11-кп/804/150/20
233/2935/15-к
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:
судді-доповідача Сєдих А.В.
суддів Преснякової А.А., Гєрцика Р.В.
секретаря Мацегори М.М.
за участю прокурора Шаховського Д.В.
захисника Замури М.М.
обвинуваченого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Дубровського В.О. на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кочубеївка Чутівського району Полтавської області, громадянина України, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ст. 128, ч.2 ст. 365 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 115 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі; за ст. 128 КК України у вигляді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст. 365 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки. Стягнувши з Управління міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області на користь ОСОБА_2 у відшкодування матеріальної шкоди 29052 гривні 00 копійок. Стягнувши з Управління міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області на користь ОСОБА_2 на відшкодування моральної шкоди 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень. Стягнувши з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 700 гривень 02 копійки. Вирішено питання щодо долі речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду першої інстанції, 17 грудня 2014 року приблизно о 6-ій год 30 хв ОСОБА_1 , будучи працівником правоохоронного органу, залученим до несення служби по охороні громадського порядку в районах проведення антитерористичної операції, безпосередньо виконуючи свої службові обов`язки, в ході несення служби на блокпосту МВС України М-09, розташованому при в`їзді до м. Костянтинівки Донецької області з боку вул. Мирошниченка, здійснював контрольно-пропускний режим осіб і транспорту, що рухалися в напрямку м. Костянтинівки Донецької області.
У зазначений час у напрямку м. Костянтинівки Донецької області рухався автомобіль ВАЗ 2113, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_3 , в салоні якого в якості пасажирів на передньому пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_4 , а на задньому - ОСОБА_5 ..
При перевірці документів цих осіб та автомобіля ОСОБА_4 запитав, як доїхати до м. Вуглегірська Донецької області. Після здійснення перевірки документів та огляду вмісту багажника автомобіля ВАЗ 2113 зазначеним особам було дозволено продовжувати рух.
Далі ОСОБА_1 , будучи роздратованим питанням ОСОБА_4 , наказав ОСОБА_3 з`їхати на автомобілі в бік правого узбіччя, після чого безпідставно почав повторно перевіряти документи та оглядати вміст багажника автомобіля ВАЗ 2113. При цьому, при перевірці документів вказаних осіб ОСОБА_1 висловив своє незадоволення відсутністю у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 паспортів громадян України.
Після перевірки документів та огляду вмісту багажника автомобіля ВАЗ 2113 ОСОБА_4 повторно запитав у ОСОБА_1 як проїхати до м. Вуглегірська Донецької області, після чого у останнього на ґрунті неприязних відносин, що створилися раптово, виник умисел на вбивство потерпілого.
Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_4 , порушуючи вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, пункту 1 ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України, а також положення нормативних актів, якими регламентовано порядок застосування зброї та права осіб в районі проведення антитерористичної операції, - пунктів 2, 3, 5, 6 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про міліцію», пунктів 1-3 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», підпунктів 9.1, 9.5, 9.6 Інструкції із заходів безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року № 657, ОСОБА_1 , перевищуючи свої службові повноваження, підійшов до передньої пасажирської дверки автомобіля ВАЗ 2113, привів ввірений йому по службі автомат «АК-74», калібру 5,45 мм, заводський номер НОМЕР_2 , у бойову готовність шляхом зняття його із запобіжника та досилання патрону в патронник, після чого умисно здійснив один постріл у бік ОСОБА_4 , внаслідок чого потерпілий від отриманого кульового поранення правої бічної поверхні шиї помер.
