2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 було розпочато кримінальне провадження за ч.3 ст.369 КК України. Так з витягу вбачається, що в Головне управління Національної поліції в Тернопільській області надійшов рапорт громадянина ОСОБА_32 , що громадянин ОСОБА_33 пропонує йому неправомірну вигоду за вчинення ним дій з використанням службового становища в інтересах останнього. (а.с.119, т.1).
Відповідно до рапорту начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення від 24 липня 2018 року, ОСОБА_10 зазначає, що 24.07.2018 року близько 13 год. 30 хв. до нього у службовий кабінет зайшов ОСОБА_34 та запропонував йому неправомірну вигоду за сприяння в уникненні ним відповідальності за скоєний злочин (відкрите заволодіння мобільним телефоном неповнолітнього ОСОБА_35 ). (а.с.120, т.1).
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 прокурором також надано: копія витягу з наказу ГУНП в Тернопільській області №40 о/с від 23 лютого 2017 року(а.с.121, т.1); світлокопії аркушів Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Гусятинського відділення поліції, що розпочатий 01 січня 2018 року (а.с.122-126, т.1); світлокопія посадової інструкції начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_10 , затверджена 16 січня 2018 року начальником ГУНП в Тернопільській області (а.с.127, т.1); світлокопії аркушів Книги нарядів Гусятинського відділення поліції, що розпочата 15 червня 2018 року (а.с.128-130, т.1).
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.
Згідно ч.3 ст. 99 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ.
Зважаючи на викладені норми процесуального закону, суд вважає обґрунтованим клопотання сторони захисту про недопустимість фактичних даних, процесуальним джерелом яких є копії зазначених документів (а.с.206-208,т.2), оскільки стороною обвинувачення не надано для огляду суду оригіналів цих документів, не підтверджено джерела їх походження, а також способу та правових підстав отримання цих документів.
В судовому засіданні були також досліджені інші докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.08.2018року з додатками до нього: відекасетою MiniDV Sony Premium, інв.164т серійний номер: 53TYS11MQ 1624, та карту пам`яті MicroSDHC «Trancend» 16Gb, інв. № 163т, серійний номер картки: НОМЕР_6 , які упаковані в паперові пакети. (а.с137-139, 140-141, т.1).
З протоколу слідує, що негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 (в протоколі зазначено особу як ОСОБА_36 ) провів заступник начальника ВОР Тернопільського управління ДВБ Національної поліції ОСОБА_37 .
У протоколі зазначено, що негласна слідча (розшукова) дія проводилась із застосування спеціального технічного засобу, який перебуває на обліку в УОТЗ ГУНП в Тернопільській області, на відеокасету mini DV «SONY Premium» інв. 164т, серійний номер: 53TYS11MQ 1624, та карту пам`яті MicroSDHC «Trancend» 16Gb, інв. № 163т, серійний номер картки: НОМЕР_6 .
Частина 3 статті 252 КПК України передбачає, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Як встановлено, негласна слідча (розшукова) дія проведена 27.07.2018 року, а протокол складено 02.08.2018 року, тобто лише через шість днів з дня закінчення негласної слідчої (розшукової) дії, що є порушенням положень частини 3 статті 252 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Таким чином, частина 1 статті 252 КПК України відсилає до глави 5 КПК України.
Відповідно до частини 1 статті 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.
Отже, згідно частини 1 статті 252 та частини 1 статті 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.
В порушення зазначених вимог КПК в протоколі про результати негласної слідчої (розшукової) дії від 02.08.2018 року не зафіксовано ходу даної процесуальної дії, системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, а відображено лише отримані під час негласної слідчої (розшукової) дії результати.
Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 104 КПК України протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).
У порушення цієї вимоги у протоколі зазначено, що негласна слідча (розшукова) дія проводиться у «взаємодії із співробітниками УОТЗ ГУНП в Тернопільській області» (без зазначення їх прізвищ, імен, по батькові, дати народження, місця проживання).
Згідно показань свідка ОСОБА_10 слідує, що 27.07.2018 року під час розмови з ОСОБА_6 на ньому було встановлено спеціальне -ауді- відеоспостережне обладнання.
Проте впротоколі проце невідображено,а такожне зазначено хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; не вказано яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (назву та технічні характеристики даного обладнання).
Слідчим, після отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 , в порушення ч.1 ст. 107 КПК України не винесено постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів з зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які будуть використані під час проведення зазначеної процесуальної дії.
Як вбачається з клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо, -відеоконтороль особи від 25 липня 2018 року, слідчий посилається на те, що ОСОБА_10 надав добровільну згоду на свою участь в подальших заходах з викриття та документування неправомірної діяльності ОСОБА_6 (а.с.132-133,т.1).
Проте стороною обвинувачення не надано доказів належного залучення особи до конфіденційного співробітництва (заяви про згоду, постанови слідчого, тощо) відповідно до положень статті 275 КПК України.
22.06.2020 року стороною обвинувачення на підтвердження законності проведення НСРД надано доручення, на підставі якого проводилась негласна слідча (розшукова) дія аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 (а.с.4,т.3), яке було відкрите стороні захисту на стадії судового розгляду та подано як додаткові докази.
Зазначене доручення видане старшим слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_38 , зареєстровано 25.07.2020 за № 1624т/9/2.
Як встановлено, слідує із змісту протоколу за результатами проведення НСРД від 02.08.2020 року, негласна слідча розшукова дія проводилась на виконання доручення слідчого від 26.07.2020 року.(а.с.137,т.1).
За встановлених обставин надане суду доручення не доводить законності проведеної НСРД аудіо, -відео контролю особи.
