Єдиний державний реєстр судових рішень
ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/82/24 Справа № 712/5142/20 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_2 ,суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 , секретаря судового засідання за участі: прокурорів обвинуваченого захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 12020251010001796 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 квітня 2023 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, без постійного місця проживання, раніше судимого:
- 13.09.2005 Апеляційним судом Харківської області за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 5 ст. 186, ч. 5 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України на 14 років позбавлення волі. 26.01.2016 звільнений у зв`язку із відбуттям строку покарання;
- 21.12.2017 Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 3 роки,
визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.
В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів,
у с т а н о в и л а :
За обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 21.04.2020 близько 14 год 00 хв, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, відкрито, повторно, умисно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар правою рукою в область шийної ділянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок чого останній упав на землю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_11 наніс ще один удар правою рукою в область носу ОСОБА_12 , заподіявши тілесні ушкодження у вигляді синця ділянки обличчя та садна потиличної ділянки, що, згідно висновку експерта № 02-01/368 від 04.05.2020, належать до легких тілесних ушкоджень.
У подальшому, скориставшись безпорадним становищем потерпілого, ОСОБА_8 заволодів гаманцем останнього, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 1700 грн та з місця правопорушення зник, чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
Суд першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України вчинене обвинуваченим, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 суд виходив з тих міркувань, що зібрані та надані суду докази, як кожний окремо, так і у сукупності не доводять поза розумним сумнівом, що грабіж у потерпілого ОСОБА_10 вчинений саме обвинуваченим, а усі сумніви підлягають тлумаченню на користь останнього.
Зокрема судом зазначено, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, не спростовані жодними дослідженими під час судового розгляду допустимими та належними доказами, наданими стороною обвинувачення. При цьому під час досудового розслідування не перевірена версія причетності свідка ОСОБА_13 до вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину.
Визнано недопустимими докази надані стороною обвинувачення, зокрема: протокол огляду місця події від 22.04.2020 з додатками до нього, протоколи пред`явлення осіб для впізнання за участі потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 від 22.04.2020, протоколи слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 від 26.05.2020 з додатками, як такі, що складені з порушенням ст.ст. 104, 105 КПК України; висновок експерта від 04.05.2020 № 02-01/368, у зв`язку з тим, що він складений з порушенням положень ст. 69 КПК України.
Посилаючись на положення ч. 4 ст. 95 КПК України судом не прийнято до уваги показання надані під час досудового розслідування потерпілим ОСОБА_10 та свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які померли і він їх не сприймав безпосередньо.
Також не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_15 , яка лише вказала, що була присутня під час впізнання особи по фотознімкам, однак не повідомила, за якими саме ознаками потерпілий впізнав особу, яка вчинила на нього напад.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.04.2023 через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2017 та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі. В порядку ст. 100 КПК України вирішити долю речових доказів.
Зазначає, що суд першої інстанції оцінив докази сторони обвинувачення з порушенням вимог ст. 7, 9, 22, 94, 370, 374 КПК України, у тому числі упереджено підійшов до їх дослідження, а рішення про недоведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 побудував на суперечливих і належно не перевірених доводах сторони захисту, не проаналізувавши їх з точки зору належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку.
На думку прокурора, протокол огляду місця події від 22.04.2020, яким зафіксовано місце вчинення кримінального правопорушення є належним і допустимим доказом. Зокрема він містить посилання на понятих, їх підписи, а обов`язкове залучення під час даної слідчої дії потерпілого, свідка та спеціаліста, не передбачене КПК України. Крім того у цьому протоколі зазначено про технічний пристрій, яким здійснено фіксування огляду місця події, а долучений слідчим до протоколу додаток фототаблиця зображень, підписаний та відповідає положенню ст. 105 КПК України. Щодо даних про місце події, на що акцентував суд, як на недолік слідчої дії, вказує, що вони отримані з пояснень потерпілого, які у подальшому підтверджені його показаннями, показаннями свідка, наданими органу досудового розслідування, а також слідчими експериментами, проведеними за їх участі.
