Номер провадження: 11-кп/813/110/21
Номер справи місцевого суду: 520/3608/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.06.2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуюча суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,
захисників обвинувачених: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_15 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року в кримінальному провадженні за №42014160000000438, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 вересня 2014 року, яким:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, неодруженого, на утримані неповнолітні діти 02.05.2000, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3ст. 368 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна. На підставіст.54КК України ОСОБА_11 позбавлено звання підполковник міліції.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді домашнього арешту із зобов`язанням його знаходитись за місцем постійного мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 22:00 до 07:00 год.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, на утримані неповнолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3ст. 368 КК Українита призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна. На підставіст.54КК України ОСОБА_10 позбавлено звання підполковник міліції.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді домашнього арешту із зобов`язанням його знаходитись за місцем постійного мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_4 , у період часу з 22:00 до 07:00 год.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, інваліда 2 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.27 ч. 3 ст.368 КК Українита призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставіст.75КК України звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (три) роки. Згідно дост. 76 КК Українина ОСОБА_9 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді особистого зобов`язання.
Відомості щодо процесуальних витрат та долі речових доказів у вироку відсутні,-
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.
Відповідно до оскарженого вироку, оперуповноважений в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 та старший оперуповноважений в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_10 , згідно зіст. 5 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»,на початку вересня 2014 року здійснили перевірку виконання Головним управлінням пенсійного фонду України в Одеській області вимог цьогозаконущодо спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави.
Під час перевірки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 отримали відомості від Головного управління пенсійного фонду України в Одеській області, що 03.04.2014 начальником управління Пенсійного фонду України в Овідіопольському районі Одеської області призначено ОСОБА_12 .
При цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_10 стало відомо, що ОСОБА_12 призначено на державну службу всуперечст. 12 Закону України «Про державну службу», оскільки рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області, від 08 липня 2013 року, його визнано винним у вчиненні корупційного адміністративного правопорушення, передбаченогост. 172-7 КУпАП.
З урахуванням того, що вчинене ОСОБА_12 правопорушення, відповідно до ч. 1 п. 5ст. 30 Закону України «Про державну службу»,є підставою для припинення державної служби, у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди у розмірі 5000 доларів США від ОСОБА_12 за невжиття заходів реагування відповідно дост. 10 Закону України «Про міліцію».
Одразу ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , будучи обізнаними про форми та методи викриття злочинної діяльності, з метою реалізації свого злочинного умислу, діючи з корисливих мотивів, розробили план до реалізації якого вирішили залучити начальника Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області ОСОБА_9 .
Так, ОСОБА_10 повинен був шляхом погроз схилити ОСОБА_9 до співучасті в одержанні неправомірної вигоди.
ОСОБА_9 відводилась роль пособника, який порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод повинен був сприяти в одержанні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 .
ОСОБА_11 в свою чергу повинен був організувати завуальоване одержання неправомірної вигоди через посередників, які не були обізнані про спільний з ОСОБА_10 злочинний план.
Отриману неправомірну вигоду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 мали намір розділити між собою через деякий час після одержання посередниками та переконавшись в тому, що їх не викрито правоохоронними органами.
З метою реалізації спільного з ОСОБА_11 злочинного умислу, 16 вересня 2014року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у АДРЕСА_6 , ОСОБА_10 , перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_9 повідомив про свої наміри ініціювати звільнення та притягнути до відповідальності ОСОБА_12 за порушенняст. 12 Закону України «Про державну службу», запевнивши його, що відповідальність за це буде нести кадровий підрозділ Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області та безпосередньо ОСОБА_9 .
З метою уникнення даних негативних наслідків та невжиття відповідних заходів ОСОБА_10 , діючи умисно згідно розробленого плану, з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_9 роль пособника, який порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод повинен був сприяти в одержанні ним та ОСОБА_11 та ОСОБА_10 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 у розмірі 5000 доларів США.
ОСОБА_9 , сприймаючи погрози ОСОБА_10 щодо відповідальності за порушенняст. 12 Закону України «Про державну службу»,погодився виконувати роль пособника в одержанні працівниками міліції неправомірної вигоди від ОСОБА_12 у розмірі 5000 доларів США.
Одразу ОСОБА_9 , діючи згідно розробленого ОСОБА_11 та ОСОБА_10 плану, викликав на 17 вересня 2014 року до свого службового кабінету ОСОБА_12 , про що повідомив ОСОБА_10 .
У подальшому, 17 вересня 2014 року, приблизно о 10 год., ОСОБА_10 , діючи умисно з корисливих мотивів за попередньою змовою з ОСОБА_11 , перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_6 , під час зустрічі з ОСОБА_12 запевнив останнього про наявність підстав для ініціювання його звільнення та притягнення до відповідальності за вчинене ним правопорушення. При цьому ОСОБА_10 діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_12 , що відповідні заходи вони не вживатимуть за умови передачі неправомірної вигоди у сумі 5000 доларів США.
У продовження спільного злочинного умислу, 24 вересня 2014 року, близько о 13 год., ОСОБА_9 діючи умисно та виконуючи роль пособника, зустрівся у своєму службовому кабінеті з ОСОБА_12 , де шляхом висловлення погроз звільнення із займаної посади, наполягав на виконанні вимог працівників УБОЗ ГУМВС України в Одеській області щодо передачі неправомірної вигоди.
Надалі, 24 вересня 2014 року приблизно о 16 год. ОСОБА_9 , діючи за планом ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , організував останньому зустріч з ОСОБА_12 , під час якої ОСОБА_10 знову нагадав йому про виявлені порушення Закону та наполягав на передачі неправомірної вигоди.
Сприймаючи погрози ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та
ОСОБА_9 про звільнення та притягнення до відповідальності як реальні, ОСОБА_12 , не бажаючи настання негативних наслідків у вигляді звільнення з державної служби, вимушений був погодитись на передачу вказаним особам неправомірної вигоди.
На виконання вимог ОСОБА_10 та ОСОБА_11 29 вересня 2014 року приблизно о 14 год. ОСОБА_12 прибув до службового кабінету
ОСОБА_9 і повідомив про наявність раніше обумовлених 5000 доларів США, про що останній повідомив ОСОБА_10 .
З метою конспірації та уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, 29 вересня 2014 року приблизно о 15 год. ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_10 , організував у службовому кабінеті зустріч ОСОБА_12 з ОСОБА_11 , під час якої останній виконуючи відведену йому роль, з метою прикриття спільної з ОСОБА_10 злочинної діяльності, дав вказівку ОСОБА_12 передати неправомірну вигоду службовим особам ТОВ ВКФ «Тірас» у м. Одеса по вул. Люстдорфська дорога, 140а, де його очікував не обізнаний про вищезазначений злочинний план директор цього підприємства ОСОБА_18 , який є батьком ОСОБА_11 .
