Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 303/7389/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/36/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 листопада 2023 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
вищенаведеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 307 КК України.
ОСОБА_6 призначено покарання за частиною 1 статті 263 КК України 04 (чотири) роки позбавлення волі, за частиною 1 статті 307 КК України 05 (п`ять) років позбавлення волі, за частиною 2 статті 307 КК України 06 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 06 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Початок строку відбуття покарання відраховувати з 04 березня 2023 року.
Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами.
Запобіжний захід, стосовно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін до набуття вироком законної сили, але не більше ніж на 60 (шістдесят) діб.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 20 лютого 2023 року близько 15 години 50 хвилин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій їх караність і суспільну небезпечність, з метою особистого збагачення, перебуваючи в селі Станово Мукачівського району, незаконно придбав з метою подальшого збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку незаконно зберігав при собі до її незаконного збуту.
У подальшому, 20 лютого 2023 року близько 16 години ОСОБА_6 , перебуваючи у транспортному засобі марки «Mercedes» моделі Е 211, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в селі Станово Мукачівського району, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, за грошові кошти в сумі 2500 гривень незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , який у встановленому законом порядку був залучений працівниками поліції до проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, кристалічну речовину білого кольору у одному згортку фольги, що у подальшому вилучена у ОСОБА_9 працівниками поліції та згідно висновку експерта № СЕ-19/107-23/2034-НЗПРАП від 23 лютого 2023 року у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 0,3685 г.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 , суд кваліфікував за частиною 1 статті 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.
Крім того, 04 березня 2023 року близько 13 години 40 хвилин ОСОБА_6 ,діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій їх караність і суспільну небезпечність, з метою особистого збагачення, перебуваючи в селі Станово Мукачівського району, незаконно придбав з метою подальшого збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку незаконно зберігав при собі до її незаконного збуту.
У подальшому, 04 березня 2023 року близько 14 години ОСОБА_6 , перебуваючи у транспортному засобі марки «Mercedes» моделі Е 211, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в селі Станово Мукачівського району діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення, за грошові кошти в сумі 2500 гривень незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який у встановленому законом порядку був залучений працівниками поліції до проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, кристалічну речовину білого кольору, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 1,7752 г.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 , суд кваліфікував за частиною 2 статті 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчиненому повторно.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням період часу, місці та за невстановлених слідством обставин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій їх караність і суспільну небезпечність у порушення «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення, та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, незаконно придбав бойові припаси, а саме дві ручні осколкові гранати Ф-1; 44 патрони калібру 7,62x39 мм та 89 патронів калібру 5,45x39 мм, які в подальшому незаконно переніс, заховав та без передбаченого законом дозволу зберігав у підсобному приміщенні будинку по АДРЕСА_1 до моменту проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання.
04 березня 2023 року в період часу з 14 годин 28 хвилин по 16 годин 06 хвилин у ході проведеного за місцем проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_1 санкціонованого обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Берегівського районного суду Закарпатської області від 03 березня 2023 року, у підсобному приміщенні вказаного будинку виявлено та вилучено: два корпуси ручної осколкової гранати Ф-1, два засоби ініціювання вибуху - запали типу УЗРГМ-2, які у конструктивному поєднанні є бойовими припасами - ручними осколковими гранатами Ф-1; патрони калібру 7,62x39 мм у кількості 44 штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами - бойовими проміжними патронами центрального бою та патрони калібру 5,45x39 мм у кількості 89 штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами - бойовими проміжними патронами центрального бою, призначені для стрільби з автоматів АК-74, АКМ-74, АКС-74У.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 , суд кваліфікував за частиною 1 статті 263 КК України, тобто незаконне носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 звернулися з апеляційними скаргами.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 листопада 2023 року скасувати, а справу повернути на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_6 покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що він своєї вини в інкримінованих правопорушеннях не визнає, а з висновком місцевого суду про те, що його вина повністю знайшла своє підтвердження під час судового розгляду, не погоджується. Так, свідком у кримінальному провадженні вказаний ОСОБА_9 , який насправді є ОСОБА_10 , що тривалий час проживав у його домі та мав велику пристрасть до наркотичних засобів. Ніхто не перевірив того, що вказана особа є наркозалежною, і взяв до уваги його показання як свідка у справі. Вважає, що свідок надав суду неправдиві, раніше сплановані сфальсифіковані показання під впливом наркотичних засобів та можливим тиском працівників поліції, обмовив його у злочині, якого він не вчиняв.
