Номер провадження: 11/813/21/19
Номер справи місцевого суду: 522/7070/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2019 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуюча суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,
підсудної ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляції захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Одесі, громадянки України, з середньою освітою, вдови, пенсіонерки, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Одесі, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, інваліда другої групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватими та призначено покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, кожному.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 звільнені від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підписку про невиїзд скасовано.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 залишено без розгляду.
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.
Як зазначено в оскарженому вироку, ОСОБА_11 , на праві власності належала квартира АДРЕСА_3 . Будучи інвалідом першої групи, яка за станом здоров`я потребувала систематичного стороннього догляду, ОСОБА_11 , маючи намір укласти зі своїм племінником ОСОБА_12 договір довічного утримання, 05.04.2002 уклала з останнім договір дарування своєї квартири. Після підписання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 договору дарування зазначеної квартири, вона забрала собі оригінал договору та зберігала його у своїй квартирі, з якої не виїжджала, вважаючи її власною, оскільки не мала іншого житла.
ОСОБА_12 у подаровану йому квартиру не вселявся, не проживав в ній і не був прописаний, комунальні платежі за квартиру не сплачував та в КП МЕТІ і РОН договір дарування на своє ім`я за життя не зареєстрував.
ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_12 помер, не зареєструвавши квартиру на своє ім`я, у встановленому законом порядку, тому на момент його смерті квартира належала ОСОБА_11 на праві власності.
Після смерті ОСОБА_12 , спадкоємцем його майна стала його вдова ОСОБА_8 .
З метою заволодіння квартирою ОСОБА_11 , шляхом включення квартири АДРЕСА_3 у спадкову масу померлого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 вступила у змову із ОСОБА_10 , який доводився родичем ОСОБА_11 , і у зазначений період часу мав доступ до її квартири, запропонувавши йому викрасти оригінал договору дарування на вказану квартиру, на що він погодився.
У період часу з 18.07.2002 по 12.08.2002, ОСОБА_8 , маючи намір на переоформлення на своє ім`я подарованої ОСОБА_12 квартири, в порядку спадкування за законом, діючи у змові з ОСОБА_10 , викрали з квартири ОСОБА_11 оригінал договору дарування на квартиру АДРЕСА_3 .
З метою доведення злочинного наміру, направленого на заволодіння вищевказаною квартирою, 12.08.2002 ОСОБА_10 та ОСОБА_8 зареєстрували в КП МБТІ і РОН право власності на квартиру на померлого ОСОБА_12 .
Після виявлення факту крадіжки договору дарування, ОСОБА_11 , в присутності ОСОБА_13 , яка здійснювала за нею догляд, висунула ОСОБА_10 вимогу повернути договір, після чого останній написав розписку, в якій зазначив, що зобов`язується повернути документи після набуття спадщини.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили викрадення офіційного документу оригіналу договору дарування від 05.04.2002 на квартиру АДРЕСА_3 .
Вимоги апеляції та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляції захисник підсудних ОСОБА_8 , ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим з таких підстав:
- суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, звільнивши його підзахисних не від кримінальної відповідальності, а від покарання, що має різне правове значення, оскільки, встановивши, що строки притягнення до кримінальної відповідальності закінчились, суд мав би постановити ухвалу про закриття провадження у справі, а не ухвалювати обвинувальний вирок. До того ж, суд не врахував, що кримінальну справу порушено також після закінчення строку давності;
- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам, оскільки суд послався на покази свідків, жоден з яких не бачив договір дарування квартири від 05.04.2002, а критично оцінивши показання свідків захисту, суд першої інстанції не навів обставини, які б їх спростовували;
- суд першої інстанції не врахував, що безпосередньо у тексті договору дарування зазначено, що перший екземпляр вручено обдарованому ОСОБА_12 і ця обставина не підлягала доказуванню та не може бути спростована показаннями свідків. Законність договору дарування підтверджена судовими рішеннями судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій;
- з матеріалів справи видно, що ОСОБА_11 достовірно знала про наявність зазначених судових рішень, але у листопаді 2006 року знову звернулась до суду з позовом про визнання договору дарування недійсним, у якому зазначила, що перший екземпляр договору взяв ОСОБА_12 , а спір виник після його смерті під впливом сторонніх осіб ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Оскільки ОСОБА_8 є спадкоємицею ОСОБА_12 , то її та ОСОБА_10 не можна звинувачувати у викраденні документу, який належить їй по закону.