Виконуючи вимогу ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та
ОСОБА_10 , 29 вересня 2014 року, приблизно о 16 год. ОСОБА_12 прибув до бухгалтерії ТОВ ВКФ «Тірас» і за вказівкою ОСОБА_18 передав бухгалтеру ОСОБА_19 грошові кошти у сумі 5 000 доларів США для їх подальшої передачі ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи за пособництва ОСОБА_9 здійснили усі дії необхідні для доведення до кінця свого злочинного умислу та отримали від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 5 000 доларів США, що за курсом НБ України складає 64 540 гривень 88 копійок, однак розпорядитися ними не встигли у зв`язку з тим, що їх злочинну діяльність було викрито правоохоронними органами.
За таких обставин вироком суду дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 3ст. 368 КК Україниза кваліфікуючими ознаками - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 5 ст.27 ч. 3 ст.368 КК Україниза кваліфікуючимиознаками -пособництво водержанні службовоюособою неправомірноївигоди длясебе,за невчиненнятакою службовоюособою вінтересах того,хто надаєнеправомірну вигодудії звикористанням наданоїїй владита службовогостановища,предметом якогобула неправомірнавигода узначному розмірі,вчинене запопередньою змовоюгрупою осіб.
Вимоги апеляційних скарг та їх обґрунтування.
Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений
ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_17 подали апеляційні скарги, у яких зазначили, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 закриттю з приводу не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_15 в апеляційній скарзі посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 закриттю з причини відсутності в діях останнього складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційних скарг сторони захисту обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 посилаються на те, що судом не вирішено клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 29 вересня 2014 року з додатком у вигляді картки пам`яті марки «Transcend». Даний доказ здобутий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки проникнення до володіння особи - кабінету бухгалтерії ТОВ ВКФ «Тірас», з метою його огляду здійснено без дозволу слідчого судді на проведення обшуку. Відсутні також відомості щодо подальшого судового контролю за законністю проведення даної слідчої дії. З цієї причини речові докази, а саме вилучені в ході огляду місця події з сумочки ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, які є предметом неправомірної вигоди, також вилучені з порушенням кримінального процесуального закону і є недопустимим доказом. Заява ОСОБА_19 не могла слугувати дозволом на проведення огляду володіння особи - кабінету бухгалтерії ТОВ ВКФ «Тірас».
Недопустимими повинні визнаватися протоколи проведення всіх без виключення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та не відкривались на протязі судового розгляду справи в суді першої інстанції. ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
За твердженням сторін захисту ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у протоколі вручення грошових коштів від 29 вересня 2014 року підпис ОСОБА_12 був відсутній, що є порушенням вимог ч. 5 ст. 104 КПК України. Даний протокол підписаний невідомою особою безпосередньо в суді, що в свою чергу свідчить про фальсифікацію і тягне за собою недопустимість його як доказу.
Також не є доказами у справі лист УСБУ України в Одеській області № 65/4-6970 від 19 вересня 2014 року; пояснення ОСОБА_12 від 19 вересня 2014 року; рапорт о/у ОСОБА_20 від 19 вересня 2014 року; рапорт прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_21 від 22 вересня 2014 року, оскільки вони слугували лише підставами для внесення відомостей до ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження відповідно до вимог ст. 214 КПК України.
Судом не задоволено клопотання сторони захисту ОСОБА_11 щодо необхідності дослідження речового доказу (грошових коштів у розмірі 5000 доларів США), саме тому посилання у вироку на речовий доказ суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Крім того, висновки судуне відповідаютьфактичним обставинамкримінального провадження судом. Так, зокрема стороною обвинувачення не доведено, що грошові кошти в сумі 5000 доларів США ОСОБА_19 повинна була передати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , у зв`язку із чим також не доведено отримання ними неправомірної вигоди від ОСОБА_12 ; між зазначеними обвинуваченими існувала попередня змова на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 ; їх обізнаність щодо призначення ОСОБА_12 на державну службу з порушенням вимог ст. 12 Закону України «Про державну службу»; організацію ОСОБА_11 завуальованого одержання неправомірної вигоди через посередників; висловлення ОСОБА_11 погроз ОСОБА_12 про звільнення; вказівку ОСОБА_11 . ОСОБА_12 передати неправомірну вигоду службовим особам ТОВ ВКФ «Тірас».
Суд не вирішив долю речових доказів (грошових коштів), а також не вирішив питання щодо судових витрат, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку сторони захисту ОСОБА_11 судом порушено кримінальний процесуальний закон (ч. 2 ст. 314 КПК України) щодо проведення підготовчого судового засідання за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , визнаного таким під час судового розгляду.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та їх захисники підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_9 , його захисниця адвоката ОСОБА_13 просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Сторона обвинувачення заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила залишити вирок без змін.
Потерпілий ОСОБА_12 заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважав, що вирок є законним та обґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинувачених та їх захисників, прокурора та потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження; повторно дослідивши докази, щодо дослідження яких було заявлено клопотання апелянтів; перевіривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд доходить висновку про наступне.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62КонституціїУкраїни гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Згідно до положень ч. 1 ст.92КПКУкраїни обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29 червня 1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст. ст. 370, 373КПКУкраїни регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
У відповідності до вимог ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок по даному кримінальному провадженню не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Апелянтами було заявлене клопотання щодо необхідності дослідження ряду обставин, які, на їх думку, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
За результатамитакого дослідженняапеляційним судомвстановлена невідповідністьвисновків судуфактичним обставинамкримінального провадження, істотніпорушення кримінальногопроцесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Обвинувачені ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вину не визнали, надали показання, що у вересні 2014 року не виконували перевірку виконання Головним управлінням пенсійного фонду України в Одеській області у відповідності дост. 5 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Їм не було відомо, що ОСОБА_12 призначено на державну службу нібито усуперечст. 12 Закону України «Про державну службу». Про існування рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 липня 2013 року, яким ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні корупційного адміністративного правопорушення, передбаченогост. 172-7 КУпАП, вони не знали. У них не було злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди у розмірі 5000 доларів США від ОСОБА_12 за невжиття заходів реагування відповідно до ст. 10 Закону України «Про міліцію». Будь-яку неправомірну вигоду від останнього вони не отримували. ОСОБА_10 не погрожував ОСОБА_9 з метою схилити його до співучасті в одержанні неправомірної вигоди. ОСОБА_11 пояснив ОСОБА_22 як проїхати до офісу ТОВ ВКФ «Тірас», оскільки останній цікавився питанням купівлі нерухомості, чим якраз займався батько ОСОБА_11 .
Обвинувачений ОСОБА_9 визнав вину повністю і пояснив, що в отриманні неправомірної вигоди правоохоронцями виконував роль пособника, яка складалася в тому, що він порадив ОСОБА_22 швидше вирішити проблему з працівниками міліції будь-якими шляхами, фактично порадивши йому дати їм гроші, які вони вимагали у ОСОБА_22 , чим сприяв вчиненню злочину, про що шкодує та розкаюється.
Визначивши, що вина обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є доведеною, суд першої інстанції мотивував своє рішення такими доказами:
- показанннями потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_19 , поясненнями ОСОБА_22 , наданими на досудовому розслідуванні,
- листом УСБУ в Одеській області №65/4-6970 від 19 вересня 2014 року, рапортом о/у УСБУ в Одеській області ОСОБА_20 від 19 вересня 214 року, рапортом ОСОБА_21 про виявлення кримінального правопорушення від 22 вересня 2014 року, витягом з кримінального провадження №42014160000000438 від 22 вересня 2014 року,
- протоколом огляду місця події 29 вересня 2014 року з додатком у вигляді картки пам`яті марки «Transcend», згідно якого проведено огляд за адресою: АДРЕСА_7 , а саме: кабінету бухгалтерії № 2422 ТОВ ВКФ «Тірас» за робочим столом ОСОБА_19 , а також особистої сумочки ОСОБА_19 , у якій виявлено та з якої вилучено грошові кошти у сумі 5000 доларів США; заявою ОСОБА_19 від 29 вересня 2014 року, якою ОСОБА_19 надає згоду слідчому ОСОБА_25 та працівникам УСБУ в Одеській області на проведення огляду її робочого кабінету № 2422, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140а, а також огляду її сумки;
- заявою ОСОБА_9 від 29 вересня 2016 року, відповідно до якої останній надає згоду на проведення процесуального огляду його мобільного телефону - IMEI НОМЕР_1 ; протоколом огляду мобільного телефону «Самсунг» сірого кольору GT-C3520, IMEI НОМЕР_1 , з сім-карткою «Київстар» - НОМЕР_2 (тел. НОМЕР_3 ) від 01 жовтня 2014 року, згідно якого було виявлено наступні дані: у розділі «Исходящие» - з`єднання з телефоном НОМЕР_4 ; у розділі «Входящие» з`єднання з телефонами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ; у розділі «Пропущеные» з`єднання з телефоном НОМЕР_4 ;
- протоколом за результатами проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням №42014160000000438 від 29.09.2014 року з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R № 65/4/385 від 29.09.2014 року, згідно якого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі - абонентського номеру - НОМЕР_7 відносно невстановленої особи, зафіксовано факт телефонних розмов та їх зміст між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 24.09.2014 року о 15:12:01, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 24.09.2016 року о 15:21:59, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 24 вересня 2014 року о 15:54:50, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 11:06:43, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 13:16:35, ОСОБА_26 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 14:40:51, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 29 вересня 2014 року о 14:42:02, чоловіком на ім`я ОСОБА_27 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 14:58:20;
- протоколом за результатами проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням №42014160000000438 від 30 вересня 2014 року з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R № 65/4/384 від 29 вересня 2014 року, згідно якого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі системи «Київстар ДмиЕсЕм» - абонентського номеру - НОМЕР_8 відносно ОСОБА_9 , зафіксовано факт телефонних розмов та їх зміст між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 15:21:59, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 11:06:43, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 14:40:51, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 29 вересня 2014 року о 16:13:25, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 29 вересня 2014 року о 16:37:21;
- протоколом за результатами проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням №42014160000000438 від 30 вересня 2014 року з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R № 65/4/385 від 29 вересня 2014 року, згідно якого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі - абонентського номеру - НОМЕР_9 відносно невстановленої особи, отримані фактичні дані про злочин та особу та зафіксовано їх зміст;
- протоколом вручення грошових коштів від 29 вересня 2014 року, згідно якого старшим о/у ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_28 в присутності начальника 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_29 , на виконання постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_30 про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-2763т від 22 вересня 2014 року та постанови про використання заздалегідь ідентифікованих засобів №21/2-2762т від 22 вересня 2014 року, ОСОБА_12 в присутності понятих вручено грошові купюри номіналом 100 доларів США, на загальну суму 5000 доларів США, необхідні для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з вимаганням неправомірної вигоди посадовими особами ГУ Пенсійного фонду України в Одеській області та ГУ МВС України в Одеській області;
- протоколом за результатами проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням №42014160000000438 від 30 вересня 2014 року з додатками у вигляді чотирьох оптичних дисків DVD-R №№ 65/4/380 від 24 вересня 2014 року, 65/4/381 від 24 вересня 2016 року, 65/4/386 від 29 вересня 2016 року, 65/4/387 від 29 вересня 2016 року, згідно якого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дїі -аудіо-, відео контроля особи, відносно ОСОБА_9 зафіксовано факт зустрічей та зміст розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 24 вересня 2014 року о 13:49, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 24.09.2014 року о 16:16 в робочому кабінеті ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 29 вересня 2014 року о 14:36:06, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 29 вересня 2014 року о 15:24:46, факт приходу ОСОБА_12 до кабінету бухгалтерії ТОВ «Тірас» за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140а, будівля бізнес-центру «Вузівський», в якому перебували дві жінки та чоловік та розмови між ними 29 вересня 2014 року о 16:32;
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 30 вересня 2014 року, згідно якого зафіксовано факт зустрічі та зміст розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 24 вересня 2014 року о 13:49; факт телефонної розмови та її зміст між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 15:21:59; факт телефонної розмови та її зміст між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 24 вересня 2014 року о 15:54:50; факт зустрічі та зміст розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у кабінеті ОСОБА_9 24 вересня 2014 року о 16:16; факт телефонної розмови та її зміст між ОСОБА_9 та ОСОБА_31 29 вересня 2014 року о 11:06:43; факт телефонної розмови та її зміст між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 13:16:35; факт зустрічі та зміст розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 29 вересня 2014 року о 14:36:06; факт зустрічі та зміст розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 29 вересня 2014 року о 15:24:46; факт телефонної розмови та її зміст між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 16:13:25; факт перебування ОСОБА_12 у кабінеті бухгалтерії ТОВ «Тірас» за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140а, будівля бізнес-центру «Вузівський», в якому перебували дві жінки та чоловік та розмови між ними 29 вересня 2014 року о 16:32; факт телефонної розмови та її зміст між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 29 вересня 2014 року о 16:37:21; факт затримання 29 вересня 2014 року о 18:01 на виході з приміщення бізнес-центру «Вузівський» співробітниками УСБУ в Одеській області громадянки ОСОБА_19 після чого слідчим першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_32 розпочато огляд місця події;