Обвинувачений звертає увагу на вагу наркотичних засобів 0,3685 грам, що були придбані нібито за 2500 гривень, та наступну вагу наркотичних засобів 1,7752 грам, що теж нібито були придбані за 2500 гривень. При цьому вважає, що неможливо за ту саму ціну придбати другий раз наркотичні засоби, які за своєю вагою у чотири рази перевищують попередню вагу. Той факт, що у нього було вилучено 5000 гривень, не доводить його винуватість у придбанні наркотичних засобів. При цьому перша передача грошей відбулась 20 лютого 2023 року, а друга 4 березня 2023 року. Вважає абсурдною можливість того, що він 15 днів носив ці гроші (2500 гривень) при собі.
Стосовно обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України зазначає, що він ніколи не мав справи з боєприпасами, не тримав їх у руках, тому на цих боєприпасах та комплектуючих немає його відбитків.
Звертає увагу, що у протоколі обшуку не зазначені його дружина й діти, а також свідок ОСОБА_10 , який у нього проживав. Якщо вони не вказані у протоколі, то значить не надавали дозволу на обшук, а без їх дозволу працівники поліції не мали права брати сторонніх осіб та без фактичного володільця та довіреної особи проводити у будинку огляд, обшук та виїмку будь-чого. Відтак вважає обшук та виїмку проведеними з порушенням вимог КПК.
Вказує, що після затримання його два чи три дні взагалі не допитували, просто затримали та помістили у камеру слідчого ізолятора. Потім принесли якісь папери на підпис і сказали, що якщо він підпише, то його відпустять додому на підписку про невиїзд. Він раніше несудимий, тому повірив. Крім цього, в порушення ст. 42 КПК усі дії проводились у відсутності захисника.
У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 листопада 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 , невинним у пред`явленому обвинуваченні.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутня інформація про попередню злочинну діяльність ОСОБА_6 ; закупник не звертався з заявою про злочин, при цьому він є неодноразово судимим, у тому числі і за вживання та продаж наркотичних речовин; закупник був незаконно допитаний через засоби відеозв`язку з приховуванням його особи, хоча така особа усім учасникам добре відома; відсутні будь-які інші прямі докази, крім свідчень закупника; наявна очевидна провокація злочину. Також захисник звертає увагу на порушення права на захист, істотне порушення підслідності кримінального провадження, відсутність понятих, не встановлення джерела походження коштів, те, що передані ОСОБА_6 кошти були помічені барвником, однак на його руках таких слідів не було. Вказує, що відеозаписом події першої закупки не підтверджено отримання від ОСОБА_6 наркотичних речовин та передання саме цих предметів правоохоронним органам; відеозапис другої закупки взагалі не містить фактів передання будь-чого між закупником та обвинуваченим. При затриманні у ОСОБА_6 відсутні наркотичні речовини; обшуки вдома в обвинуваченого та в будинку в с. Станово не виявив будь-яких наркотичних речовин та грошових коштів, які закупник нібито передав ОСОБА_6 . Водночас, вилучені при обшуку незаконні предмети не належать ОСОБА_6 і не зберегли на собі будь-яких слідів контактування з ним.
Як зазначає апелянт, судом не досліджена характеристика легендованої особи як свідка, якому суд може довіряти. Легендованою особою є ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який неодноразово засуджений та притягнутий до адміністративної відповідальності, у тому числі і за злочини та адміністративні правопорушення у сфері обігу наркотичних речовин, що викликає сумніви в його неупередженості.