Також вказує про безпідставну відмову суду у задоволенні клопотання прокурора про судовий виклик ОСОБА_16 працівника Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області, яка була присутня під час огляду місця події, що призвело до неповноти судового розгляду, оскільки позбавило сторону обвинувачення можливості довести в судовому засіданні допустимість протоколу огляду місця події від 22.04.2023 як доказу.
Щодо недопустимості як доказу протоколів впізнання потерпілим та свідком особи за фотознімками зазначає, що у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.04.2020 зазначений фактичний час затримання, а саме 20 год. 00 хв. 22.04.2020, а слідчі дії проведено в період часу 21 год. 25 хв. до 21 год. 36 хв., тобто після фактичного затримання ОСОБА_17 . Вказує, що нормами чинного КПК України не регламентовано конкретного порядку отримання органом досудового розслідування фотознімків, за якими проводиться впізнання, а також необхідності відображення у протоколі слідчої дії даних про походження таких фотознімків, тому їх відсутність не може вважатися порушенням процесуального закону. Під фотознімком, на якому потерпілий та свідок впізнали ОСОБА_8 як особу, яка заволоділа коштами із застосуванням насильства, наявні їх підписи, тому відсутні сумніви щодо того, на який саме знімок вони вказали. Допустимість протоколу впізнання від 22.04.2020 за участі потерпілого підтверджується і показаннями понятої ОСОБА_15 , яка підтвердила те, що потерпілий самостійно вказав на особу грабіжника.
Зазначає про безпідставну відмову судом у приєднанні до матеріалів кримінальної справи протоколів допиту потерпілого та свідків, які на момент судового розгляду померли.
Крім того вказує, що не долучення під час слідчого експерименту спеціаліста, для проводення ним аналізу нанесення та отримання тілесних ушкоджень потерпілим, не є порушенням вимог ст. 240 КПК України і не свідчить про недопустимість протоколу слідчої дії, як доказу, оскільки залучення такого спеціаліста є правом, а не обов`язком слідчого. До того ж не зазначення в протоколі даної слідчої дії характеризуючих даних фотоапарату, яким здійснено фотографування та не залучення спеціаліста, не є підставою для визнання його недопустимим, з урахуванням того, що така вимога не передбачена ст. 240 КПК України, а залучення спеціаліста є правом, а не обов`язком слідчого.
Акцентує увагу на тому, що визнання речовим доказом та огляд відеозапису слідчого експерименту, як додатку до протоколу слідчої дії, на що посилається суд в обгрунтування неможливості його застосування як доказу, суперечить положенням ст. 98, 99 КПК України, оскільки відеозапис є документом і не містить ознак речового доказу.
Додатково зазначає, що оскільки постанова слідчого про призначення судово-медичної експертизи не досліджувалася, суд першої інстанції не міг вказувати на суперечності між вказаною постановою та висновком експертизи. При цьому посилання суду на те, що в експертизі не зазначено, які матеріали та обставини досліджувались судово-медичним експертом, на думку прокурора, є безпідставними, оскільки під час досудового розслідування не встановлено, що потерпілий звернувся до лікувального закладу з приводу отриманих тілесних ушкоджень, тому експерт оглянув потерпілого за відсутності будь якої медичної документації. При наявності у суду сумнівів щодо умов та обставин проведення експертизи, судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про допит експерта ОСОБА_18 .
Також судом, на думку сторони обвинувачення, безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про доручення Черкаському РУП ГУНП вжити заходів щодо встановлення осіб, яким потерпілий, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 могли повідомити про обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 і в призначенні судово-медичної експертизи, з метою встановлення ступеня тяжкості та механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, з урахуванням відомостей, отриманих в ході проведення слідчих експериментів від 26.05.2020.