- листом УСБУ від 30 вересня 2014 року №65/4-7210 прокурору відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_21 , згідно якого встановлено співробітника ГУ МВСУ в Одеській області ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який займає посаду старшого оперуповноваженого в ОВС УБОЗ ГУ МВСУ в Одеській області;
- запитом начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю в Одеській області ОСОБА_33 (виконавець ОСОБА_11 ) від 05 вересня 2014 року №32/5985 до начальника Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області ОСОБА_9 про надання завірених копій документів;
- наказом в.о. начальника Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області ОСОБА_34 про призначення ОСОБА_12 на посаду начальника управління Пенсійного фонду України в Овідіопольському районі Одеської області від 03 квітня 2014 року №93-ос;
- листом голови Овідіопольської районної державної адміністрації Одеської області від 11 березня 2014 року №506/01/01-31/787, яким погоджено призначення ОСОБА_12 на посаду начальника управління Пенсійного фонду України в Овідіопольському районі Одеської області;
- листом заступника Голови правління Пенсійного фонду України від 01 березня 2014 року №8619/07-10, яким погоджено призначення ОСОБА_12 на посаду начальника управління Пенсійного фонду України в Овідіопольському районі Одеської області;
- протоколом огляду мобільного телефону «Самсунг» чорного кольору НОМЕР_10 Imei: НОМЕР_11 , з сім-карткою «Ace Card» - (тел. НОМЕР_12 ) від 01 жовтня 2014 року, вилученого під час огляду місця події 29 вересня 2014 року у ОСОБА_19 , згідно якого в розділі «Исходящие» виявлені наступні дані: з`єднання з телефоном НОМЕР_5 , який записаний у телефонній книзі як « ОСОБА_35 », з`єднання з телефоном НОМЕР_13 , який записаний у телефонній книзі як « ОСОБА_36 », з`єднання з телефоном НОМЕР_14 , який записаний у телефонній книзі як « ОСОБА_37 », з`єднання з телефоном НОМЕР_14 , який записаний у телефонній книзі як « ОСОБА_38 »;
- ухвалою апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні від 14 листопада 2014 року, якою надано дозвіл на використання даних (інформації), які зафіксовані у протоколах №№65/4-7208, 65/4-7163, 65/4-7164, 65/4-7166, 65/4-7207 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
- протоколом огляду CD-R диску «Verbatium» від 20 листопада 2014 року, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, згідно якого було виявлено трафіки телефонних розмов ОСОБА_11 з контактного номеру мобільного телефону НОМЕР_15 та ОСОБА_10 з номеру мобільного телефону НОМЕР_16 , за період з 01 вересня 2014 року по 10 жовтня 2014 року;
- протоколом огляду CD-R диску «Patron» з печаткою ПАТ «МТС Україна» №11 від 21 листопада 2014 року, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, згідно якого було виявлено трафіки телефонних розмов ОСОБА_11 з контактного номеру мобільного телефону НОМЕР_5 , за період з 01 вересня 2014 року по 10 жовтня 2014 року;
- протоколом огляду CD-R диску «Patron» «KS 2755» від 12 січня 2015 року, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, згідно якого було виявлено трафіки телефонних розмов ОСОБА_9 з контактного номеру мобільного телефону НОМЕР_8 , за період з 01 вересня 2014 року по 10 жовтня 2014 року.
Повторно дослідивши докази в обсязі заявленому апелянтами, зокрема допитавши обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_19 , дослідивши протокол огляду місця події, заяву ОСОБА_19 , протокол вручення грошових коштів, протокол про результати аудіо-відео контролю, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій і відеозаписи до них, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказівз точки зору їх достатності, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Щодо доводів апеляційних скарг про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно ізст. 87 КПК Українидокази, отримані внаслідок проведення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
В обґрунтування апеляційних скарг сторони захисту обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 посилаються на те, що судом не вирішено клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 29 вересня 2014 року з додатком у вигляді картки пам`яті марки «Transcend». Даний доказ здобутий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки проникнення до володіння особи - кабінету бухгалтерії ТОВ ВКФ «Тірас», з метою його огляду здійснено без дозволу слідчого судді на проведення обшуку. Відсутні також відомості щодо подальшого судового контролю за законністю проведення даної слідчої дії. З цієї причини речові докази, а саме вилучені в ході огляду місця події з сумочки ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, які є предметом неправомірної вигоди, також здобуті з порушенням кримінального процесуального закону і є недопустимим доказом. Заява ОСОБА_19 не могла слугувати дозволом на проведення огляду володіння особи - кабінету бухгалтерії ТОВ ВКФ «Тірас».
Згідно з матеріалами справи та оскарженим вироком суду, прокурором у якості доказів надано протокол огляду місця події від 29 вересня 2014 року з додатком у вигляді картки пам`яті марки «Transcend», а також заяву ОСОБА_19 про надання дозволу на проведення огляду володіння особи - кабінету бухгалтерії ТОВ ВКФ «Тірас». Дані докази визнані судом належними і допустимими та враховані у вироку як такі, щодоводять винуватість обвинувачених.
Відповідно дост. 30 Конституції Українине допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Однією із загальних засад кримінального провадження є недоторканість житла та іншого володіння особи, згідно ст. ст.7,13 КПК України. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 13 КПК України).
Втілюючи у життя нормиКонституції Українита міжнародних нормативно-правових актів щодо забезпечення недоторканості житла та іншого володіння особи, кримінальний процесуальний закон установлює імперативну вимогу про неможливість проникнення до вказаних об`єктів та встановлює винятки із загального правилащодо можливості такого проникнення тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ними володіє.
Так, згідност. 233 КПК України,ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Під іншим володінням особи законодавець розуміє транспортний засіб, земельну ділянку, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, тощо, які знаходяться у володінні особи.
Відповідно до практики ЄСПЛ (Європейський суду з прав людини) поняття «житло» у п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватись на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення. На цьому неодноразово наголошував ЄСПЛ (рішення ЄСПЛ «Джілоу проти Сполученого Королівства» від 24 листопада 1986 року; «Чаппел проти Сполученого Королівства» від 30 березня 1989 року; «Німітц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року; «Функе проти Франції» від 25 лютого 1993 року; «Компанія «ОСОБА_40» та інші проти Франції» від 16 квітня 2002 року; «Прокопович проти Російської Федерації» від 18 листопада 2004 року; «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року; «МакКей-Копецький проти ОСОБА_4» від 19 вересня 2006 року та інші).
У відповідності до ч. 2ст. 237 КПК Україниогляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цьогоКодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
У той же час у ч. 2ст. 234 УПК Українизазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно до ч. 3ст. 233 КПК Українислідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором, зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогамист. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку передбаченомуст. 255 цього Кодексу.
У вироку зазначено, що протоколом огляду місця події від 29 вересня 2014 року з додатком у вигляді картки пам`яті марки «Transcend», на якій збережено запис огляду місця події, проведено огляд навпроти будівлі бізнес-центру «Вузівський», який має сім поверхів, за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140а, а саме: кабінету бухгалтерії №2422 ТОВ ВКФ «Тірас» за робочим столом ОСОБА_19 , а також особистої сумочки ОСОБА_19 , в ході проведення якого виявлено та вилучено грошові кошти у сумі: 16 200 гривень, 506 доларів США, 2800 гривень, 380 євро, 5000 доларів США, які були поміщені та опечатані у поліетиленовому прозорому пакеті. Заявою від 29 вересня 2014 ОСОБА_19 надала згоду слідчому ОСОБА_25 та працівникам УСБУ в Одеській області на проведення огляду її робочого кабінету № 2422, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140а, а також огляду її сумки.
Дані докази повторно досліджено також судом апеляційної інстанції за ініціативи апелянтів.
Грошові кошти в сумі 5000 доларів США, вилучені із сумочки ОСОБА_19 при проведенні огляду місця події, визнано речовими доказами. В ході огляду місця події 29 вересня 2014 року з дослідженої судом запису цієї процесуальної дії не вбачається, що слідчим запропоновано та ОСОБА_19 надано заяву щодо згоди на огляд службового кабінету.
Свідок ОСОБА_19 , допитана в судових засіданнях судами першої та другої інстанцій, пояснила, що у день проведення огляду місця події дозволу на його проведення не надавала. Письмову згоду на огляд приміщення вона надала через тиждень після проведення огляду, при цьому не була ані власником, ані володільцем цього приміщення.
Апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку, проведення огляду місця події фактично носило характер обшуку. Як убачається з вказаних протоколів, єдиною метою цих слідчих дій було виявлення предмету скоєння злочинугрошових коштів, які за версією сторони обвинувачення були передані як неправомірна вигода, оскільки при огляді правоохоронцями відкривалися шухляди столів та інших меблів, переглядався зміст власної сумочки свідка ОСОБА_19 .
Тобто можливо стверджувати, що в цьому конкретному випадку був здійснений не огляд місця події, а фактично був проведений обшук.
Прокурор підтвердив апеляційному суду, що з клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень закону отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом як доказ вини обвинувачених.
Правовий висновок щодо неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події зазначений зокрема в постановах Верховного Суду від 07 червня 2018 року (справа №740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа №266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа №380/157/14-к), в яких касаційний суд зазначив, що таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст. 233, ч. 2 ст.234 КПК України.
Доводи прокурора про те, що огляд проведений на підставі заяви свідка ОСОБА_19 , не можна брати до уваги як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді, оскільки Верховний Суд у своїх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі №266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі №159/451/16-к) зазначив, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої. Тим більше, як встановлено в суді першої інстанції та під час допиту ОСОБА_19 в суді апеляційної інстанції, письмову згоду на огляд приміщення вона надавала через тиждень після проведення огляду, при цьому не була ані власником, ані володільцем цього приміщення.
Згідно зіст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободкожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 конвенції повинне бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Таким чином, суду не надано доказів про звернення прокурора або слідчого, за погодженням з прокурором, з клопотанням до слідчого судді щодо отримання ухвали на проведення огляду чи обшуку в порядку ч. 3ст. 233 КПК Українипісля здійснення таких дій, також, як і даних щодо здійснення суддею наступного судового контролю за проведеною слідчою дією та отримання ухвали слідчого судді. При судовому розгляді з`ясовано, що огляд місця події - офісного приміщення проводився без дозволу слідчого судді.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що докази сторони обвинувачення, а саме протокол огляду місця події від 29 вересня 2014 року з додатком у вигляді картки пам`яті марки «Transcend», речові докази грошові кошти в сумі 5000 доларів США, а також заява ОСОБА_19 про надання дозволу на проведення огляду володіння особи, є недопустимими доказами, тому їх неможливо використати у якості доказів на підтвердження доведеності вини обвинувачених.
Щодо доводів апеляційних скарг про помилковість визнання районним судом в якості доказів документів, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР.
Також апеляційний суд погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що висновок суду першої інстанції щодо визнання в якості доказів: листа УСБУ України в Одеській області № 65/4-6970 від 19 вересня 2014 року; пояснення ОСОБА_12 від 19 вересня 2014 року; рапорту о/у ОСОБА_20 від 19 вересня 2014 року; рапорту прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_21 від 22 вересня 2014 року, підлягають задоволенню з таких підстав.
Частиною 1 статті 84 КПК України передбачено, що доказами вкримінальному провадженніє фактичнідані,отримані упередбаченому цимКодексом порядку,на підставіяких слідчий,прокурор,слідчий суддяі судвстановлюють наявністьчи відсутністьфактів таобставин,що маютьзначення длякримінального провадженнята підлягаютьдоказуванню.
Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.Положенняпро Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
Згідно з матеріалами справи, лист УСБУ України в Одеській області № 65/4-6970 від 19 вересня 2014 року; пояснення ОСОБА_12 від 19 вересня 2014 року; рапорт о/у ОСОБА_20 від 19 вересня 2014 року; рапорт прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_21 від 22 вересня 2014 року, отримані до того як розпочате досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні та слугували підставами для внесення відомостей до ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження відповідно до вимог ст. 214 КПК України.
Щодо доводів апеляційних скарг про недопустимість доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
В обґрунтування доведеності винуватості обвинувачених суд у вироку зазначив докази, отримані у кримінальному провадженні в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій. До них відносяться:
- протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 29 вересня 2014 року зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі - абонентського номеру НОМЕР_7 з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R №65/4/385 від 29 вересня 2014 року;
- протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 30 вересня 2014 року зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі системи «Київстар ДжиЕсЕм» абонентського номеру НОМЕР_8 з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R №65/4/384 від 29 вересня 2014 року;
- протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 30 вересня 2014 року зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонентського номеру НОМЕР_9 з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R № 65/4/385 від 29 вересня 2014 року;
- протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 30 вересня 2014 року аудіо-, відеоконтролю особи з додатком у вигляді чотирьох оптичних дисків DVD-R №65/4/380 від 24.09.2014, № 65/4/381 від 24 вересня 2014, № 65/4/386 від 29 вересня 2014, №65/4/387 від 29 вересня 2014 року;
- протокол контролю за вчиненням злочину від 30 вересня 2014 року.