Посилаючись на такі доводи, захисник просить вирок суду 1-ої інстанції скасувати та постановити стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виправдувальний вирок.
Заперечення на апеляцію.
У своїх запереченнях на апеляцію захисника, представники потерпілої адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_14 зазначили, що не погоджуються з нею з таких підстав.
- доводи апеляції захисника суперечать вимогам закону, оскільки, відповідно до ч. 6 ст. 7 КПК України (в редакції 1960 року), особа може бути вироком суду звільнена від відповідальності чи покарання з підстав, передбачених статтями 49 та 74 КК України;
- твердження захисника про те, що суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 11-1 КПК України, після виконання передбаченої у такому випадку відповідної процесуальної процедури, повинен був постановити ухвалу про закриття провадження по справі, а не обвинувальний вирок, не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства, адже справа розглядалась в порядку, передбаченому КПК в редакції 1960 року. Окрім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не визнали себе винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, тому питання застосування строку давності не вирішувалося і слідчими органами;
- доводи апеляції, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, суперечать дійсності, адже вони були встановлені під час досудового слідства та всебічно, повно і об`єктивно досліджені в судовому засіданні, після чого суд дав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення;
- суд першої інстанції обґрунтовано послався, як на докази винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на показання потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та беззаперечно встановив факт викрадення договору дарування ОСОБА_10 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою включити вказану квартиру у спадкову масу після смерті ОСОБА_12 , що давало їй право стати власницею квартири ОСОБА_11 , в порядку спадкування за законом;
- посилання у апеляції на те, що після здійснення правочину дарування ОСОБА_12 став власником квартири, а сам офіційний документ про вказану власність став належати йому, тому ця обставина не потребувала доказування та не могла бути спростована показаннями свідків, є неспроможним, адже ані до підписання договору дарування, ані після цього, ОСОБА_12 в квартирі не проживав, не сплачував платежі та не звертався в МБТІ для реєстрації договору дарування на своє ім`я, хоча, у разі наявності у нього договору дарування, перешкод для цього не було;
- необґрунтованими є також доводи апеляції в частині посилання на судові рішення в рамках цивільного судочинства, оскільки зазначені рішення стосуються лише моменту укладання договору дарування, а питання викрадення оригіналу договору дарування, з метою включення в спадкову масу померлого, предметом розгляду не було, до того ж, в матеріалах справи є достовірні докази про те, що реєстрація квартири ОСОБА_11 від 12.08.2002 року на ім`я ОСОБА_12 , визнана незаконною;
- посилання захисника в апеляції на порушення вимог ст. 62 Конституції України та ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини, на те, що обвинувачення ґрунтувалося на припущення та доказах, отриманих незаконним шляхом є голослівними, адже він не зазначає, які саме припущення мають місце та які докази отримані незаконним шляхом.
Посилаючись на наведені доводи, представники потерпілої просять апеляцію захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Позиції учасників судового провадження.
Під час розгляду вищевказаної апеляції, потерпілою ОСОБА_6 заявлено відвід суддям Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
В обґрунтування заявленого відводу потерпіла посилається на те, що оскаржений вирок вже переглядався Апеляційним судом Одеської області, ухвалою якого від 26.06.2018, постановлену Апеляційним судом Одеської області в складі головуючого судді ОСОБА_17 , суддів: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , апеляцію захисника підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016 задоволено частково, оскаржений вирок скасовано, кримінальну справу закрито.
Ухвалою Верховного Суду від 18.04.2019 касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26.06.2018 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасовано та направлено справу на новий апеляційний розгляд.