Звертає увагу на те, що показання обвинуваченого, викладені судом у вироку, не співпадають з тими показаннями, які він давав під час безпосереднього допиту в судовому засіданні і є тотожними тим, які відображені у вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.05.2021.
Узагальнюючи викладене прокурор просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_15 ; дослідити протокол огляду місця події від 22.04.2020 з додатком, протоколи впізнання особи за фотознімком від 22.04.2020 з потерпілим та свідком ОСОБА_13 , протоколи проведення слідчих експериментів з потерпілим та свідком ОСОБА_13 від 26.05.2020 з додатками, протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 22.04.2020, висновок судово-медичної експертизи від 04.05.2020 № 02-01/368 і дані, що характеризують особу обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів в підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення в повному обсязі з наведених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та оцінивши апеляційні доводи, повторно дослідивши фактичні обставини провадження в межах заявлених прокурором і задоволених судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимогпроцесуального законусудом першоїінстанції недотримано таухвалено вирок,який підлягаєскасуванню черезнеповноту судовогорозгляду,невідповідність висновківсуду,викладених усудовому рішенні,фактичним обставинамкримінального провадженнята істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд не прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, деякі з них безпідставно визнав недопустимими, а висновок про непричетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, побудував на нез`ясованих належним чином фактичних обставинах кримінального провадження.
Будучи допитаним судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому йому злочині не визнав в повному обсязі, заперечивши факт вчинення грабежу та показав, що дійсно перебував біля приміщення магазину «АТБ» в м. Черкаси у пошуках продуктів харчування і бачив потерпілого ОСОБА_12 з якоюсь дівчиною. В цей період до нього також підходив ОСОБА_13 та запитував про наявність грошей. У подальшому він бачив, як ОСОБА_13 пішов з потерпілим ОСОБА_12 за приміщення магазину «АТБ», а коли повернувся, повідомив, що у нього є гроші та запропонував випити. Після розпиття алкогольних напоїв із ОСОБА_13 він втратив свідомість, а до тями прийшов в лікарні. Після виписки з лікарні він повернувся на місце, де випивав разом із ОСОБА_13 і побачив останнього з працівниками поліції. Додав, що після затримання він знаходився в райвідділі, де працівники поліції періодично до нього підводили потерпілого і щось йому показували.
За результатами проведеного апеляційного розгляду, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах задоволеного апеляційним судом клопотання прокурора, колегія суддів встановила наступні обставини вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 21.04.2020 близько 14 год, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, відкрито, повторно, умисно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс удар правою рукою в область шийної ділянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок чого останній упав на землю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_11 наніс іще один удар правою рукою в область носа ОСОБА_12 , заподіявши тілесні ушкодження у виді синця ділянки обличчя та садна потиличної ділянки, які, згідно висновку експерта № 02-01/368 від 04.05.2020, належать до легких тілесних ушкоджень. У подальшому, скориставшись безпорадним станом потерпілого, ОСОБА_8 заволодів його гаманцем, в якому знаходились грошові кошти в сумі 1700 грн, та з місця скоєння злочину зник, чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Такі дії ОСОБА_8 , які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 186 КК України.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів, підтверджується наданими стороною обвинувачення та безпосередньо дослідженими під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення доказами.
Зокрема показаннями свідка ОСОБА_15 , даними суду апеляційної інстанції про те, що в квітні 2020 року вона, як понята, брала участь у слідчій дії пред`явлення особи для впізнання за фотокартками. Зазначила, що в її присутності потерпілий ОСОБА_10 самостійно вказав на фотокартку із зображенням чоловіка, який його обікрав. Підтвердила, що пред`явлення особи для впізнання за фотокартками відбувалося так, як зазначено в протоколі цієї слідчої дії. Додатково повідомила, що під час двох пред`явлень потерпілому осіб для впізнання за фотокартками, порядок цих фотокарток був різним.