Стороною захисту заявлялося клопотання щодо визнання даних доказів недопустимими, оскільки їй не було надано для ознайомлення в порядку ч. 2 ст. 290 КПК України ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також постанову прокурора, яка слугувала підставою для проведення контролю за вчиненням злочину. Однак зазначенеклопотання судомпершої інстанціїзалишено беззадоволення.
За результатами апеляційного розгляду знайшли підтвердження доводи апеляційних скарг щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, які слугували підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_39 за №6241т від 23 вересня 2014 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_39 за №6242т від 23 вересня 2014 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_39 за №6243т від 23 вересня 2014 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_39 за №6215т від 22 вересня 2014 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_39 за №6217т від 22 вересня 2014 року, постанови прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_21 за №21/2-2763т від 22 вересня 2014року про проведення контролю за вчиненням злочину.
Згідно п. п. 5.9, 5.10 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій, до повноважень прокурора, який здійснює повноваження прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, належить право приймати рішення щодо розсекречення грифів секретності МНІ, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів.
Прийняття рішення про розсекречення матеріалів є правом прокурора, але скористатися ним прокурор має до відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, якщо вважає за необхідне використати цей доказ на підтвердження обвинувачення.
В п. п. 5.27, 5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій зазначено, що до розсекречених та долучених до матеріалів кримінального провадження доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, зобов`язані повідомити стороні захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів, які є в його розпорядженні та які він має намір використати як докази у суді.
Згідно Постанови Верховного Суд України від 16 березня 2017 року №5-364кс16, не відкриття матеріалів НСРД стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Велика Палата Верховного Суду України постановою від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к зазначила, що підстав для відходувід правового висновку Верховного Суду України у постанові №5-364кс16 від 16 березня 2017 року не має, роз`яснила та доповнила його.
Зокрема, згідно п. 56 постанови для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставоюїх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
У п. п. 57, 58, 62 зазначеної постанови Великою Палатою ВСУ зазначено, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України,то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, є не допустимими доказами.
Постановою Верховного Суду від 25 липня 2018 року №554/12215/15-к встановлено, що невідкриття матеріалів негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-відеоконтролю особи в порядкуст. 290 КПК Україниє окремоюпідставою длявизнання такихматеріалів недопустимимияк доказів.Відкриттю вобов`язковомупорядку підлягаютьі матеріали,які єправовою підставоюпроведення такихдій,що забезпечитьможливість перевіркистороною захистута судомдопустимості результатівтаких дійяк доказів.
У постанові Великої Палати Верховного Суду України (справа №640/6847/15-к) від 16 жовтня 2019 року виказано правову позицію, якою доповнено попередні позиції Верховного Суду України щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД.
Так у зазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду України вказано, що, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
При судовому розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 стороною обвинувачення не доведено, що рішення прокурора про розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, вищезазначені ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_39 , а також постанова прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_21 за №21/2-2763т від 22 вересня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину, що стали підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відкривалися стороні захисту в порядку передбаченому ст. 290 КПК України, що є підставою для визнання доказів, отриманих на їх підставі, недопустимими. Не доведено також прокурором своєчасність вжиття всіх необхідних та залежних від сторони обвинувачення заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, та їх отримання.
Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що в результаті невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, щодо відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД порушено право обвинувачених на захист, і відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, яке тягне за собою визнання доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими.
У зв`язкуз викладенимнедопустимими доказамиапеляційний судвизнає протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 29 вересня 2014 року - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі - абонентського номеру НОМЕР_7 з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R №65/4/385 від 29 вересня 2014 року; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 30 вересня 2014 року зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі системи «Київстар ДжиЕсЕм» абонентського номеру НОМЕР_8 з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R № 65/4/384 від 29 вересня 2014 року; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 30 вересня 2014 року зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонентського номеру НОМЕР_9 з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R №65/4/385 від 29 вересня 2014року; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 30 вересня 2014 року аудіо-, відеоконтролю особи з додатком у вигляді чотирьох оптичних дисків DVD-R №65/4/380 від 24 вересня 2014 року, №65/4/381 від 24 вересня 2014 року, №65/4/386 від 29 вересня 2014 року, №65/4/387 від 29 вересня 2014 року; протокол проведення негласного розшукового заходу від 30 вересня 2014 року - контролю за вчиненням злочину від 30 вересня 2014 року.
Згідно доводів апелянтів при судовому розгляді справи відбулась підробка письмових доказів, а саме протоколу вручення грошових коштів від 29 вересня 2014 року, який не містив підпис ОСОБА_12 , був підписаний невідомою особою при невідомих обставинах в ході розгляду справи судом першої інстанції.
З метою встановлення або спростування даних обставин апеляційним судом було досліджено аудіозапис судового засідання, яке відбулося 31 липня 2015 року (з 10:25:03 /00:01:51/ до 10:28:04 /00:04:28/), в ході проведення якого судом першої інстанції досліджувався письмовий доказ - протокол вручення грошових коштів від 29 вересня 2014 року. Із звукозапису вбачається, що сторона захисту просила звернути увагу суду на відсутність підпису ОСОБА_12 на даному протоколі. Головуюча особисто запитала у потерпілого про причини відсутності підпису, на що останній відповів, що не знав, де саме мав поставити підпис, а йому ніхто не пропонував його поставити саме у цьому протоколі. На дану обставину також просили звернути увагу обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх захисники під час виступу у дебатах. З зазначеного вбачається, що судом першої інстанції встановлена відсутність підпису ОСОБА_12 , але в подальшому суд посилається на цей доказ, у якому вже наявний підпис ОСОБА_12 .
У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції допустив суперечність, зазначивши: «суд спростовує і залишає поза увагою та визнає безпідставними доводи сторони захисту в частині відсутності в протоколі вручення грошових коштів від 29 вересня 2014 року підпису ОСОБА_12 , оскільки при безпосередньому дослідженні вказаного протоколу в судовому засіданні підпис ОСОБА_12 та інших учасників процесуальної дії у протоколі наявні були». Такі висновки суду першої інстанції не відповідають дійсності та спростовуються записом судового засідання, які досліджені судом апеляційної інстанції.
При дослідженні цього протоколу в суді апеляційної інстанції підпис ОСОБА_12 був наявний. З цього можна зробити висновок, що його підпис з`явився на протоколі вручення грошових коштів в ході досудового розслідування 29 вересня 2014 року після його дослідження в суді першої інстанції до ухвалення вироку, коли жодна особа, окрім складу суду, не мала доступу до матеріалів справи. І хоча наявність, або відсутність цього підпису не має вирішального значення для доведеності чи недоведеності вини обвинувачених, не може бути залишеним в силі вирок, який ґрунтується на завідомо для суду підроблених письмових доказах.