Також захисник звертає увагу на порушення підслідності, оскільки згідно з ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення злочину. Згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування 20 березня 2023 року встановлено місце вчинення ОСОБА_6 злочину у с. Станово Мукачівського району Закарпатської області. Тобто процесуальний прокурор знав, що події, які інкримінуються засудженому мали місце у Мукачівському районі, відтак матеріали досудового розслідування цього кримінального провадження не пізніше 31 березня 2023 року мали бути передані до Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області. На думку апелянта, усі докази, здобуті органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні після 31 березня 2023 року є недопустимими та є «плодами отруйного дерева». Просить врахувати позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі від 24 травня 2021 року у справі №640/5023/19.
20 лютого 2024 року прокурор Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав заперечення на недопустимість доказів через порушення підслідності. Вказує, що розсекречені відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення 20 лютого 2023 року надійшли до слідчого вперше 13 березня 2023 року. Стаття 254 КПК України забороняє використовувати інформацію, отриману в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій до прийняття рішення про її розсекречування у порядку, визначеному законодавством. У цьому випадку визначити підслідність кримінального правопорушення від 20 лютого 2023 року, яке інкримінується ОСОБА_6 , до 13 березня 2023 року було б порушенням вимог ст. 254 КПК України. ОСОБА_6 затримано 4 березня 2023 року, а з 13 березня 2023 року слідчим та прокурором жодних слідчих дій чи рішень у кримінальному провадженні не прийнято. Відтак, жоден з доказів обвинувачення не отриманий поза можливими строками досудового розслідування, визначеними у ст. ст. 216, 218 КПК України. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурором 5 квітня 2023 року визначено підслідність у цьому кримінальному провадженні за слідчим відділенням поліції №1 Мукачівського районного управління поліції, а 25 квітня 2023 року першим заступником керівника обласної прокуратури визнано за слідчим відділенням Берегівського районного відділу поліції.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подані апеляційні скарги підтримали та просили такі задовольнити.
Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.
Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з огляду на таке.
Частиною 1ст. 404 КПК Українивстановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.
Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також письмові докази: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №12023071060000030 від 11 січня 2023 року; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 січня 2023 року; протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів та протокол вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласного розшукового заходу, від 20 лютого 2023 року; протокол огляду і вилучення у покупця товарів, закуплених в результаті проведеної оперативної закупки, від 20 лютого 2023 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 20 лютого 2023 року; протокол за результатами аудіо та відео контролю від 20 лютого 2023 року; протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20 лютого 2023 року; висновок експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №СЕ-19/107-23/2034-НЗПРАП від 23 лютого 2023 року; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 лютого 2023 року; протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів та протокол вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласного розшукового заходу, від 4 березня 2023 року; протокол огляду і вилучення у покупця товарів, закуплених в результаті проведеної оперативної закупки, від 4 березня 2023 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 4 березня 2023 року; протокол за результатами аудіо та відео контролю від 4 березня 2023 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 4 березня 2023 року; протокол отримання зразків для проведення експертизи від 4 березня 2023 року; висновок експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №СЕ-19/107-23/2667-НЗПРАП від 17 квітня 2023 року; протокол обшуку від 4 березня 2023 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді Берегівського районного суду від 3 березня 2023 року, з відеозаписом до нього; висновок експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №СЕ-19/107-23/2668-БЛ від 4 квітня 2023 року; висновок експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №СЕ-19/107-23/2695-ВТХ від 29 березня 2023 року; висновок експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №СЕ-19/109-23/5605-БД від 25 травня 2023 року, зміст яких детально викладений у вироку суду першої інстанції.
Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно; незаконне носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, твердження сторони захисту, що мала місце провокація злочинів, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так, судом встановлено, що підставою для початку досудового розслідування цього кримінального провадження став рапорт працівника Берегівського РВ УСБУ в Закарпатській області про те, що особа ОСОБА_14 на території Берегівського району займається незаконним збутом наркотичних та психотропних речовин.
З матеріалів кримінального провадження, а саме протоколів огляду покупця та грошових купюр від 20 лютого 2023 року, 4 березня 2023 року вбачається, що закупник під легендованими даними ОСОБА_9 дав свою добровільну згоду на проведення оперативних закупок особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, яка ним здійснювалась двічі. При цьому у ході апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено, що закупник ОСОБА_9 діяв не з власної волі, будь-які докази щодо примушування його бути закупником не встановлені.
Згідно зі ст. 271 КПК України одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.
Поряд із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Таким чином, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Перевіривши доводи апелянтів щодо провокації злочинів, передбачених ст. 307 КПК України, з урахуванням зазначених критеріїв, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що встановлені судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював обвинуваченого до вчинення злочину. Адже пропозиція ОСОБА_9 щодо бажання придбати психотропні речовини носила загальний абстрактний вираз його готовності заплатити певну суму грошей за надану психотропну речовину, після чого ОСОБА_6 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати у нього «метамфетамін». Таке бажання ОСОБА_9 не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 , тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому продаж психотропної речовини ОСОБА_9 був здійснений ОСОБА_6 два рази, що також підтверджує його волевиявлення на вчинення зазначених дій.
Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ щодо п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Незважаючи на те, що покупець раніше був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_6 , про що стверджує як сторона захисту, так і сам свідок, вказаний факт сам по собі не свідчить про провокацію вчинення кримінальних правопорушень.
При цьому колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи захисника про відсутність інформації щодо попередньої злочинної діяльності ОСОБА_6 оскільки, як слідує з матеріалів провадження, здійснюючи збут наркотичних засобів ОСОБА_9 , ОСОБА_6 систематично займався аналогічною злочинною діяльністю, на що вказував, зокрема, зміст його розмов (т. 1, а.с. 43-54). Зокрема, у розмовах з ОСОБА_9 , зафіксованих в результаті НСРД (аудіо-, відео контролю особи) від 20 лютого 2023 року, 4 березня 2023 року, ОСОБА_6 вживає фрази: «3500… хороший грам; якщо візьмете більше 10 грам, я вам домовлюсь по 2200»; «коли я звідси возив по 50-60 гривень, собі 150-200 грам купив, щоб не бігати; 2-3, 10 грам нюхіса закинув в карман і спетляєш; тут наліво йдемо до ОСОБА_15 , бо там якраз свіжак зробили»; «нате вам, хлопчики, там 4,5 грам, це бонусом ОСОБА_16 дав пів літри; 5 грам у тебе, це бонус нам».
Наведене свідчить про стійку спрямованість ОСОБА_6 на збут психотропних речовин і виключає будь-яку провокацію правоохоронними органами на вчинення злочинів.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: контрольована та оперативна закупка.
Відповідно до п. 1.12.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом від 16 листопада 2012року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.
Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 275 КПК України).
Водночас, згідно з ч. 2 цієї статті забороняється залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов`язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.
Таким чином, чинне законодавство не встановлює жодних обмежень стосовно неможливості залучення до конфіденційного співробітництва, зокрема, осіб, які раніше притягувалися до адміністративної чи кримінальної відповідальності. З огляду на те, що ОСОБА_9 не належить до переліку осіб, визначених ч. 2 ст. 275 КК України, колегія суддів не вбачає жодних порушень у його залученні для здійснення оперативних закупок.
При цьому надані ОСОБА_9 показання є такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, відтак покликання обвинуваченого на те, що цей свідок надав неправдиві показання, щоб обмовити його, є безпідставними.
Стосовно доводів, що неможливо за ту саму ціну придбати більшу вагу наркотичних засобів, про що заявляє обвинувачений, то колегія суддів вважає ці доводи неспроможними, адже, як було заявлено ОСОБА_6 в ході спілкування з ОСОБА_9 , він міг регулювати ціну психотропних речовин, які збував.
Так у своїй постанові від 1 липня 2020 року у справі №643/10749/14-к Верховний Суд звертає увагу на необхідність допиту залегендованої особи (закупника) під час судового розгляду.