Протоколом прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 22.04.2020, дослідженим судом апеляційної інстанції, про те, що 21.04.2020 близько 14 год, під час руху по провулку в м. Черкаси за адресою проживання, невідома особа із застосуванням фізичної сили заволоділа його грошовими коштами у сумі 1700 грн (матеріали к/п а.п.1-2).
Протоколом огляду місця події від 22.04.2020 з фототаблицями, дослідженим судом апеляційної інстанції, згідно якого оглянуто ділянку місцевості приблизними розмірами 2 х 3 м, розміщену на тротуарі за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено сліди речовини бурого кольору (матеріали к/п а.п.3-11).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2020 з довідкою до нього, дослідженими судом апеляційної інстанції, згідно яких потерпілий ОСОБА_10 , за сукупністю зовнішніх ознак (риси обличчя, форма носа, зачіска) під № 4 (на фото зображений ОСОБА_8 ) впізнав особу, яка із застосуванням сили вчинила щодо нього грабіж та заволоділа належними грошовими коштами (матеріали к/п а.п.12-14).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2020 з довідкою до нього, дослідженими судом апеляційної інстанції, згідно яких потерпілий ОСОБА_10 , за сукупністю зовнішніх ознак (риси та форма обличчя) під № 3 (на фото зображений ОСОБА_13 ) впізнав особу, яка знаходилась поряд із особою, яка щодо нього вчинила грабіж (матеріали к/п а.п.13-15).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2020 з довідкою до нього, дослідженими судом апеляційної інстанції, згідно яких свідок ОСОБА_13 , за сукупністю зовнішніх ознак (риси обличчя, форма носа) під № 1 (на фото зображений ОСОБА_8 ) впізнав особу, яка із застосуванням сили заволоділа грошовими коштами потерпілого (матеріали к/п а.п.16-18).
Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.04.2020, дослідженим судом апеляційної інстанції, про те, що 22.04.2020 о 22 год. ОСОБА_8 затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (матеріали к/п а.п.19-21).
Висновком експерта № 02-01/368 від 24.04.2020 про те, що у ОСОБА_10 виявлено синець ділянки обличчя та садно потиличної ділянки, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень. Ці тілесні ушкодження утворилися внаслідок дії тупих твердих предметів за 1-2 тижня до проведення судово-медичної експертизи, вони не властиві для утворення внаслідок падіння з положення стоячи (на площині). Утворення тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_10 за обставин, які вказані у постанові про призначення судово-медичної експертизи, не виключається (матеріали к/п а.п.22-23).
Поясненнями експерта ОСОБА_19 , допитаного судом апеляційної інстанції з метою уточнення наданого ним висновку, який підтримав висновок № 02-01/368 від 24.04.2020 в повному обсязі та зазначив, що особисто оглядав потерпілого ОСОБА_10 на предмет наявності у нього тілесних ушкоджень. Підтвердив наявність у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень наведених у експертизі. Додав, що під час проведення експертизи потерпілий розповідав про обставини за якими він отримав тілесні ушкодження. Крім того вказав, що медичні документи для проведення експертизи йому не надавалися, оскільки сам потерпілий повідомляв, що за медичною допомогою не звертався.
Протоколом проведення слідчого експерименту від 26.05.2020 за участю ОСОБА_13 з додатком у виді CD-R диску, дослідженими судом апеляційної інстанції, згідно яких свідок показав та відтворив на місці обставини нанаду ОСОБА_8 на ОСОБА_10 , механізм нанесення ним тілесних ушкоджень останньому, зокрема двох ударів та викрадення гаманця потерпілого з грошовими коштами (Том п.д., а.с. 24-27).
Протоколом проведення слідчого експерименту від 26.05.2020 за участю ОСОБА_10 з додатком у виді фототаблиці, дослідженими судом апеляційної інстанції, згідно яких потерпілий показав та відтворив на місці обставини нанаду на нього раніше невідомого чоловіка, механізм нанесення йому двох ударів та викрадення гаманця з грошовими коштами у сумі 1700 грн (Том п.д., а.с. 28-32).