Дана обставина свідчить про відсутність підпису ОСОБА_12 в протоколі є істотним порушенням кримінального процесуального закону при складанні протоколу вручення грошових коштів від 29 вересня 2014 року, а саме ч. 5 ст. 104 КПК України, у якій зазначено, що протокол підписуютьусі учасники,які бралиучасть упроведенні процесуальноїдії.
У протоколі вручення грошових коштів від 29 вересня 2014 року зазначено, що дана слідча дія проведена на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_21 за №21/2-2763т від 22 вересня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину, а також постанови прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих засобів №21/2-2762 від 22 вересня 2014 року, але не визначено місце де цей протокол було складено.
Таким чином, вручення грошових коштів ОСОБА_12 проведено у межах контролю за вчиненням злочину, який відповідно до вимог кримінального процесуального закону є видом негласних слідчих (розшукових) дій.
У зв`язку з тим, що апеляційний суд дійшов висновку щодо недопустимості всіх доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій з причини невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо необхідності відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, то і доказ у виді протоколу вручення грошових коштів від 29 вересня 2014 року ОСОБА_12 , здобутий у межах НСРД (контролю за вчиненням злочину), суд також визнає недопустимим.
Щодо доводів апеляційних скарг про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
За результатами повторного дослідження доказів апеляційний суд встановив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, якими у вироку обґрунтовується доведеність вини обвинувачених.
Так, зокрема, суд першої інстанції не надав оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що 17 вересня 2014 року, тобто в день, коли, згідно пояснень потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 нібито пропонував йому надати неправомірну винагороду у розмірі 5000 доларів США, останній перебував у приміщенні УБОЗ ГУ МВС в Одеській області, тому не міг спілкуватися з ОСОБА_12 .
Показання обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджуються відповідями УБОЗ ГУ МВС України в Одеській області від 22 грудня 2014 року №22-12 від 24 грудня 2014 року на адвокатський запит захисника ОСОБА_17 , а саме копією журналу №1725 обліку громадян, запрошених до УБОЗ УМВС України в Одеській області, в якому зазначено про перебування у приміщенні УБОЗ УМВС України в Одеській області 17 вересня 2014 року з 10.00 год. до 11.20 год. у ОСОБА_10 лише громадянина ОСОБА_40 , що виключає спілкування ОСОБА_10 17 вересня 2014 року у приміщенні УБОЗ УМВС України в Одеській області з ОСОБА_12 .
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає недоведеними обставини, якими суд першої інстанції обґрунтував винуватість обвинувачених.
В оскарженому вироку зазначено,що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 отримали від ОСОБА_12 неправомірну вигодуу вигляді5000доларів СШАта мали намір її розділити між собою через деякий час після одержання посередниками, переконавшись в тому, що їх не викрито правоохоронними органами. Такі висновки суду не підтверджується фактичними обставинами кримінального провадження, оскільки відсутні будь-які докази того, що обвинувачені взагалі отримували неправомірну вигоду. Грошові кошти в сумі 5000 доларів США, які потерпілий ОСОБА_12 передав ОСОБА_19 .
Свідок ОСОБА_19 , надала у судовому засіданні показання про те, що не повинна була передавати кошти ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Сторона обвинувачення не надала доказів, які б спростовували такі пояснення ОСОБА_19 та обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .
Також не підтверджуються доказами у кримінальному провадженні висновки суду стосовно того, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мали попередню змову на отримання ними неправомірної вигоди від ОСОБА_12 . Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обговорювали між собою питання отримання від ОСОБА_12 будь-яких грошових коштів, та взагалі згадували прізвище ОСОБА_12 під час спілкування між собою.
Під час єдиної зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в приміщенні приймальні ОСОБА_9 , яка відбулась 29 вересня 2014 року, розмов між ними про необхідність передачі грошових коштів не було, що підтвердив ОСОБА_12 в суді першої та апеляційної інстанції.
Допитаний у суді апеляційної інстанції ОСОБА_12 також зазначив, що ОСОБА_10 грошових коштів для передачі будь-кому у нього не вимагав та не схиляв його до продажу особистого майна.
Є недоведеним також факт того, що ОСОБА_11 повинен був організувати завуальоване одержання неправомірної вигоди через посередників, які не були обізнані про спільний з ОСОБА_10 злочинний план. Будь-яких доказів того, що ОСОБА_11 мав на меті одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, стороною обвинувачення суду не надано. Допитаний у судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 підтвердив, що ОСОБА_11 не просив його завезти до приміщення ТОВ «ВКФ «Тірас» будь-які грошові кошти.
Не грунтується на фактичних обставинах кримінального провадження також висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , будучи обізнаними про форми та методи викриття злочинної діяльності, діючи з корисливих мотивів, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди у розмірі 5000 доларів США від ОСОБА_12 за невжиття заходів реагування відповідно до ст. 10 Закону України «Про міліцію», розробили план до реалізації якого вирішили залучити начальника Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 було відомо, що ОСОБА_12 призначений на державну службу усупереч ст. 12 Закону України «Про державну службу», оскільки рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 липня 2013 останнього визнано винним у вчиненні корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, що у відповідності до ч. 1 п. 5 ст. З0 Закону України «Про державну службу» є підставою для припинення державної служби ОСОБА_9 .
Так в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які фактичні дані щодо притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 липня 2013, оскільки таке рішення суду не надавалося прокурором як доказ, у особовій справі ОСОБА_12 також відсутні відомості про вчинення останнім будь-якого корупційного правопорушення та притягнення у зв`язку з цим до адміністративної відповідальності.
Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 надав пояснення про те, що у нього склалося враження, що «його розводять на гроші», тим самим підтвердив, що у нього були відсутні підстави передавати грошові кошти за невчинення дій, пов`язаних з розслідуванням обставин притягнення його до адміністративної відповідальності та призначення на державну службу, оскільки він вважав, що призначений на посаду начальника управління Пенсійного фонду України в Овідіопольському районі Одеської області без порушень діючого законодавства. Він побоювався якихось абстрактних дій працівників міліції, вважаючи, що «якщо вони захочуть, то зможуть нашкодити», не пояснивши, які об`єктивні причини в нього вважати, що це може мати місце. Під час допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_12 пояснив, що особисто ОСОБА_10 йому нічим не погрожував, тільки ОСОБА_9 пояснював, що якщо він не вирішить проблему, то можуть настати негативні для нього наслідки, не розкриваючи конкретний зміст таких наслідків.
Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину повністю, погодився із визнанням його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, та не оскаржив вирок суду. Пояснив, що при вивченні особової справи ОСОБА_12 будь-яких порушень при призначенні останнього на посаду не було виявлено. Виходячи з даних показань ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції вважає, що не доведено наявність у ОСОБА_9 на час інкримінованого йому злочину реальних підстав для схиляння ОСОБА_12 «вирішити питання» з правоохоронними органами, яке складалось б у передачі працівникам міліції неправомірної вигоди, оскільки будь-яких дійсних загроз від дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , пов`язаних з незаконністю призначення на посаду ОСОБА_12 не було. Будь-яких грошових коштів у нього ОСОБА_10 не вимагав. Відповідно у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не існувало підстав для вчинення будь-яких дій стосовно ОСОБА_12 відповідно до ст. 10 Закону України «Про міліцію» з використанням службового становища, які б могли погіршити положення останнього, та за які мало б сенс передавати їм неправомірну вигоду з метою невчинення ними таких дій.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що сам ОСОБА_9 , маючи власні мотиви, можливо мав намір штучно створити у ОСОБА_12 хибне враження, що він призначений на посаду незаконно і може бути звільнений, примушував його «вирішувати проблему» з працівниками правоохоронних органів, якої реально не існувало, але стороною обвинувачення доказів такої поведінки ОСОБА_9 не надано. Визнання своєї вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд вважає помилковим, яке ґрунтується на неправильній оцінки обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником зібраних судом доказів.
Недопустимим доказом є пояснення ОСОБА_12 від 19 вересня 2014 року, в яких він вказує на факт протиправної поведінки відносно нього з боку ОСОБА_9 , та невідомого йому раніше співробітника ГУ МВС в Одеській області на ім`я ОСОБА_41 , оскільки, відповідно до ч.1, 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції не надає правової оцінки іншим доводам, викладеним в апеляційних скаргах, зокрема тим, що судом першої інстанції неправильно встановлено, що злочин, у скоєні якого обвинувачуються ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 є закінченим. В разі недоведеності скоєння самого кримінального правопорушення, не має правового значення, чи був він закінчений, або вчинявся лише замах на нього. Також, суд не надає правову оцінку доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_15 про те, що суд першої інстанції після визнання ОСОБА_12 потерпілим під час розгляду справи по суті, не повернувся до стадії підготовчого засідання. Такі доводи щодо порушення процесуальних прав судом першої інстанції суд апеляційної інстанції розглядав би тільки у разі, якщо б сам потерпілий ОСОБА_12 зазначив їх у своїй апеляційній скарзі, крім цього апеляційний суд звертає увагу, що під час проведення підготовчого засідання ОСОБА_12 перебував в статусі свідка.
Висновки апеляційного суду.
Таким чином,судом апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду справи встановлено, що досудовим розслідуванням допущені істотніпорушення вимогкримінального процесуальногозаконодавства щодозбору тазакріплення доказів, які надають підстави длявизнання їх недопустимими, неналежними танедостовірними доказами, а висновки суду першої інстанції щодо доведеностівини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не підтверджуються фактичними обставинами кримінального провадження, що в свою чергу потягло незаконне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність, тобто призначення обвинуваченим кримінального покарання.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинувачених, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість та незаконність прийнятого районним судом рішення. За змістом ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Під час судового провадження районний суд не забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст. ст.23,94 КПК України, допитавши обвинувачених, потерпілого та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого вст. 63 Конституції Українипринципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370КПК Українипро те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачяться на її користь, прийшов до висновку про недоведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.
Таким чином, проаналізувавши доводи апелянтів про наявність підстав для скасування вироку районного суду, апеляційний суд дійшов висновку про їх обґрунтованість та необхідність задоволення, оскільки встановлені обставини, що свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які, відповідно до положень ст. ст. 411, 412 КПК України, є підставами для скасування оскарженого вироку та закриття кримінального провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.27 ч. 3 ст.368КК України і вичерпанням можливості їх отримати.
Пунктом 3 частини 1 статті 284 КПК України, передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбаченістаттею 284цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти рішення на користь ОСОБА_9 , в інтересах якого апеляційна скарга не надійшла, оскільки розгляд апеляційних скарг інших учасників судового процесу дає підстави для прийняття такого рішення на його користь.
В апеляційних скаргах сторони захисту ОСОБА_11 зазначено на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки вироком не вирішено долю речових доказів, у тому числі грошових коштів, а також не вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку, між іншим, зазначаються рішення щодо речових доказів, рішення про відшкодування процесуальних витрат.
За результатами апеляційного розгляду справи встановлено, що вирок Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів не містить, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, які стосуються змісту вироку.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл процесуальних витрат, що передбачене ч. 3 ст. 124 КПК України.
У зв`язку з тим, що відповідно до даної ухвали Одеського апеляційного суду обвинувальний вирок Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, судові витрати підлягають відшкодуванню з Державного бюджету України.
Арешт, накладений на майно в межах даного кримінального провадження, підлягає скасуванню.
Долю речових доказів слід вирішити у відповідності з вимогамист. 100 КПК України.
Керуючись ст. ст.284,376,404,405,407,409,411, 412,419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_17 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_15 - задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси, від 19 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яким їх визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, ОСОБА_9 , якого визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.27 ч. 3 ст.368 КК України, - скасувати.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України, закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Запобіжні заходи стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_26 (кожного окремо) скасувати.
Визнані під час досудового розслідування речовими доказами:
-грошові кошти в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США відповідно до п. 5 ч. 9 ст.100 КПК України повернути ОСОБА_12 ;
- диски із відеозаписами DVD-R на яких збережено записи НСРД , та картки пам`яті з додатком у вигляді картки пам`яті марки «Transcend», на якій збережено запис огляду місця події 29 вересня 2014 р., протокол вручення грошових коштів -зберігатив матеріалах судового провадження.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_42 від 26 січня 2015 р. на автомобіль ГАЗ 24, д/н НОМЕР_17 , 1992 року випуску, та квартиру АДРЕСА_8 , що належать на праві власності ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , скасувати.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_42 від 26 січня 2015 року на автомобіль Dacia Clima, д/н НОМЕР_18 , кузов НОМЕР_19 , 2002 року виготовлення; автомобіль Opel Astra д/н НОМЕР_20 , кузов № НОМЕР_21 , 2005 року випуску; Ssang Yong Kyron,д/н НОМЕР_22 , кузов НОМЕР_23 , 2010 року виготовлення, що належать на праві власності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , скасувати.
Процесуальні витрати підлягають відшкодуванню з Державного бюджету України.
Ухвала набирає законної сили з моментуїї оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