В суді першої інстанції була допитана особа під легендованими даними ОСОБА_9 , який підтвердив, що він є заявником у цьому кримінальному провадженні; в ході конфіденційного співробітництва з правоохоронними органами він здійснив дві оперативні закупки психотропних речовин у ОСОБА_6 , в ході яких передавав обвинуваченому по 2500 гривень, які попередньо отримав від правоохоронців.
У розумінні ст. 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим. Чинний кримінальний процесуальний закон не встановлює обмежень стосовно того, що повідомлення про злочин може бути усним.
З огляду на викладене, а також показання вказаного свідка, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи захисника про те, що ОСОБА_9 не звертався у правоохоронні органи з заявою про вчинення злочину, не ґрунтується на матеріалах справи.
При цьому допит свідка ОСОБА_9 через засоби відеозв`язку з приховуванням його особи узгоджується з ч. 9 ст. 352 КПК України, відповідно до якої у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них.
Враховуючи, що у цьому кримінальному провадженні закупник був залучений під легендованими даними, ухвалою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 серпня 2023 року задоволено клопотання прокурора щодо здійснення судового розгляду в порядку ст. 336 КПК Україниз використанням технічних засобів з іншого приміщення, для забезпечення безпеки свідка ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, апеляційний суд не вбачає порушень у цій частині.
Крім цього, як слідує з журналу судового засідання (а.с. 78-84, т. 2) та звукозапису до нього, допит свідка ОСОБА_9 проводився з участю обвинуваченого та його захисника, які в ході допиту ставили свідку ряд запитань. Анкетні дані свідка були попередньо встановлені судом, відтак доводи про порушення права ОСОБА_6 на захист через неможливість провести очний допит свідка є безпідставними.
В ході судового розгляду встановлено, що під час затримання 4 березня 2023 року ОСОБА_6 вилучено 5300 гривень, з них 26 купюр номіналом по 200 гривень (а.с. 228-231, т. 1). При цьому частина з цих купюр, а саме купюри номіналом КЕ9728923, ТЗ0976499, УХ6152872, УА1548853, УХ5076943, ХГ9328879, ЄЄ4183605, СЄ3729735, співпадають з номіналом грошових купюр, наданих ОСОБА_9 для придбання у ОСОБА_6 психотропних речовин у ході оперативної закупки (а.с. 185-186, т. 1). Наведеним підтверджується факт отримання обвинуваченим від покупця коштів за збут психотропної речовини.
Водночас, безпідставними є покликання апелянта на те, що, за версією сторони обвинувачення, він з 20 лютого 2023 року мав при собі кошти у сумі 2500 гривень, отримані від ОСОБА_9 , оскільки у ОСОБА_6 під час затримання 4 березня 2023 року виявлено частину коштів, які він отримав від покупця саме 4 березня 2023 року.
Стосовно джерела походження коштів, про необхідність встановлення якого вказує адвокат, то згідно з протоколами огляду грошових коштів від 20 лютого 2023 року, 4 березня 2023 року грошові кошти у сумі 2500 гривень номіналом по 500 гривень та грошові кошти у сумі 2500 гривень номіналом по 200 та 100 гривень відповідно, виділені з Державного бюджету України та отримані у ФВ ГУНП в Закарпатській області для використання під час проведеної оперативної закупки (а.с. 170, 185, т. 1).
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, за протоколами огляду покупця та вручення грошових коштів від 20 лютого 2023 року та 4 березня 2023 року, органом досудового розслідування вказані гроші були видані ОСОБА_9 для закупки в ОСОБА_6 психотропної речовини, частина з яких, як зазначалось вище, надалі була виявлена під час затримання ОСОБА_6 .
Об`єднана палатаКасаційного кримінальногосуду ускладі ВерховногоСуду усвоїй постановівід 25вересня 2023року усправі №208/2160/18,на якупокликається захисник,дійшла висновку,що у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів.
За таких обставин, враховуючи, що у протоколах огляду грошових коштів від 20 лютого 2023 року, 4 березня 2023 року вказано джерело їх походження, при цьому ні чинне законодавство, ні усталена судова практика не вимагають надання і дослідження документів відповідної фінансової установи, яка ці кошти видала, у колегії суддів відсутні підстави сумніватися у законності походження грошових коштів, використаних під час контролю за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні.