Крім цього, окрім касаційної скарги, потерпілою ОСОБА_6 подано скарги на суддю Одеського апеляційного суду ОСОБА_17 , в зв`язку з чим, у потерпілої є підстави вважати, що очолюючи колегію суддів з кримінальних справ Одеського апеляційного суду ОСОБА_17 буде впливати на суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з метою ухвалення повторного незаконного рішення по справі.
На думку потерпілої все вищевикладене викликає у неї сумніви в неупередженості суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Заслухавши доповідача; виступ потерпілої та її представника, які підтримали заяву, просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення заяви потерпілої; дослідивши, викладені в заяві доводи, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно достатті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини потрібні докази фактичної наявності неупередженості судді для відсторонення його від справи. При чому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
Заявник не навела доказів того, що судді проявляють особисту неупередженість. На думку апеляційного суду у заяві не наведено логічно послідовні доводи, які свідчать про те, що судді не забезпечили відсутність будь-яких сумнівів у їх безсторонності.
Апеляційний суд не приймає доводи потерпілої про те, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є неупередженими в зв`язку з тим, що оскаржений вирок вже переглядався апеляційним судом, рішення якого суперечить позиції потерпілої. а також те, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є підлеглими заступнику голови Одеського апеляційного суду судді ОСОБА_17 , оскільки вказані потерпілою обставини не відповідають вимогам закону, оскільки кожен суддя є незалежним.
Законодавець чітко регламентував устатті 54 КПК України (в ред. 1960 року) обставини, що виключають участь судді в розгляді справи.
Суддя неможе братиучасті врозгляді кримінальноїсправи: 1)якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільнимвідповідачем або родичем кого-небудь з них, а такожродичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача абообвинуваченого; 2)якщо вінбрав участьу данійсправі як свідок, експерт,спеціаліст, перекладач, особа, якапровадила дізнання,слідчий,обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого,цивільного позивачаабо цивільноговідповідача; 2-1) якщо він під час досудового розслідування справивирішував питаннящодо проведенняобшуку,виїмки,огляду,обрання,зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строківтримання під вартою, або розглядав скаргина затриманнячи напостанови провідмову впорушенні кримінальноїсправи абозакриття справи; 2-2) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питанняпро усуненнязахисника впорядку,передбаченому статтею61-1цього Кодексу; 3)якщо він особисто або його родичі заінтересовані врезультатах справи; 4)при наявності іншихобставин, які викликають сумнів воб`єктивностісудді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу.
У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Частиною 2 статті 55 КПК України (в ред. 1960 року), суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої інстанції або в касаційному порядку, а так само в новому розгляді справи в касаційній інстанції після скасування ухвали, постановленої з його участю.
Таким чином, кримінальним процесуальним законом встановлено вичерпний перелік обставин для відводу, проте, обставини, зазначені в заяві про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , не підтверджені жодними доказами.
Доводи, якими заявниця обґрунтовує необхідність відводу суддів, не свідчать про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в об`єктивності суддів, оскільки заява аргументована фактично лише тим, що оскаржений вирок вже переглядався апеляційним судом, рішення якого суперечило позиції потерпілої, а також те, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працюють в Одеському апеляційному суді, де заступником голови Одеського апеляційного суду є суддя ОСОБА_17 , однак будь-яких конкретних даних про упередженість суддів, зацікавленість або інші прояви безсторонності, в зв`язку з цим, не надано.
Можливі особисті мотиви і уподобання заявниці в даному випадку жодним чином не можуть впливати на прийняття рішень судом, і відтак не враховуються під час прийняття рішення по заявленому відводу.
Отже, підстав вважати, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 будуть необ`єктивними та неупередженими при розгляді вказаної кримінальної справи немає, а відтак, правові підстави для відводу суддів відсутні, в зв`язку з чим заява потерпілої ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 54, 55, 57, 362, 377 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд,-
постановив:
Відмовити у задоволенні заяви потерпілої ОСОБА_6 про відвід суддям Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляції захисника підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016, яким засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 357 КК України.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