Повторно досліджені судом апеляційної інстанції докази, які є належними, допустимими та, на переконання колегії суддів, вказують на те, що напад на потерпілого ОСОБА_10 , за встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, вчинено саме ОСОБА_8 .
Зокрема, незважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_10 та безпосередній очевидець вчиненого злочину ОСОБА_13 не допитувалися судами першої та апеляційної інстанції, у зв`язку із настанням смерті останніх, під час слідчих дій впізнання за фотокартками, проведених 22.04.2020 на стадії досудового розслідування, вони впізнали ОСОБА_8 як особу, яка із застосуванням сили заволоділа грошовими коштами потерпілого.
Положеннями ч. 6, 7 ст.228КПК України визначено вимоги щодо проведення впізнання особи за фотознімками. Зазначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Згідно вказаної норми закону, чинний КПК України не визначає конкретного порядку отримання органом досудового розслідування фотознімків, за якими буде проводитись впізнання, а також необхідності відображення у протоколі слідчої дії даних про походження таких фотознімків. Тому відсутність таких даних не може розглядатися як порушення процесуального закону, що узгоджується з позиціями Верховного Суду, висловленими, в тому числі у постановах від 02.10.2019 (справа № 591/2374/17), від 08.02.2023 (справа № 201/2609/20).
Встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 були опитані щодо можливості впізнання ними особи по зовнішньому вигляду та прикметами, а також про обставини, за якими вони її бачили. У подальшому їм пред`явлено фотознімки ОСОБА_8 разом з трьома іншими фотознімками осіб, які не мали різких відмінностей у віці та зовнішності і вони засвідчили, що особу, яка із застосуванням сили викрала грошові кошти ОСОБА_10 , впізнали за сукупністю зовнішніх ознак, зокрема рисами та формою обличчя, окремих його елементів, а потерпілий, в тому числі і за зачіскою. Під фотознімком, на якому потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 впізнають ОСОБА_8 як особу, яка заволоділа коштами із застосуванням насильства, наявні підписи останніх. Таким чином, незважаючи на те, що пред`явлені до впізнання фотознімки не пронумеровані, у колегії суддів відсутні сумніви щодо того, на який саме фотознімок вказали потерпілий та свідок.
Також враховується, що за результатами проведених з потерпілим та свідком впізнань за фотознімками, учасники цієї слідчої дії не висловлювали будь-яких зауважень щодо їх перебігу.
Допитана під час апеляційного розгляду як свідок понята ОСОБА_15 підтвердила обставини зафіксовані в протоколі впізнання особи за фотознімками від 22.04.2020, що складений за результатами відповідної слідчої дії з потерпілим ОСОБА_10 та показала, що потерпілий самостійно, без сторонньої допомоги вказав на особу, яка скоїла щодо нього злочин та пояснив її роль як грабіжника.
Те, що свідок ОСОБА_15 не зазначила за якими саме ознаками потерпілий ОСОБА_10 по фотознімках впізнав особу, яка вчинила щодо нього грабіж, не є підставою для визнання її показань недопустимими, оскільки під час апеляційного розгляду свідок підтвердила в повному обсязі обставини, зафіксовані в протоколі впізнання особи за фотознімками від 22.04.2020.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що впізнання за фотознімками з потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_13 проведені до затримання ОСОБА_8 без встановлення його особистості та зазначає про таке.
У протоколі затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 22.04.2020, який складено у період з 22 год 00 хв до 22 год 16 хв, зазначений фактичний час затримання ОСОБА_8 , а саме 20 год 00 хв 22.04.2020. При цьому пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 проведено після фактичного затримання ОСОБА_8 , тобто 22.04.2020 у період часу з 21 год 25 хв до 21 год 35 хв та з 21 год 48 хв до 21 год 59 хв, відповідно.
Отже, стороною обвинувачення додержано процесуальний порядок проведення слідчих дій, за результатами яких складені протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2020 та дотримані приписи ст. 104, 223, 228, 231 КПК України, а тому відсутні підстави до визнання їх недопустими як доказів.
На заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням насильства, за наведених в обвинувальному акті обставин, вказують також дані: протоколу огляду місця події від 22.04.2020, яким зафіксовано сліди речовини бурого кольору на тротуарі за адресою: АДРЕСА_1 ; протоколів слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , якими зафіксовано, як останні вказали на місце вчинення ОСОБА_8 грабежу, відтворили на місці механізм нанесення ним тілесних ушкоджень; висновку експерта № 02-01/368 від 04.05.2020 про те, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлено легкі тілесні ушкодження, які утворились від дії тупих предметів приблизно за 1-2 тижня до проведення дослідження.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 22.04.2020 та зазначає наступне.
Встановлено, що огляд місця події проведено 22.04.2020 в період часу з 18 год 30 хв до 19 год 06 хв слідчим Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_20 , в присутності двох понятих. Під час огляду застосовано технічний засіб фотоапарат «Sony». Перед початком огляду понятим роз`яснено їх право бути присутніми при всіх діях, які проводяться в процесі огляду, робити зауваження, що підлягають занесенню до протоколу. З останньої сторінки протоколу цієї слідчої дії вбачається, що від понятих не надійшли зауваження щодо проведеного огляду. Кожний аркуш протоколу огляду місця події підписаний понятими, які були залучені до проведення слідчої дії, а в кінці також і особою, яка її провела - слідчим Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_20 . Та обставина, що на останньому аркуші протоколу огляду місця події відсутнє посилання на прізвища осіб, окрім слідчого, які його підписали, на думку колегії суддів не є таким порушенням вимог процесуального закону, що тягне за собою визнання протоколу слідчої дії недопустимим доказом. При цьому враховується, що на першій сторінці вказаного протоколу зазначені анкетні дані понятих, які брали участь в огляді місця події з їх особистими підписами, які візуально можливо ідентифікувати на останньому аркуші цього протоколу.
Даний огляд проведено за відсутності потерпілого або інших учасників кримінального провадження і до його проведення не залучався спеціаліст, що не суперечить положенням ст. 237 КПК України.
З аналізу ч. 3 наведеної вище статті вбачається, що для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження, а з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань спеціаліст. Наведене є лише правом слідчого або прокурора і не є обов`язковою умовою для проведення такого огляду.
Колегія суддів визнає прийнятними апеляційні доводи прокурора про те, що використання фотокамери для фіксації обставин огляду місця події не потребує обов`язкового залучення спеціаліста, а здійснення такої фіксація слідчим, не є порушенням вимог ст. 104, 105 КПК України.
Та обставина, що слідчим наведено лише найменування технічного засобу фіксації, застосованого під час огляду місця події, без зазначення його ідентифікуючих ознак, не ставить під сумнів здійснення такої фіксації, належність та допустимість долучених до протоколу цієї слідчої дії фототаблиць, як додатків.
Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Такі додатки повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Закон у даному випадку не вимагає, щоб одразу всі перелічені суб`єкти засвідчували відповідні додатки. Навпаки, за змістом ст. 105 КПК України, додаток до протоколу має бути засвідчений або слідчим, або прокурором, або спеціалістом, або іншими особами, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (хоча це не виключає й можливості засвідчення додатку кількома особами).
З фототаблиці до огляду місця події від 22.04.2020 слідує, що вона належним чином завірена та підписана слідчим СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_20 як особою, що її виготовила. Тому, на думку колегії суддів, слідчим в даному випадку не допущено порушень вимог КПК України.
Частиною 8 статті 95 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення.
Такі пояснення хоч і не є джерелом доказів, однак можуть бути використані з метою збирання доказів для з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у крімінальному провадженні.
Незважаючи на те, що до огляду місця події не було залучено, зокрема потерпілого, органом досудового розслідування отримані дані про місце скоєння злочину. У подальшому саме на місце, яке було оглянуто під час огляду місця події 22.04.2020, вказали потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 під час проведених з їх участі слідчих експериментів.