Частиною 7 ст. 223 КПК України визначені випадки, коли під час проведення слідчих (розшукових) дій мають бути залучені поняті. Залучення понятих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, контролю за вчиненням злочину, вимогами КПК не передбачене.
Покликання сторони захисту на те, що легендована особа самостійно вмикає та вимикає відеозапис події першої закупки, не спростовує вини ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, оскільки згідно з протоколами про вручення спеціальних технічних засобів від 20 лютого 2023 року та 4 березня 2023 року (а.с. 176-177, 193-195, т. 1) оперативними співробітниками роз`яснено ОСОБА_9 правила користування спеціальними технічними засобами.
Неспроможними є і твердження про недоведеність того, що правоохоронним органам під час першої закупки було передано саме той предмет, який ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_6 , оскільки одразу після оперативної закупки ОСОБА_9 прибув до службового приміщення правоохоронного органу у м. Берегово, вул. Сечені, 17, де передав придбаний психотропний засіб, що стверджується протоколом про результати контролю за вчиненням злочину та протоколом огляду у вилучення у покупця товарів, закуплених у результаті проведення оперативної закупівлі (а.с. 176-179, т. 1).
Згідно з протоколами огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 20 лютого 2023 року, 4 березня 2023 року, надані ОСОБА_9 купюри були помічені барвником чорного та червоного кольору. Те, що на руках ОСОБА_6 не виявлено слідів барвника не спростовує факт отримання ним коштів від покупця. Більше того, не кожна спеціальна речовина, яка використовується оперативними співробітниками, залишає сліди на руках особи, яка тримала в руках грошові купюри.
Не доводить невинуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні і те, що ні під час його затриманні, ні під час обшуку у його будинку не було виявлено психотропних речовин, оскільки органом досудового розслідування двічі зафіксовано збут обвинуваченим психотропних речовин покупцю.
Безпідставними є і доводи сторони захисту щодо порушення правил підслідності, оскільки підслідність у цьому кримінальному провадженні прокурором визначена 5 квітня 2023 року за слідчим відділенням поліції №1 Мукачівського районного управління поліції, а 25 квітня 2023 року першим заступником керівника обласної прокуратури визнано - за слідчим відділенням Берегівського районного відділу поліції. При цьому під час допиту у суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 зазначав, що технічні засоби та гроші йому передані в місті Берегово, зустріч з обвинуваченим відбулася в межах Берегівського району, проте за психотропною речовиною вони їхали на автомобілі в село Станово Мукачівського району, точної адреси він не знає. Відтак відсутні порушення вимог закону щодо підслідності цього кримінального провадження, а також немає підстав для застосування доктрини «плодів отруйного дерева».
У своїх апеляційних скаргах сторона захисту вказує також на незаконність проведеного обшуку у будинковолодінні ОСОБА_6 .
Так, порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Відповідно до статей 234,235КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Згідно з матеріалами провадження, обшук будинковолодіння в АДРЕСА_1 , проводився на підставі ухвали слідчого судді Берегівського районного суду від 3 березня 2023 року, відтак добровільної згоди дружини ОСОБА_6 на проникнення до їхнього житла не було потрібно.
Обшук проводився у присутності слідчого, оперативних співробітників та понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , що узгоджується з вимогами ст. 236 КПК України. Протокол обшуку відповідає вимогам ст. 104 КПК України, при цьому незазначення у протоколі, що під час проведення обшуку були присутні дружина та діти ОСОБА_6 , а також свідок ОСОБА_9 , правового значення не має, оскільки такі не є учасниками кримінального провадження та не перебувають у жодному процесуальному статусі.