Також суд констатує, що в порушення норм статті 290 КПК України зазначене доручення не було відкрито стороні захисту, стороною обвинувачення без поважних причин не вживались необхідні і своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення зазначеного доручення.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що підставою проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відео контроль особи слугувала ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 25.07.2018 року № 01/3018т «Про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка надана прокурором.(а.с. 134-135,т.1).
Згідно розноски на ухвалі слідчого судді від 25.07.2018 року, перший та другий примірники цієї ухвали направлені в слідче управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Тернопільській області.
З доручення старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_39 про проведення негласних слідчих дій від 25 липня 2018 року вбачається, що ГУНП отримано ухвали слідчого судді та доручено організацію їх виконання Тернопільському управлінню Департаменту внутрішньої безпеки НП України.
Таким чином прокурором не доведено на якій правовій підставі ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій перебувала на виконанні в Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.
Також як слідує із змісту резолютивної частини ухвали слідчого судді, слідчий суддя надав дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_6 , у публічно доступних місцях, терміном 30 діб з дня винесення ухвали. (а.с.134-135, т.1).
Як встановлено, негласну слідчу (розшукову) дію аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_6 проведено у службовому кабінеті начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУ Національної поліції в Тернопільській області.
В судовому засіданні стороною захисту надано докази, а саме: відповіді на запити на інформацію, які надані Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області від 17.02.2020 року № 40/05/43-2020, від 05.06.2020 року № 412/01/4/1-2020. Із змісту зазначених листів ГУНП в Тернопільській області слідує, що робочі кабінети начальників територіальних відділів та відділень ГУНП є режимними приміщеннями з обмеженим доступом та, відповідно, не є публічно доступним місцем.
Також відповідно до ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 25.07.2018 сторона обвинувачення отримала дозвіл на проведення лише однієї слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 .
Частина 1 статті 260 КПК України передбачає, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Як зрозуміло з протоколу про проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, втручання відбулось не лише у приватне спілкування ОСОБА_6 , дозвіл на яке був отриманий, але й у приватне спілкування іншої особи ОСОБА_10 , судовий дозвіл на яке не видавався.
Як зазначалось вище, не доведено прокурором також і залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва відповідно до положень ст. 275 КПК України.
Наведені обставини свідчать також про неправильний вибір виду негласної слідчої (розшукової) дії за обставин цього кримінального провадження і як наслідок незаконність отримання всіх відомостей в ході аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 .
Відповідно до наданих документів у ході досудового розслідування проводився такий різновид негласної слідчої (розшукової) дії як аудіо-, відеоконтроль особи.
У той же час згідно протоколу така негласна слідча (розшукова) дія проводилась з дотриманням вимог у тому числі і статті 270 КПК України, яка визначає порядок проведення аудіо-, відеоконтролю місця, а не особи.
Таким чином, встановлені вище численні порушення вимог КПК України щодо проведення та законності проведення НСРД ставлять під сумнів допустимість такого доказу як дані протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до нього, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Суд наголошує, що доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто він має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеним кримінальним процесуальним законом. Порушення цього порядку або ж будь-яких помилок чи дрібних недоліків є неприпустимим, адже це спотворює зміст доказу загалом.
Така позиція узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини.
Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року (Заява N 42310/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
З врахуваннямнаведеного єобґрунтованим тапідлягає дозадоволення клопотаннясторони захиступро визнаннянедопустимим доказомфактичних даних,процесуальним джереломяких єпротокол пропроведення негласноїслідчої (розшукової)дії аудіо-,відеоконтролю особи ОСОБА_6 та додатківдо нього (відеокасета miniDV «SONY Premium» інв. 164т, серійний номер: 53TYS11MQ 1624, карта пам`яті MicroSDHC «Trancend» 16Gb, інв. № 163т, серійний номер картки: НОМЕР_6 ).
Також, як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 24.07.2018 року близько 13:30 запропонував начальнику Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУ Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 100 євро за сприяння в уникненні відповідальності за вчинений злочин. Однак, злочин не був завершений з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_10 відмовився отримувати будь-яку неправомірну вигоду від ОСОБА_6 .
Як встановлено, стороною обвинувачення не відкрито стороні захисту та не надано суду для огляду предмет неправомірної вигоди на загальну суму 100 (сто) евро однією купюрою, як зазначено в обвинувальному акті.
Суд, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами за викладених в обвинувальному акті обставин, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. Тому за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України належить виправдати, ухваливши відносно нього виправдувальний вирок з підстав передбачених п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Відповідно до положень ст. 373 КПК України, за наслідками розгляду кримінального провадження, суд ухвалює виправдувальний вирок
В судовому засіданні також були досліджені характеризуючі дані відносно ОСОБА_6 , з яких вбачається, що він має постійне зареєстроване місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Процесуальні витрати, повязані з залученням експерта сумі 715 грн. підлягають компенсації за рахунок Державного бюджету України.
Питання щодо долі речових доказів вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.186 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Процесуальні витрати, повязані з залученням експерта в сумі 715 грн. компенсувати за рахунок Державного бюджету України.
Речові докази: мобільний телефон «LG L60і», моделі «Х 135», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з SIM-картою мобільного оператора «Київстар» та картою пам`яті ««Apaces» повернути ОСОБА_5 .
Вирок може бути оскаржено до Тернопільського апеляційного суду через Гусятинський районний суд Тернопільської області, протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Копія вироку після його проголошення підлягає врученню обвинуваченому та прокурору.
Суддя Гусятинського районного суду ОСОБА_1