Щодо правомірності проведених за участі потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 слідчих експериментів 26.05.2020, колегія суддів зауважує про таке.
Легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст.240КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Під час слідчого експерименту, оформленого відповідним протоколом від 26.05.2020, потерпілий ОСОБА_10 у присутності понятих не тільки розповів, а й детально відтворив обставини вчинення грабежу та механізм нанесення йому тілесних ушкоджень.
Під час слідчого експерименту, оформленого протоколом від 26.05.2020, свідок ОСОБА_13 відтворив обставини вчинення ОСОБА_8 грабежу майна потерпілого та механізм нанесення йому тілесних ушкоджень.
Наведені слідчі дії проведені у відповідності до вимог ст. 240 КПК України, а їх протоколи в повній мірі узгоджуються з положеннями ст. 104 КПК України.
До протоколів, як додатки, долучено фототаблицю, якою зафіксовано слідчий експеримент із потерпілим та DVD-R з відеозаписом перебігу слідчого експерименту із свідком, які оформлені з урахуванням вимог ст. 105 КПК України, в тому числі складені та долучені до протоколу слідчої дії ст. слідчим СВ ЧВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 , як і засвідчені підписом останньої.
Слідчі експерименти з потерпілим та свідком проведені без залучення спеціаліста, що є правом, а не обов`язком слідчого, а висновки суду першої інстанції про протилежне, не узгоджуються із положеннями ч. 2 ст. 240 КПК України.
При цьому здійснення фотофіксації перебігу слідчої дії слідчий експеримент за участі потерпілого, особисто слідчим, не суперечить положенням ст. 104, 105 КПК України.
Щодо здійснення відеофіксації перебігу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 , то вона здійснена о/у ВКП ЧВК ОСОБА_22 , який як учасник зазначений у протоколі слідчої дії, що не суперечить вимогам процесуального закону. Про здійснення відеофіксації о/у ОСОБА_22 роз`яснено на початку слідчої дії і підписом, в тому числі останнього, завірено його останній аркуш.
Відсутність характеризуючих даних фотокамери «Sony» та відеокамери «Panasonic», за допомогою яких здійснювалася технічна фіксація слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_13 , на думку колегії суддів, не ставить під сумнів здійснення такої фіксації, належність та допустимість долучених до протоколів слідчих дій фототаблиці та відеозапису, як додатків.
Колегія суддів визнає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що відеозапис слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 не має доказового значення, оскільки він не оглянутий та не визнаний речовим доказом в даному провадженні та зауважує, що відеозапис слідчої дії є додатком до її протоколу, яким зафіксовано перебіг слідчої дії і він не містить ознак речового доказу, передбачених ст. 98 КПК України.
Колегія суддів визнає недоречними сумніви суду першої інстанції щодо висновку експерта № 02-01/368 від 04.05.2020, яким встановлена наявність у потерпілого ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, з огляду на наступне.
Зі змісту цього висновку слідує, що судово-медична експертиза проведена з урахуванням обставин наведених слідчим в постанові про призначення експертизи від 24.04.2020, шляхом безпосереднього огляду потерпілого ОСОБА_10 і сприйняттям від нього інформації щодо обставин отримання тілесних ушкоджень, їх локалізації та механізму нанесення.
З метою уточнення відповідей, наданих експертом в п. 4 висновку № 02-01/368 від 04.05.2020 щодо можливості виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого за обставин, викладених у постанові слідчого, судом апеляційної інстанції допитано експерта ОСОБА_19 , який у повному обсязі підтримав наданий ним висновок та зазначив, що про обставини отримання тілесних ушкоджень повідомив потерпілий ОСОБА_10 під час його безпосереднього огляду, про що міститься посилання у дослідницькій частині висновку. Також зазначив, що будь-яка медична документація для експертного дослідження йому не надавалась, оскільки потерпілий ОСОБА_10 , як він сам пояснив під час проведення дослідження, після скоєння щодо нього злочину за медичною допомогою не звертався і вперше був оглянутий лише експертом.
На думку колегії суддів, дані протоколів: огляду місця події з додатком від 22.04.2020, яким зафіксовано виявлення слідів бурого кольору; слідчих експериментів від 26.05.2020 за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , з додатками до них, де останні відтворили обставини вчинення ОСОБА_8 грабежу та механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому; впізнання особи за фотокартками від 22.04.2020, де потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 вказали на ОСОБА_8 як на особу, яка із застосуваннях сили заволоділа грошовими коштами потерпілого, у сукупності із висновками експерта № 02-01/368 від 04.05.2020 про наявність у потерпілого ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, які утворилися внаслідок дії тупих предметів приблизно за 1-2 тижня до проведення дослідження, поза розумним сумнівом вказують на те, що саме ОСОБА_8 , а не інша особа відкрито викрала майно потерпілого ОСОБА_10 і саме його насильницькі дії знаходяться у причинному зв`язку із отриманими останнім тілесними ушкодженнями.
Посилання ОСОБА_8 про те, що саме ОСОБА_13 перебував з потерпілим ОСОБА_10 і саме він фактично вчинив грабіж майна останнього, спростовується протоколами впізнання особи за фотокартками від 22.04.2020, де потерпілий вказав саме на ОСОБА_8 , як на особу, яка із застосуванням насильства викрала його майно, а також впізнав ОСОБА_13 , який лише перебував поряд із вказаною особою.
Оцінюючи зібрані докази в даному кримінальному провадженні за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_8 у відкритому викраденні майна ОСОБА_10 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, доведена.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про необхідність скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України та ухвалення нового вироку, є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.04.2023 щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів керується ст.ст. 50, 65 КК України, положеннями викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, обставини його вчинення, в тому числі щодо особи похилого віку; особу винного, який раніше судимий (матеріали к/п, а.п. 38-39), офіційно непрацюючий, на спеціальних обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває (матеріали к/п, а.п. 40), постійного місця проживання не має, як і сталих соціальних зв`язків.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66, 67 КК України, колегією суддів не встановлено.
Як вбачається з фабули пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, останній скоїв кримінальне правопорушення щодо особи похилого віку 1938 року народження. Разом з цим суд апеляційної інстанції, діючи в межах пред`явленого обвинувачення та апеляційних вимог прокурора, позбавлений можливості врахувати наведене як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , з огляду на її незазначення в обвинувальному акті.
На підставі викладеного колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на 4 роки.
Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено. Інформація про те, що за станом здоров`я ОСОБА_8 позбавлений можливості відбувати призначене судом покарання у виді позбавлення волі, відсутня.
Беручи до уваги, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення в даному провадженні під час іспитового строку за вироком Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2017, йому призначається остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання в даному провадженні невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 6 місяців позбавлення волі.
Оскільки обвинуваченому ОСОБА_8 раніше надавалась судом довіра і він звільнявся від призначеного покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив і, в період іспитового строку, знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає, що не можливо застосовувати положення ст. 75 КК України до призначеного останньому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Наразі таке покарання ОСОБА_8 відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити особистий надмірний тягар для особи, адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.
За змістом п. 2 ч. 3 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, суд у мотивувальній і резолютивній частині вироку зазначає мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, зокрема щодо речових доказів і документів, про відшкодування процесуальних витрат.
Встановлено, що процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні не понесено, а доля речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст. 100 КПК України.
Керуючись ч. 15 ст. 615, ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 409 - 412, 418, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Задовольнити апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 .
Скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 квітня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст.186КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання в цьому кримінальному провадженні, невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2017 року, у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку.
Знищити речові докази, а саме змиви речовини бурого кольору, які передано до камери зберігання речових доказів Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.
Головуючий
Судді