При цьому, здійснюючи в бік ОСОБА_4 умисний постріл, ОСОБА_1 , діючи неумисно щодо заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_3 , не передбачав можливості настання наслідків у виді спричинення вогнепального поранення останньому, хоча, будучи працівником органу внутрішніх справ, мав теоретичні знання та практичні навички поводження із вогнепальною зброєю і розуміючи небезпечність наслідків здійсненого ним пострілу із ввіреного автомату «АК-74», калібру 5,45 мм, повинен був і міг їх передбачити, що після пострілу куля може пройти скрізь тіло (шию) ОСОБА_4 та спричинити поранення ОСОБА_3 , який в момент пострілу знаходився в автомобілі на сидінні водія за ОСОБА_4 .. Внаслідок чого ОСОБА_3 було заподіяно наскрізне вогнепальне кульове поранення та спричинено тяжкі тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі захисник Дубровський В.О. просить вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Вказує, що під час нового розгляду судом не виконано вимоги ч.3 ст. 415 КПК України. Протоколи слідчих експериментів за участю обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_5 є недопустимими доказами, оскільки відсутні оригінальні примірники відеозаписів цих слідчих дій. Крім того, відомості, зафіксовані у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_3 не відповідають даним зафіксованим на відеозаписі цієї слідчої дії. Визнавальні свідчення обвинувачений надав під тиском органу досудового розслідування. Постанови про закриття провадження є незаконними та необґрунтованими. Свідок ОСОБА_5 не мав законних підстав використовувати автомобіль ВАЗ 211340, 16 - 17 грудня 2014 року. Суд безпідставно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки у нього не було умислу на вбивство ОСОБА_4 .. Пояснення свідка ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_3 є неправдивими та суперечать встановленим обставинам щодо механізму вчинення обвинуваченим пострілу. Не визначено відстань з якої був здійснений постріл. Розташування трупа на місці події свідчить про те, що він якимсь чином намагався рухатись, тобто ОСОБА_4 не помер від отриманого вогнепального поранення. Під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено місця та часу настання його смерті. Висновки суду про те, що обвинувачений здійснив постріл з належного йому автомата АК 74 не підтверджені жодними доказами. Під час судового провадження ОСОБА_1 неодноразово та безпідставно продовжували запобіжний захід у виді тримання під вартою, що свідчить про упереджене обвинувальне ставлення суду до його особи.
Зазначена апеляційна скарга апеляційним судом вже перевірялась та ухвалою апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2018 року вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_1 в частині визнання останнього винуватим та засудження за ч.2 ст. 365 КК України скасовано та закрито в цій частині кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного злочину. Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_1 скасовано в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_2 та стягнення з УМВС України в Полтавській області на користь останньої матеріальної та моральної шкоди у розмірі 529052,00 гривень, з направленням справи в цій частині на новий розгляд в порядку цивільного судочинства. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
В подальшому вищезазначену ухвалу апеляційного суду було скасовано постановою Верховного суду від 15 жовтня 2019 року в частині закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України та призначено в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У зв`язку з наведеним вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом тільки в частині визнання винним та засудження ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника Дубровського В.О. задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, а саме ч.2 ст. 365 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.
Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України та відповідно кваліфікував його дії.
Колегія суддів зазначає, що хоча обвинувачений не визнає вини в скоєному ним злочині, однак перевіривши матеріали кримінального провадження колегією суддів встановлено, що вина обвинуваченого ОСОБА_1 повністю підтверджується доказами, які містяться в матеріалах провадження.
Доводи захисника Дубровського В.О. про те, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду у своїй сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення є недоведеним, а також наполягання на тому, що докази були отримані без додержання вимог закону, являються надуманими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження. Крім того, колегія суддів вважає, що сторона захисту хоче таким чином уникнути відповідальності за вчинений ОСОБА_1 злочин.
Твердження сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_1 не має складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, являються надуманими та такими, що спростовуються наступними обставинами.
Так, відповідно до диспозиції ч.1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч.2 ст. 365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч.1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
Отже, при конструюванні складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК, наслідки, на які вказано в частині першій цієї статті, заміщуються іншою ознакою. Таку ознаку злочину становить спосіб перевищення влади чи службових повноважень - застосування насильства, погроза його застосування, застосування зброї чи спеціальних засобів, болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії. Очевидним є те, що зазначений спосіб, незалежно від наявності чи відсутності наслідків, суттєво підвищує суспільну небезпечність протиправних дій, оскільки становить посягання на найвищі відповідно до статті третьої Конституції України соціальні цінності - людину, її здоров`я, честь, гідність, недоторканість і безпеку, правову охорону яких також гарантовано статтею третьою Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо безумовної заборони нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження і покарання.