В результаті обшуку виявлено та вилучено: два корпуси ручної осколкової гранати Ф-1 з маркуванням 137/89 254-ГО ТНТ та 5ОТК/386-7-58-Т; два засоби ініціювання вибуху - запали типу УЗРГМ-2 з маркуваннями НОМЕР_2 та 60-88; патрони калібру 7,62 мм у кількості 43 шт. та калібру 5,45 мм у кількості 98 шт., грошові кошти в сумі 500 гривень однією купюрою № ЄИ0755067; дві купюри номіналом по 100 гривень УП5061522, УП0947656; магазин до автомату АК чорного кольору з маркуванням М-7807, магазин до автомату коричневого кольору з маркуванням 137 PSP2143702; три предмети зелено-сірого кольору без маркування з різьбою; предмет, ззовні схожий на шашку зеленого кольору з маркуванням 78; засіб для куріння марихуани у вигляді пластикових пляшок, на одній з яких зверху мається металічний конус; пристрій, який подібний пневматичній зброї з ознаками переробки №17202199560467640; ніж (штик - ніж); два поліетиленових пакети, всередині яких виявлені зерна марихуани; два набої зеленого кольору, грошові кошти в сумі 600 гривень: три купюри номіналом по 200 гривень № ХЕ1128112, ВЧ2170304, ЗВ0949011; предмет, ззовні схожий на пістолет з маркуванням 177 СА 4,5мм; залишки речовини кристалічного походження із дерев`яною паличкою; мобільний телефон моделі TECNO, Іmei l: НОМЕР_3 , 2: НОМЕР_4 (а.с. 150-154, т. 1).
Згідно з висновком експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №СЕ-19/109-23/5605-БД від 25 травня 2023 року, генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві з предмету, ззовні схожого на патрон калібру 5,45 (об`єкт №3), у змиві з поверхні предмету, зовні схожого на гранату, умовно позначеного «1» (об`єкт №4) та у змиві з поверхні предмету, зовні схожого на гранату, умовно позначеного «2» (об`єкт №5) збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію обвинуваченого.
При цьому у ході спілкування з ОСОБА_17 обвинувачений зазначав, що у нього є калаш і наган 31 року.
Наведеним спростовуються доводи апеляційних скарг про те, що вилучені в будинку ОСОБА_6 боєприпаси не зберегли жодних слідів контактування з ним та що у будинку обвинуваченого до них був доступ будь-якій сторонній особі.
Стосовно покликання обвинуваченого, що його після затримання три дні взагалі не допитували, то наведені доводи нічим не підтверджені. Окрім цього, у ході апеляційного розгляду судом не встановлено факту звернення сторони захисту на неправомірні дії працівників правоохоронних органів у встановленому законом порядку.
Що стосується апеляційних вимог ОСОБА_6 про порушення його права на захист, то забезпечення права на захист це правове положення, згідно з яким посадові особи, котрі здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким останні отримують можливість захищатися від підозри чи обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 20 КПК України забезпечення права на захист реалізується як особисто підозрюваним, обвинуваченим, виправданим та засудженим, так і за допомогою захисника.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Крім того, ст. 49 КПК України регламентує залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням.
У розумінні ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є, зокрема, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Права підозрюваногорегламентовані ч.3ст.42КПК України,серед яких:знати,у вчиненніякого кримінальногоправопорушення йогопідозрюють,обвинувачують; бутичітко ісвоєчасно повідомленимпро своїправа,передбачені цимКодексом,а такожотримати їхроз`яснення; на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним.
Як установлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 затримали в межах кримінального провадження №12023071060000030 від 11 січня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, о 14 год. 10 хв. Протокол затримання був складений слідчим у період з 15:26 год. до 16:10 год. у присутності захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_18 , тобто право ОСОБА_6 на захист було дотримано.
За таких обставин, показання обвинуваченого стосовно того, що він жодних психотропних засобів не збував, боєприпасів не мав, колегія суддів критично, як обрану ОСОБА_6 лінію захисту, оскільки його показання спростовуються зібраними в ході досудового розслідування та перевіреними в судовому засіданні доказами.
Водночас, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через надмірну суворість або м`якість колегія суддів не вбачає.
Беручи до уваги викладене, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції, в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник не навели.
Тому з урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду є належно вмотивованими й обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та положення закону, яким він керувався, постановляючи рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.
З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