Невід`ємні права кожної людини на зазначені вище блага за своєю юридичною природою належать до особистих немайнових, які спрямовані на забезпечення її фізичного, соціального та духовного буття і не мають економічного змісту та матеріального вираження. Такі права пов`язані з безумовною цінністю людської особистості самої по собі, а завдана людині в результаті їх порушення фізична та/або моральна шкода є самодостатнім критерієм для оцінки відповідних протиправних дій як найбільш тяжких.
Із зазначеного вище слідує, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства; застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 наказом начальника УМВС України в Полтавській області №198 о/с від 15.05.2013 року призначений на посаду помічника начальника Чутівського районного відділу - оперативного чергового чергової частини штабу Чутівського РВ УМВС України в Полтавській області.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника УМВС України в Полтавській області № 537 о/с від 13.11.2014 року ОСОБА_1 з 17 листопада 2014 року по 17 грудня 2014 року був відряджений до м. Краматорська Донецької області з метою виконання завдань, визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом», та несення служби по охороні громадського порядку в районах проведення антитерористичної операції.
Відповідно до ст.ст. 1, 10, 20 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 р. (який діяв 17.12.2014 р.) ОСОБА_1 , перебуваючи на займаній посаді, був службовою особою та постійно виконував функції офіційного представника державного озброєного органу виконавчої влади, який має захищати життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення.
Згідно з вимогами ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_1 був працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про міліцію» покладено обов`язки діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і законами України.
Із наведеного слідує, що ОСОБА_1 на момент скоєння злочину являвся службовою особою правоохоронного органу.
Як вбачається з обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_1 , будучи працівником правоохоронного органу та безпосередньо виконуючи свої службові обов`язки, діючи умисно, вчинив дії, що явно виходили за межі наданих йому повноважень, які супроводжувалися застосуванням зброї. При цьому він 17 грудня 2014 року приблизно о 6-ій год 30 хв. під час несення служби на блокпосту МВС України М-09 у ході перевірки документів на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, діючи з прямим умислом на заподіяння смерті ОСОБА_4 , здійснив один постріл із ввіреного йому по службі автомату «АК-74» в шию ОСОБА_4 , від якого той помер, а ОСОБА_3 було спричинено з необережності тяжкі тілесні ушкодження.
Дані обставини підтверджуються низкою доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме поясненнями свідків та потерпілих, різноманітними протоколами проведення слідчих дій, відеоматеріалами, а також результатами проведених по справі експертиз.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дослідивши та оцінивши всі докази в сукупності обґрунтовано зазначив про те, що винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України в повному обсязі підтверджується, а саме у перевищенні службових повноважень працівником правоохоронного органу - вчинення дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, що супроводжувалось застосуванням зброї.
Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.
Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_1 , отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а тому не викликають сумнівів у колегії суддів у їх законності.
Крім того, доводи захисника Дубровського В.О., які викладені у її апеляційній скарзі, були предметом перевірки суду першої інстанції, який належним чином розглянув їх, визнав ці доводи неспроможними і відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши обґрунтування прийнятого рішення.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання, судом першої інстанції правильно враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини кримінального правопорушення, непоправні наслідки у виді смерті однієї людини та завдання тяжких наслідків іншій людині, дані про особі обвинуваченого, яких за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив необхідне і достатнє покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, передбачене санкцією ч.2 ст. 365 КК України.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 , попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника Дубровського В.О. залишити без задоволення.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 , в частині засудження останнього за ч.2 ст. 365 КК України, - залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03.03.2015 року по 25.04.2018 року та з 15.10.2019 року по 21.07.2020 року.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.
Судді:
