ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 495/263/17
Номер провадження 1-кп/495/106/2021
12 листопада 2021 рокум. Білгород-Дністровський
Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області у складі:
головуючого одноособово судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Білгород-Дністровського кримінальне провадження внесеного в ЄРДР № 42016160000000506за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження, раніше не судимого, який працював на посаді старшого інспектора поліції Білгород-Дністровського ВП ГУ Національної поліції в Одеській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України, -
сторони кримінального провадження:
прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6
прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисники ОСОБА_8 ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого
ВСТАНОВИВ:
Обвинувачений ОСОБА_5 скоїв кримінальні правопорушення при наступних обставинах:
Так, старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_5 згідно з наказом Головного Управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 № 250 о/с лейтенанта поліції обвинуваченого ОСОБА_5 призначено на посаду старшого інспектора поліції Білгород-Дністровського ВП ГУ Національної поліції в Одеській області.
У своїй діяльності обвинувачений ОСОБА_5 керувався Конституцією України, Кримінальним і Кримінальним процесуальним кодексами України, Законами України «Про Національну поліцію» іншими законодавчими актами України, нормативно-правовими актами МВС України та ГУ НП в Одеській області.
Нехтуючи взятими на себе обов`язками працівника правоохоронного органу, достовірно розуміючи суть злочину та передбачену за його скоєння кримінальну відповідальність, замість їх попередження та профілактики злочинності серед населення, обвинувачений ОСОБА_5 скоїв умисне кримінально-каране діяння.
Так, було встановлено, що приватний підприємець ОСОБА_10 здійснював підприємницьку діяльність, пов`язану з реалізацією продуктів харчування та напоїв на території ринку, розташованого у селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області.
У червні 2016 року, точну дату та час в ході судового розгляду встановити не надалось можливим, співробітник Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_5 разом з іншим працівником зазначеного підрозділу, особу якого не встановлено, з метою проведення перевірки законності здійснення підприємницької діяльності, прибули до ринку в с. Курортне.
При цьому, не маючи підстав для проведення перевірки, обвинувачений ОСОБА_5 та невстановлений працівник Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області, без складання відповідного протоколу, вилучили у приватного підприємця ОСОБА_10 ящик, у якому знаходились двадцять пляшок з пивом «Оболонь» та металевий кег, у якому знаходилось 50 літрів пива «Оболонь», на суму 3000 (три тисячі) гривень.
Далі, 29.06.2016 року, перебуваючи на ринку в с. Курортне, обвинувачений ОСОБА_5 під час розмови висунув ОСОБА_10 вимогу про передачу йому до кінця літа 2016 року в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 500 (п`ятисот) доларів США за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності та не складання протоколів про скоєння адміністративних правопорушень у відношенні останнього.
З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_5 18.07.2016 року зателефонував останньому та запропонував 19.07.2016 року о 10.00 год. прибути до будівлі Білгород-Дністровського ВП ГУ Національної поліції в Одеській області.
Знаходячись натериторії Білгород-ДністровськогоВП ГУНП вОдеській області,розташованому заадресою:Одеська область,м.Білгород-Дністровський,вул.Тімірязєва,21,обвинувачений ОСОБА_5 повторно висунув ОСОБА_10 вимогу про передачу йому до 05.08.2016 року грошових коштів в сумі 250 (двісті п`ятдесят) доларів США за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності та безперешкодне здійснення підприємницької діяльності, при цьому попередив ОСОБА_10 , що у разі відмови від передачі вказаної грошової суми, останньому будуть створені умови, за яких він буде вимушений припинити торгову діяльність.
Крім того,на узбережжіЧорного моряв селищіКурортне Білгород-Дністровськогорайону Одеськоїобласті,потерпілий ОСОБА_11 здійснював підприємницькудіяльність,пов`язану знаданням розважальнихпослуг населенню(атракціон надувнагірка).
Співробітник Білгород-ДністровськогоВП ГУНП в Одеській області старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_5 та іншій працівник зазначеного підрозділу, особу якого досудовим слідством не встановлено, 25 червня 2016 року з метою проведення перевірки законності здійснення підприємницької діяльності, прибули до розважального об`єкту потерпілого ОСОБА_11 , який розташований за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Курортне.
В ході розмови обвинувачений ОСОБА_5 та іншій працівник поліції, особа якого не встановлена, пояснили потерпілому ОСОБА_11 , що останній є суб`єктом підприємницької діяльності та здійснює надання розважальних послуг населенню (атракціон надувна гірка), а також що у нього є порушення в сфері законності здійснення підприємницької діяльності, висунувши при цьому потерпілому ОСОБА_11 незаконну вимогу про передачу обвинуваченому ОСОБА_5 щомісячно грошових коштів у сумі 200 (двісті) доларів США, за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності та не складання протоколів про скоєння адміністративних правопорушень у відношенні останнього. Також, обвинувачений ОСОБА_5 попередив потерпілого ОСОБА_11 про те, що у разі відмови від передачі вказаної грошової суми, останньому будуть створені умови, за яких він буде вимушений закрити розважальний об`єкт.
З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на отримання від потерпілого ОСОБА_11 неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_5 10.07.2016 року о 12.05 годин, знаходячись на узбережжі Чорного моря в селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області поблизу розважального об`єкту (атракціон - надувна гірка), отримав від потерпілого ОСОБА_11 частину раніше оговореної суми неправомірної вигоди у розмірі 2500 (дві тисячі п`ятсот) гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання від потерпілого ОСОБА_11 неправомірної вигоди, старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_5 , повторно, висунув нову вимогу останньому про передачу грошової суми в якості неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності, а саме: розважального об`єкту (атракціон - надувна гірка), та торгівельної споруди з реалізації продуктів харчування, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить останньому, усього в розмірі 300 (триста) доларів США.
У подальшому, 21.07.2016 року о 16.55 годин, знаходячись на перехрести вулиць Чорноморська та Шкільна у селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області, обвинувачений ОСОБА_5 отримав від потерпілого ОСОБА_11 , в якості неправомірної вигоди грошову суму у розмірі 7500 (сім тисяч п`ятисот) гривень, за не вжиття заходів щодо перешкоджання законній підприємницькій діяльності останнього та не притягнення його до адміністративної відповідальності.
Після отримання неправомірної вигоди обвинуваченого ОСОБА_5 затримано на місці скоєння злочину та в ході огляду місця події 21.07.2016 року у нього виявлені та вилучені грошові кошти в розмірі 7500 (сім тисяч п`ятисот) гривень, які потерпілий ОСОБА_11 передав йому в якості неправомірної вигоди.
На протязі всього судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не визнавав.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, він у 2016 році працював старшим інспектором Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області. Він винним себе не визнає, будь-якого злочину він не вчиняв. Відмовляється від подальшої дачі пояснень згідно ст. 63 Конституції України. У судових дебатах пояснив, що по відношенню до нього була здійснена провокація.
Вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України, підтверджується зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме:
-свідченнями допитаногоу судовомузасіданні потерпілого ОСОБА_11 ,який пояснив,що вінз 2007року здійснював підприємницьку діяльність на узбережжі Чорного моря в селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області. Ця діяльність була пов`язана з надувною гіркою. Діяльність у нього була оформлена та були всі дозволи.
В червні 2016 року обвинувачений ОСОБА_5 та інші працівники поліції, яких він не знає, підійшли до його розважального об`єкту з метою проведення перевірки законності здійснення підприємницької діяльності. Обвинувачений ОСОБА_5 представився дільничним інспектором Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області і зазначив, що за ним закріплено район села Курортне. Обвинуваченого ОСОБА_5 він раніше не знав, побачив перший раз. В ході розмови обвинувачений ОСОБА_5 пояснив йому, що у нього є порушення в сфері законності здійснення підприємницької діяльності, зазначивши при цьому, що за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності та не складання протоколів про скоєння адміністративних правопорушень у відношенні нього, він повинен дати обвинуваченому ОСОБА_5 щомісячно по 200 доларів США. Також, обвинувачений ОСОБА_5 попередив його про те, що у разі відмови від передачі вказаної грошової суми, йому будуть створені умови, за яких він буде вимушений закрити розважальний об`єкт. На зазначену пропозицію, він повідомив, що на даний момент таких грошей немає та йому треба подумати. Після їхньої розмови він звернувся в правоохоронні органи та розповів, що обвинувачений ОСОБА_5 вимагає від нього гроші, після чого правоохоронними органами було встановлено прослуховування та велося відео спостереження. Також, він надав свої власні кошти працівникам поліції для ідентифікації, та потім працівниками поліції йому було видано ці гроші для передачі обвинуваченому ОСОБА_5 . 10.07.2016 року обвинувачений ОСОБА_5 прийшов до його розважальних атракціонів, при цьому зателефонував йому та запитав, яке він рішення прийняв. В телефонному режимі він повідомив обвинуваченому ОСОБА_5 , що готов з ним співпрацювати та зараз підійде до атракціонів. Підійшовши до атракціонів він повідомив обвинуваченому ОСОБА_5 , що на даний час він може передати тільки 2500 грн., на що останній погодився і він з обвинуваченим ОСОБА_5 спустилися ближче до моря де він передав гроші. При цьому обвинувачений йому повідомив, що стало відомо про те, що він тримає торгову точку в якій продає алкоголь і що за неї теж треба платити та сказав, щоб він підготував гроші в сумі 300 доларів США за якими він зайде наступної неділі. У подальшому, він знаходячись на перехрести вулиць Чорноморська та Шкільна у селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області, передав обвинуваченому ОСОБА_5 гроші у розмірі 7500 гривень, після чого останнього було затримано правоохоронними органами.Крім того,зазначив,що коливін першийраз передавгроші обвинуваченому ОСОБА_5 то вжевелось прослуховуваннята відеозапис.У своїйторговій точцівін продававалкоголь бездозволу таліцензії.За земельнуділянку,де розташованийатракціон,він сплачувавподаток.Сам вінне пропонувавгроші обвинуваченому ОСОБА_5 та працівникамполіції завирішення будь-якихпитань.Просив суворопокарати обвинуваченого;
- свідченнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що у 2016 році він здійснював підприємницьку діяльність, пов`язану з реалізацією продуктів харчування та напоїв на території ринку, розташованого у селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області. У нього працівниками поліції вилучались алкогольні напої. Після вилучення продукції його викликали до суду де він отримав постанову. По факту вимагання у нього грошей обвинуваченим ОСОБА_5 він пояснити нічого не може, так як не пам`ятає, оскільки події буди давно. Куди він звертався по цьому факту вимагання грошей він не пам`ятає. Наданні покази на досудовому слідстві підтримує. Особу ОСОБА_5 у залі судових засідань він не впізнає;
- свідченнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що вона на момент події виконувала обов`язки заступника начальника слідчого відділу Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області. Обвинуваченого ОСОБА_5 знає як колегу, так як він працював інспектором, особисто з останнім не спілкувалась. По факту вимагання та отримання грошей обвинуваченим ОСОБА_13 їй нічого не відомо. Її допитували в м. Одеса більше стосовно слідчого ОСОБА_14 ;
- свідченнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що він на момент події працював слідчим Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області. З обвинуваченим ОСОБА_5 він знайом, так як останній працював інспектором Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області. З обвинуваченим ОСОБА_5 у нього були нормальні відносини, вони спілкувались по роботі, разом не працювали. Його викликали на допит в м. Одеса, чого саме він вже не пам`ятає. Його допитували разом з потерпілим, останнього запитували чи знає він його ( ОСОБА_15 ) на що той відповів, що не знає. Хто такий ОСОБА_10 йому не відомо. Йому не повідомляли про те, що його прослуховують. По факту вимагання та отримання грошей обвинуваченим ОСОБА_13 йому нічого не відомо;
- свідченнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він працює в органах поліції з 2010 року. На даний час він працює дільничним інспектором. Обвинуваченого ОСОБА_5 знає, так як працював з останнім в поліції. З обвинуваченим ОСОБА_5 у нього були нормальні, робочі відносини. Він з обвинувачений ОСОБА_5 та іншими працівниками поліціє відпрацьовували у с. Курортне приватних підприємців щодо наявності документів. По факту вимагання грошей та отримання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_5 йому нічого не відомо. Потерпілого ОСОБА_11 він не знає.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, підтверджується зібраними по кримінальному провадженню та дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме:
- витягом з кримінального провадження № 42016160000000506від 01.07.2016 року, відповідно до якого працівники ГУНП в Одеській області вимагають неправомірну вигоду від фізичної особи підприємця;
- витягом з кримінального провадження № 42016160000000507від 01.07.2016 року, відповідно до якого працівники ГУНП в Одеській області вимагають неправомірну вигоду від фізичної особи підприємця;
- заявою ОСОБА_11 від 30.06.2016 року про вимагання грошових коштів обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_17 ;
- заявою ОСОБА_10 від 30.06.2016 року про вимагання грошових коштів ОСОБА_18 та ОСОБА_17 ;
- протоколом від 08.07.2016 року огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час негласної слідчої (розшукової) дії;
- протоколом від 20.07.2016 року огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії;
- протоколом огляду місця події від 21.07.2016 (с. Курортне Білгород-Дністровського району) та відеозапис до нього, під час якого було затримано обвинуваченого ОСОБА_5 з ідентифікованими грошовими коштами;
- протоколом освідування ОСОБА_5 від 21.07.2016 в с. Куротне Білгород-Дністровського району;
- протоколом № 17/1/2-9342 від 18.07.2016 року за результатами спостереження за особою (річчю та місцем), відповідно до якого зафіксовано зустріч ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , фото таблиця до протоколу та картка пам`яті «SanDisk Vitra» micro SDHC 8Gb № 448т;
- висновком експертизи речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин від 23.08.2016 за № 854 та фото таблицею до нього, згідно якого:
1. На 5 купюрах НБ України номіналом 500 гривень з серійними номерами УИ4876372, ВД2425627, ВИ6090408, ВХ0705504 та ФЗ1871463 і на 25 купюрах НБ України номіналом 200 гривень з серійними номерами АД1859912, ЄЩ2834983, ЄЩ3804456, ВЖ1519426, МА7646451, ЕЗ0433936, ЕБ7323298, ЕЖ2945152, ЕГ2090939, ЕЄ9369719, ЄЕ6790577, КБ1169010, ЄГ9552217, АЕ8381622, ЕВ4648445, ЕД1146244, ЕЯ8342538, СЖ0426146; ВВ8939243, АВ4310384, ЄА8407844, КД8165828, МБ7032561, КЙ9731221 та ТБ4136163 виявлена спеціальна хімічна речовина люмінофор;
2. На двох тампонах, згідно постанови про призначення експертизи зі змивами з правої і лівої руки ОСОБА_5 люмінесцентних речовин не виявлено;
3. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на 5 купюрах НБ України номіналом 500 гривень з серійними номерами УИ4876372, ВД2425627, ВИ6090408, ВХ0705504 та ФЗ1871463 і на 25 купюрах НБ України номіналом 200 гривень з серійними номерами АД1859912, ЄЩ2834983, ЄЩ3804456, ВЖ1519426, МА7646451, ЕЗ0433936, ЕБ7323298, ЕЖ2945152, ЕГ2090939, ЕЄ9369719, ЄЕ6790577, КБ1169010, ЄГ9552217, АЕ8381622, ЕВ4648445, ЕД1146244, ЕЯ8342538, СЖ0426146; ВВ8939243, АВ4310384, ЄА8407844, КД8165828, МБ7032561, КЙ9731221 та ТБ4136163 по своїм фізико-хімічним властивостям має спільну родову належність зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданим для порівняльного дослідження;
- висновком експертизи речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин від 23.08.2016 за № 855 та фото таблицею до нього, згідно якого:
1. На внутрішній поверхні передньої лівої кишені наданих джинсових брюк «COLINS» виявлені сліди спеціальної хімічної речовини люмінофору.
2. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на внутрішній поверхні передньої лівої кишені джинсових брюк «COLINS», на 5 купюрах НБ України номіналом 500 гривень з серійними номерами УИ4876372, ВД2425627, ВИ6090408, ВХ0705504 та ФЗ1871463 і на 25 купюрах НБ України номіналом 200 гривень з серійними номерами АД1859912, ЄЩ2834983, ЄЩ3804456, ВЖ1519426, МА7646451, ЕЗ0433936, ЕБ7323298, ЕЖ2945152, ЕГ2090939, ЕЄ9369719, ЄЕ6790577, КБ1169010, ЄГ9552217, АЕ8381622, ЕВ4648445, ЕД1146244, ЕЯ8342538, СЖ0426146; ВВ8939243, АВ4310384, ЄА8407844, КД8165828, МБ7032561, КЙ9731221 та ТБ4136163 по своїм фізико-хімічним властивостям має спільну родову належність зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданим для порівняльного дослідження;
- протоколом від 02.08.2016 року за № 17/1/2-3685т про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи (зафіксовано розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_10 ) та картка пам`яті «Transcend» micro SDHC 8 Gb № 463т.;
- додатком до протоколу одночасного допиту із застосуванням відеозйомки від 22.08.2016 року, саме: лазерний компакт-диск з відеокамери «Самсунг» № SМХ-F30;
- протоколом огляду с. Курортне Білгород-Дністровського району з додатком у якості флеш-накопичувача;
- протоколом № 17/1 /1-3983т від 31.08.2016 року про результати отримання та обробки формації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи, в ході якого зафіксовано факт розмови, яка відбулась між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 на вулиці Причальна у с. Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області;
- протоколом № 17/1/1-3984т від 31.08.2016 року про результати отримання та обробки формації, отриманої при проведенні аудіо-, відео контролю особи, в ході якого зафіксовано факт зустрічі та розмови, яка відбулась між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 на перехресті вулиць Чорноморська та Шкільна у с. Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області;
- висновком судової криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 13.12.2016 року № 4148/07 відповідно до якого:
1. На картці пам`яті, позначеній експертом, як ТН експертом виявлено та досліджено звукозапис очної розмови, позначеної експертом як фонограма 1.
Дослівна роздруківка мовленнєвій складової фонограми № 1 наведена у Додатку № 2 до Висновку у суб`єктивному сприйнятті експерта;
2. ОСОБА_5 приймав участь у розмові на фонограмі № 1. Вимовлені ним репліки у Додатку № 2 позначені, як «Ч1».
- висновком № 328-П від 30.09.2016 року за результатами судової технічної експертизи документів, відповідно до якого:
1. 25 банкнот номіналом 200 гривень НБ України з серійними номерами АД1859912, ЄЩ2834983, ЄЩ3804456, ВЖ1519426, МА7646451, ЕЗ0433936, ЕБ7323298, ЕЖ2945152, ЕГ2090939, ЕЄ9369719, ЄЕ6790577, КБ1169010, ЄГ9552217, АЕ8381622, ЕВ4648445, ЕД1146244, ЕЯ8342538, СЖ0426146; ВВ8939243, АВ4310384, ЄА8407844, КД8165828, МБ7032561, КЙ9731221 та ТБ4136163 та 5 банкнот НБ України номіналом 500 гривень з серійними номерами УИ4876372, ВД2425627, ВИ6090408, ВХ0705504 та ФЗ1871463 за своїми характеристиками відповідають аналогічним банкнотам, випущеним в обіг Національним Банком України
- висновком судової криміналістичної експертизи відео-звукозапису № 4932/07 від 10.01.2017 року, відповідно до якого:
1. Встановлений на рівні суб`єктивного сприйняття експерта дослівний зміст двох розмов, які записані на наданих для досліджень картках пам`яті за №№ 422, 423, 462 наведено у Додатку № 2 до цього Висновку на рівні суб`єктивного сприйняття експерта.
2. Голос ОСОБА_11 записаний на кожній з карток пам`яті №№ 422, 423, 462. Голос ОСОБА_5 записаний на картках пам`яті № 422 та № 423, а також, ймовірно, на картці пам`яті № 462. Ймовірний висновок щодо запису на картці пальті № 462 обумовлений малим обсягом придатного для інструментальної ідентифікації цього голосу мовленнєвого матеріалу і ґрунтується на результатах перцептивного дослідження.
3. Репліки, яки були промовлені ОСОБА_11 в обох розмовах, записаних на наданих картках пам`яті, позначені у Додатку № 2 до цього висновку як «Ч1».
В розмові, яка записана на картках пам`яті № 422 та № 423 ОСОБА_5 промовлені репліки, позначені, як «Ч2». В розмові, яка записана на картці пальті № 462, репліки, ймовірно промовлені ОСОБА_5 , позначені як «Ч2».
В ході судового розгляду захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подано низку, які у деякій мірі є тотожними, клопотань про визнання недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення а саме: протокол ознайомлення з матеріалами обвинуваченого ОСОБА_5 в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України від 05.03.2018, складений прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , а як наслідок цього і ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 4 липня 2016 року за № 2192, прим. № 1,2 на 3 аркушах кожний; ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 4 липня 2016 року за № 2194, прим. № 1,2 на 3 аркушах кожний; ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 4 липня 2016 року за № 2195, прим. № 1,2 на 3 аркушах кожний; ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 4 липня 2016 року за № 2196, прим. № 1,2 на 3 аркушах кожний, всього на 24 арк.; розсекречені ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016 за №№ 2195, 2196, 2192, 2193, 2194 про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_5 ; протокол № 17/1/2-9342 від 18.07.2016 за результатами спостереження за особою (зафіксовано розмову між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ), фототаблиця до протоколу та картка пам`яті «SanDisk Vltra» micro SDHC 8Gb № 448т); висновок експерта від 23.08.2016 за № 855, згідно з яким на внутрішній поверхні передньої лівої кишені джинсових брюк, вилучених у ОСОБА_5 , виявлені сліди спеціальної хімічної речовини люмінофору; протокол від 02.08.2016 за № 17/1/2-3685т про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи (зафіксовано розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_10 ) та картка пам`яті «Transcend» micro SDHC 8Gb № 463т; протокол № 17/1/1-3983т від 31.08.2016 про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо-, відео контролю особи (зафіксовано розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ); протокол № 17/1/1-3984т від 31.08.2016 про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо-, відео контролю особи (зафіксовано розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ); висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи терміналів зв`язку (мобільного телефону ОСОБА_5 ) від 14.12.2016 № 4015/29; висновок судової криміналістичної експертизи відео звукозапису від 13.12.2016 № 4148/07 (за участю ОСОБА_5 ) та три картки пам`яті «Transcend» mikro SDHC 8Gb за № 462т, № 422т та № 423т; постанову про залучення до кримінального провадження речових доказів від 05.01.2017, а саме: джинсових брюк та грошових коштів у сумі 7500 грн.;постанову про залучення до кримінального провадження речових доказів від 05.01.2017, а саме: лазерних компакт-дисків у кількості 3 штук та мікрофлеш-носіїв у кількості 2 штук із записами негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписами слідчих дій (без зазначення маркування ); висновок № 4932/07 від 10.01.2017 судової криміналістичної експертизи відео-звукозапису з носіями інформації картки пам`яті «Transcend» mikro SDHC 8Gb № 462т; «Transcend» mikro SDHC 8Gb № 422т; «Transcend» mikro SDHC 8Gb № 423т. протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_20 від 12.07.2016; заяву про залучення до провадження як потерпілого ОСОБА_11 від 25.07.2016; пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого ОСОБА_11 від 25.07.2016; протокол допиту потерпілого ОСОБА_11 від 25.07.2016; протокол огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час проведення негласних слідчих розшукових дій (далі НСРД) від 08.07.2016; протокол огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час проведення НСРД від 21.07.2016; протокол огляду місця події в с. Курортне від 21.07.2016; протокол огляду в с. Сергіївці від 21.07.2016; протокол обшуку в м. Білгород-Дністровському від 22.07.2016; протокол затримання особи ( ОСОБА_5 ), підозрюваної у вчиненні злочину від 21.07.2016; доручення оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 10.07.2016; доручення оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 19.07.2016; доручення оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 19.07.2016; повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_5 від 22.07.2016; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_5 ; клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 від 22.07.2016; протокол роз`яснення підозрюваному ОСОБА_5 обов`язків передбачених ст. 182, ч. 5 ст. 194 КПК України від 01.08.2016; клопотання про відсторонення ОСОБА_5 від посади від 22.07.2016; доручення оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 26.07.2016; клопотання про проведення обшуку від 22.07.2016; клопотання про проведення огляду від 22.07.2016; клопотання про арешт майна від 22.07.2016; клопотання про арешт майна від 22.07.2016; постанову про призначення технічної експертизи документів від 28.07.2016; постанову про призначення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічного виробництва від 28.07.2016; постанову про призначення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічного виробництва від 28.07.2016; протокол № 17/1/2-3342т (розсекречено) про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 18.07.2016 із додатками таблиць ілюстрацій за №№ 17/1/2-3343т, 17/1/2-3344т та таблицями ілюстрацій без номерів; висновок експерта від 23.08.2016 за № 854, згідно з яким на двох тампонах зі змивами з рук ОСОБА_5 люмінесцентних речовин не виявлено; висновок експерта від 23.08.2016 за № 855, згідно з яким на внутрішній поверхні передньої лівої кишені джинсових брюк, вилучених у ОСОБА_5 , виявлені сліди спеціальної хімічної речовини люмінофору; протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 01.08.2016; доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій від 10.07.2016; постанову про призначення захисника від 01.08.2016; повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_5 від 01.08.2018; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_5 від 01.08.2016; клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 01.08.2016; протоколом № 17/1/2-3685т про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи від 02.08.2016; протокол № 17/1/2-3685т про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи від 02.08.2016; протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 08.07.2016; протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 08.07.2016; заяву ОСОБА_11 від 25.07.2016 про залучення його як потерпілого; протокол від 08.07.2016 огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час негласної слідчої (розшукової) дії (гроші надав ОСОБА_11 ); протокол від 20.07.2016 огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час проведення НСРД (м. Одеса), які надав ОСОБА_11 ; аудіо та відеозапис від 21.07.2016 року на картці пам`яті, оглянутий в судовому засіданні 25 жовтня 2019 року, з якого вбачається, що він здійснений потерпілим ОСОБА_11 ; постанову про призначення фоноскопічної експертизи від 13 жовтня 2016 року; протокол прорезультати отриманнята обробкиінформації,отриманою припроведенні аудіоконтролю особивід 31.08.2016,на підставіухвали слідчогосуддіАпеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016 № 2182. складеного слідчим ОСОБА_21 , що фіксувався на картку пам`яті № 462 т.; картку пам`яті № 462 т; протокол про результати отримання та обробки інформації, отриманою при проведенні аудіо відео контролю особи від 31.08.2016, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаiвської області від 04.07.2016 № 2182 складеного слідчим ОСОБА_21 , що фіксувався на картки пам`яті № 422 т та № 423 т.; картки пам`яті № 422 т та № 423 т.; протокол про результати спостереження за особою (річчю або місцем) № 17/1/2-3342 т від 18.07.2016, складений слідчим в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_22 ; аудіо,- відеозаписи від 21.07.2016, що містяться на картках пам`яті №№ 448, 422 та №423, які оглянуті в судовому засіданні 15 листопада 2019 року.
Сторона захисту вважає, що ухвали про проведення негласних слідчих дій не були належним чином в порядку статті 290 КПК України надані стороні захисту, а те, що в матеріалах справи є протокол надання цих документів ОСОБА_5 в порядку ст. 290 КПК України є грубим порушенням права обвинуваченого на захист, адже у той день у судовому засіданні ОСОБА_5 просив слухання справи відкласти у зв`язку з укладенням договору з іншими захисниками і це було задоволено судом, а також прокурор ОСОБА_7 проти цього не заперечував. Після засідання прокурор запросив ОСОБА_5 у приміщення прокуратури, де, без участі захисників ознайомив того з ухвалами апеляційного суду про що прокурором було складено відповідний протокол в порядку ст. 290 КПК України, який у подальшому був наданий суду разом з ухвалами апеляційного суду Миколаївської області.
Крім того, досудове слідство проводилося у тому числі слідчими в ОВС другого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , однак будь-яких доручень на проведення буд-яких дій у цьому кримінальному провадженні цим слідчим не надавалося та немає постанови про призначення цих слідчих у групу слідчих у цьому кримінальному провадженні.
Таким чином сторона захисту вважає, що слідство проводилося службовими особами прокуратури, які не мали на це право.
З урахуванням перелічених вище недоліків захист вважає, що в даному випадку слід застосувати практику ЄСПЧ «Плоди отруєного дерева», та визнати всі докази по справі недопустимими, а ОСОБА_5 виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Судом була надана оцінка клопотанням сторони захисту, які також були відображені у судових дебатах, про визнання доказів недопустимості, та з приводу цього суд дійшов наступних висновків.
З приводу порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 при виконанні ст. 290 КПК України, то слід зазначити, що кримінальне правопорушення у якому звинувачується обвинувачений не передбачає обов`язкової участі захисника.
Щодо відкриття стороні захисту ухвал Апеляційного суду Миколаївської області про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 .
Так, прокуратурою Одеської області 19.01.2017 до Білгород-Дністровського міськрайонного суду скеровано обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_5 .
До місцевої прокуратури 21.03.2017 супровідним листом старший групи прокурорів у даному кримінальному провадженні скеровано лист Апеляційного суду Миколаївської області від 27.02.2017 та ухвали Апеляційного суду Миколаївської області № 2192, 2194, 2195 та 2196.
На виконання вимог ч. 11 ст. 290 КПК України прокурором відкриті вказані матеріали ОСОБА_5 , та після їх відкриття відповідний протокол від 05.03.2018 долучено до матеріалів судової справи. ОСОБА_5 у протоколі власноручно зазначено «доповнень та зауважень немає».
Обвинувачений ОСОБА_5 добровільно з`явився до приміщення Білгород-Дністровської прокуратури де і приймав участь у вищезазначеній процесуальній дії. Будь-яких скарг ні до, ні під час, або після цієї процесуальної дії він не заявляв, а звернув на це увагу після тривалого часу.
Слід зауважити, що санкція ч. 3 ст. 368 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком до 10 років, а відтак згідно
ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Частиною 2 ст. 52 КПК України визначені інші випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, які відсутні у випадку з обвинуваченням відносно ОСОБА_5 .
Не відображення у реєстру матеріалів досудового розслідування рішень Апеляційного суду Миколаївської області № 2192, 2194, 2195 та 2196 не може бути підставою для визнання їх недопустимими.
Крім того у Постанові Верховного Суду Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 07 липня 2021 року у справі № 752/4292/16-к, у якій зазначено, що «З урахуванням викладених мотивів, а також беручи до уваги те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколах про результати проведення цих дій, які є в матеріалах справи, зазначено, на підставі якого рішення вони проводилися, суди дійшли правильного висновку, що для сторони захисту в цілому не буде неочікуваним наявність відповідного процесуального документа, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а на стадії судового розгляду.
Колегія суддів вважає, що сторона захисту мала достатньо часу для ознайомлення з процесуальними підставами проведення НСРД і у змагальному процесі могла висловити щодо них свою позицію.
Отже, доводи сторони захисту щодо несвоєчасного відкриття ухвал слідчих суддів, за якими було проведено НСРД, що мало наслідком визнання фактичних даних за результатами їх проведення недопустимими доказами, Суд вважає необґрунтованими, оскільки стороною обвинувачення були вжиті заходи для розсекречення вказаних ухвал, однак у розпорядженні сторони обвинувачення такі ухвали з`явились після завершення досудового розслідування».
Все це дає суду безумовні підстави вважати, що з боку обвинуваченого та його захисту створюються штучні умови для формального невизнання належними доказами ухвал апеляційного суду стосовно проведення НСРД, а відтак і похідні від них всі матеріали.
На підставі викладеного судом не вбачається будь-яких законних підстав визнання ухвал апеляційного суду Миколаївської області про надання довозу на проведення НСРД по відношенню обвинуваченого ОСОБА_5 , а відтак і всіх похідних від них доказів недопустимими доказами по справі.
З приводу тверджень сторони захисту про те, що досудове слідство проводилось не уповноваженими на то особами, та з цього приводу необхідно визнати всі докази недопустимими, то суд вважає, що доручення та постанови про призначення слідчих у конкретному кримінальному провадженні не є доказом по справі, які підтверджують, або спростовують вину обвинуваченого.
В даному випадку слід звернути увагу на те, що Судова практика Верховного Суду виходить з того, щопідлягає застосуванню саме остання за часом винесення постанова Верховного суду(Аналогічний висновок викладений у постанові Великої палати Верховного суд у постанові від 30.01.2019 у справі№ 755/10947/17, абзац 14 позицій постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 760/1788/16-к).
В постанові від 19 травня 2020 року в рамках справи№ 490/10025/17, провадження № 51-6116 км 19 (ЄДРСРУ № 89621459) Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду не погодився з тим, що відсутність постанови про визначення певного слідчого або прокурора сама по собі означає, що цей слідчий або прокурор не мав відповідних повноважень (пункт 19).
У цій справі суд виходив з того, щоКПК не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку з розслідуванням кримінальної справи, викладалося у формі постанови.Частина 3 статті 110 КПК передбачає, що постанова виноситься слідчим або прокурором лише у випадках, передбачених цим Кодексом, або коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (пункт 20).
Аналіз положень КПК свідчить про те, щовизначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови. Цей висновок можна зробити зі співставлення двох пунктів частини 2 статті 39 КПК: в пункті 1, який стосується визначення слідчого, слідчих або старшого слідчої групи керівником органу досудового розслідування, постанова не згадується, у той час як пункт 2 для відсторонення слідчого від розслідування прямо вимагає вмотивованої постанови. Частина 1 статті 37 КПК не визначає, у якому вигляді має прийматися рішення про визначення процесуального керівника у розслідуванні (пункт 21).
Виходячи з правила casus omissus pro omisso habendus est, Суд не вбачає підстав додавати до тексту закону не висловлену в ньому вимогу і вважає, що відсутність у відповідних положеннях, які прямо стосуються регулювання цього питання, згадки про необхідність постанови, означає необов`язковість такої постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора, яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі (пункт 22).
Більше того, на думку суду, правильність такого тлумачення підтверджується й іншими міркуваннями (пункт 23).
Відповідно до частини 5 статті 110 КПК, обов`язковими елементами постанови слідчого або прокурора є мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу. У випадку визначення конкретного слідчого та/або прокурора для проведення розслідування рішення приймається, виходячи здебільшого з організаційних міркувань. Ці міркування не можуть бути обґрунтовані вимогами КПК, але в певних випадках їх розголошення може бути шкідливим як для розслідування, так і для функціонування відповідного органу (пункт 24).
Аналогічні висновки підтверджені і у Постанові Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 26 жовтня 2021 року у справі № 334/205/20 (остання правова позиція з цього питання) оприлюднена у ЄДРСР 03.11.2021.
Так, Верховний суд погодився з доводами апеляційного суду, який також посилався на практику Верховного Суду.
У постановах Верховний Суд від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917 кмо 20) та від 19 травня 2020 року (справа № 490/10025/17, провадження № 51-6116 км 19) роз`яснював, що підтвердження про повноваження прокурора або слідчого у кримінальному провадженні можуть бути предметом дослідження у суді. Одночасно зауважувалося, що аналіз положень КПК свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови (абзац 31 Мотивів Суду).
Вказані висновки ґрунтуються на вимогах Закону, зокрема Кримінального процесуального кодексу України.
Так, статтею 39 КПК України визначено, що керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування.
Також передбачено, що керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Разом з тим форму та зміст такого рішення не визначається у Кримінальному процесуальному кодексі України як обов`язково письмова.
Більш того, системний аналіз положень КПК України свідчить про те, що слідчий під час виконання своїх повноважень зобов`язані виконувати лише письмові вказівки та доручення (ч. 4 ст. 30 КПК України).
Таким чином, слідчий має право виконувати й усні доручення та вказівки, однак не зобов`язаний робити це згідно із Законом.
Водночас, слід зауважити, що стороною захисту з цього приводу суду подавались клопотання про визнання доказів, здобутих слідчими недопустимими. Разом з тим, вимог щодо надання стороною обвинувачення таких документів від прокурора чи органу досудового розслідування з метою з`ясування обставин чи приймались відповідні рішення на стадії досудового розслідування, сторона захисту не висувала.
На підставі викладеного судом не вбачається будь-яких законних підстав визнання доказів, добутих на досудовому розслідуванні слідчими прокуратури Одеської області недопустимими доказами по справі.
Щодо тверджень сторони захисту стосовно розбіжностей у показах потерпілого ОСОБА_11 , наданих ним під час судового розгляду та під час досудового розгляду, то суд не може прийняти до уваги таки зауваження, адже у відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Також, обставини щодо вимагання грошових коштів з потерпілого ОСОБА_11 обвинуваченим ОСОБА_5 зазначені у заяві, поданій потерпілим ОСОБА_11 до УВБ ДВБ НП України в Одеській області 30.06.2016 року.
Згідно вказаної заяви обвинувачений ОСОБА_5 вимагав грошові кошти в сумі 200 доларів США за не перешкоджання здійснення підприємницької діяльності та не складання протоколів про адміністративні правопорушення, що відображено у обвинувальному акті.
Відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 01.07.2016 року слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_22 .
Лише після цього, 08.07.2016 року потерпілим ОСОБА_11 надано письмовий дозвіл на залучення його для проведення НСРД по кримінальному провадженню.
В цей же день, 08.07.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_11 проведено огляд та виготовлення першої частини помічених грошових коштів сумі 2500грн. для використання їх під час проведення НСРД.
Вказані грошові кошти передані ОСОБА_11 ОСОБА_5 10.07.2016, що підтверджується Протоколом про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 18.07.2016, під час якого провадився аудіо та фото контроль.
В подальшому, 20.07.2016 проведено огляд та виготовлення частини помічених грошових коштів сумі 7500грн. для використання їх під час проведення НСРД, про що також складено відповідний протокол. Під час огляду місця події 21.07.2016 після затримання у ОСОБА_5 виявлені і вилучені грошові кошти, саме ті які були вручені ОСОБА_11 , про що свідчать описові частини протоколу огляду та виготовлення першої частини помічених грошових коштів від 20.07.2016 та протоколу огляду місця події 21.07.2016 в частині серій та номерів купюр. Під час проведення цієї процесуальної дії з матеріалів НСРД чітко вбачається, як обвинувачений ОСОБА_5 отримує частину неправомірної вигоди за «горку» та домовляється у кінці сезону отримати іншу частину неправомірної вигоди.
Затримання ОСОБА_5 відбувалось у с. Курортне, що зазначено у протоколі (місце затримання), а не у м. Одеса як зазначено стороною захисту.
Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 КПК України.
Зокрема положення ч. 7 ст. 223 КПК України визначають, що такий обшук має проводитись у присутності не менше двох незаінтересованих осіб (понятих). Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Положення ст. 236 КПК України визначають, що обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.
Таким, чином обшук ОСОБА_5 здійснено у законний спосіб, з дотриманням вимог ст. 208, 223, 236 КПК України, які не передбачають надання дозволу ухвалою слідчого судді, а проводяться за рішенням уповноваженої службової особа, слідчого, прокурора.
Посилання сторони захисту на рішення Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.10.2015 у справі № 5-1944км15, є необґрунтованим в контексті вирішення питань, пов`язаних із проведенням обшуку особи. А вилучення коштів фактично відбувалось в межах особистого обшуку особи, та огляду місцевості що не суперечить положенням ч. 3 ст. 208 КПК України та ст. 237 КПК України.
Зокрема, положеннями ч. 1 ст. 237 КПК України передбачено з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
І лише огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді.
У випадку затримання обвинуваченого ОСОБА_5 проводився огляд місцевості та обшук особи на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України.
Також, щодо прийняття рішення начальником ДВБ УВБ в Одеській області ОСОБА_24 про визначення підслідності слід відзначити, що визначення підслідності відповідно до вимог ст.ст. 214, 216 відбувається за рішенням прокурора у кримінальному провадженні, і можливе лише після реєстрації кримінального провадження у ЄРДР.
Саме тому, як вірно зазначено у одному з клопотань сторони захисту за резолюцією начальника управління прокуратури Одеської області ОСОБА_25 в порядку ст. 214 КПК України розгляд заяви доручено слідчому прокуратури Одеської області ОСОБА_22 (доречі сам захист вказує, що доручення у ОСОБА_22 все ж таки було), яким і було внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування, а саме досудове розслідування відбувалось без зміни будь-якої підслідності.
Щодо посилання на здійснення провокації у відношенні обвинуваченого ОСОБА_5 , то тут слід звернути увагу на те, що в першу чергу ОСОБА_11 сам повідомив про вимагання від нього грошових коштів ще до внесення відомостей до ЄРДР, а рішення про освідування ОСОБА_5 приймалось перед здійсненням передачі другої частини неправомірної вигоди, у ньому не зазначено коли саме та де буде відбуватись передача, тобто воно не визначало конкретні строки, хоча вказану передачу та її розмір ОСОБА_5 заздалегідь узгодив з ОСОБА_11 .
Крім того, розмір грошових коштів міг бути відомий правоохоронним органам зі слів ОСОБА_11 та протоколу про ідентифікування грошових коштів.
З цього приводу слід звернути увагу на низку рішень ЄСПЛ, зокрема винесені ним в справах: «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01); «Люди проти Швейцарії» (скарга № 12433/86); «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (скарга № 25829/94); «Ваньянь проти Російської Федерації» (скарга № 53203/99); «Калабро проти Італії» (скарга № 59895/00).
З наведених рішень випливає, що при визначенні, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до скоєння злочину співробітниками правоохоронних органів.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації, зокрема, дане ним у вирішенні по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ... ».
При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого скоєння злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори:
1.наявність підстав для проведення відповідних заходів;
2.роль співробітників правоохоронних органів в скоєнні злочину.
У випадку із вчиненням злочинів ОСОБА_5 слід звернути увагу на те, що свою зафіксовану протиправну поведінку обвинувачений розпочав у червні 2016 року. В свою чергу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 самостійно звернулись до правоохоронних органів 30.06.2016 та на початку липня відомості були внесені до ЄРДР. Органи досудового розслідування фактично зайняли позицію спостерігачів за діями ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 супроводжуючи та забезпечуючи в законний спосіб фіксацію протиправних дій ОСОБА_5 , що абсолютно нівелює ознаки провокації чи підбурювання до надання хабара.
Крім того, з урахуванням матеріалів НСРД за участю ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не вбачається, щоб на той час, або пізніше ОСОБА_5 звертався до правоохоронних органів із заявами про вчинення злочинів, передбачених ст. 369 КК України «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі», будь-кого про пропозицію надання йому неправомірної вигоди не повідомляв, хоча за законом та своїми службовими обов`язками як працівник поліції повинен був це зробити.
Саме тому, ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення правоохоронними органами відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже розпочала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку.
Так, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року зазначив: «... використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями.
Суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, отриманих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку співробітників правоохоронних органів. Якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали людину вчинити злочин, і ніщо не передбачає, що воно було б скоєно без цього втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією».
Крім того, в постанові Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 13 лютого 2018 року по справі № 646/6873/15-к зазначено, що «наявність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, як і аналіз підстав, відображених в ньому, які зумовили його прийняття, оскільки це дійсно має суттєве значення для визнання або невизнання, згідно зі статтею 94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказів, якими у вироку обґрунтована доведеність вчинення засудженим інкримінованих злочинів».
Той же Суд в постанові від 06 березня 2018 року по справі № 727/6661/15-к зазначив наступне: «Відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів існує ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність істотних змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про передбачувані провокації під час судового засідання.
Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчиненого злочину, повинна бути такою, яку можна перевірити, а державне обвинувачення повинно мати можливість продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні є достатні підстави для проведення оперативного заходу».
Отже, Верховний Суд в своїй практиці в основному керується позиціями ЄСПЛ щодо критеріїв розмежування провокації правоохоронних органів і контролю за вчиненням злочину.
Таким чином, у даному випадку відсутні абсолютно буд-які підстави вважати, що по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_5 була провокація злочину.
Освідування ОСОБА_5 здійснено на підставі постанови прокурора від 19.07.2016. Проведення вказаного освідування від 21.07.2016 засвідчило, що грошові кошти він власними руками не чіпав. З досліджених судом під час судового розгляду доказів, зокрема результатів проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_11 поклав грошові кошти до лівої кишені штанів (джинсових брюк) ОСОБА_5 , що чітко видно на відеозапису.
Вказані джинси (джинсові брюки) вилучені у ОСОБА_5 під час його затримання на підставі ст. 208 КПК України.
За результатами проведення експертизи дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин (висновок № 855 від 23.08.2016) на внутрішній поверхні передньої лівої кишені наданих джинсових брюк «COLINS» виявлені сліди спеціальної хімічної речовини люмінофору.
Спеціальна хімічна речовина люмінофор, виявлена на внутрішній поверхні передньої лівої кишені наданих джинсових брюк «COLINS» вилучених у ОСОБА_5 та грошових купюрах вилучених у ОСОБА_5 з якими проводилось ідентифікування та які передавались ОСОБА_11 . ОСОБА_5 по своїм фізико-хімічним властивостям мають спільну родову належність із зразком, наданим для порівняльного дослідження.
Фактично та процесуально, одночасно відбувалось декілька слідчих (розшукових) дій (в т.ч. одна негласна): за порядком проведення:
- НСРД, яке тривало до затримання ОСОБА_5 ;
- Затримання ОСОБА_5 , завершення якого частково зафіксовано на відеозаписі проведення НСРД, в ході якого відбувся обшук особи;
- Освідування ОСОБА_5
- Огляд місця події.
Із вищевикладеного випливає, що одні й ті самі особи приймали участь у декількох процесуальних діях у якості понятих одночасно.
КПК України не містить жодних вимог чи обмежень щодо неможливості участі одних й тих самих понятих у проведенні слідчих (процесуальних) дій одночасно.
Щодо результатів проведення НСРД відповідно до протоколу за результатами спостереження за особою від 18.07.2016 слід зазначити, що у ньому відзначено, що ОСОБА_5 намагається взяти кошти у ОСОБА_11 .
Водночас, до протоколу долучені фото та звукозапис, які на думку суду повністю підтверджують протиправну поведінку ОСОБА_5 направлену на отримання грошових коштів.
Те, що на фото не зафіксовано момент передачі не може спростовувати факту передачі першої частини неправомірної вигоди, у тому числі поза розумним сумнівом. Зникнення за огорожею ОСОБА_5 та ОСОБА_11 навпаки свідчить про наміри латентного, прихованого від очей інших осіб отримання хабара.
Щодо епізоду за фактом вимагання грошових коштів з ОСОБА_10 слід відзначити, що стороною захисту як підстава для визнання недопустимим доказом заяви про вимагання ОСОБА_5 від нього неправомірної вигоди зазначається притягнення його до кримінальної відповідальності (як і у випадку з ОСОБА_11 ).
На думку суду вказані доводи є необґрунтованими із врахуванням того, що стороною захисту не надано належних доказів, що після засудження ОСОБА_10 перебуває у будь-якій залежності від правоохоронних органів (наприклад постанови про застосування адміністративного нагляду, тощо).
Взагалі стороною захисту не зазначено конкретно які докази дають безумовну підставу вважати, що ОСОБА_10 або ОСОБА_11 є залежними від правоохоронних органів у цьому випадку від органів УВБ ГУ НП Одеської області та прокуратури Одеської області.
Щодо визнання недопустимим доказом протоколу № 17/1-2-3685т від 02.08.2016 слід зазначити, що цілком зрозумілим є визначення дати надання йому грифу секретності 01.08.2016, адже відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 «Про порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях» гриф секретності надається відповідною службовою особою відповідно до змісту документу. Датою складання документу є 02.08.2016, тобто день завершення його складання за результатами проведеної НСРД.
Цілком зрозуміло, що протокол може складатись й декілька днів відповідно до об`єму інформації, однак із врахуванням дотримання режиму секретності при роботі з такими документами гриф обмеження доступу до нього надається одразу після зазначення у ньому відомостей, які уповноваженою службовою особою визнані такими, що мають обмеження доступу.
В частині визнання недопустимими доказами протоколів, у яких у якості понятого приймав участь ОСОБА_26 стороною захисту зазначається що вказана особа нібито є залежною від працівників правоохоронних органів через те, що він був свідком у іншому кримінальному провадженні у 2015 році за аналогічних обставин. Не зрозуміло при цьому яким чином він є заінтересованим у результаті цього конкретного кримінального провадження та у чому взагалі може полягати його залежність від працівників правоохоронних органів.
Також, стороною захисту зазначено, що освідування ОСОБА_5 проведено о/у в ОВС УВБ в Одеській області ДВБ НП України ОСОБА_27 в порушення вимог ч. 1 ст. 241 КПК України.
Разом з тим, стороною захисту чомусь не зазначено що відповідно до
ч. 2 ст. 41 КПК України (в т.ч. чинної станом на 21.07.2016) під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Крім того, слідчий у даному кримінальному провадженні ОСОБА_22 був присутній під час проведення слідчої (процесуальної) дії та вписаний у протокол як її учасник. Сама процесуальна дія проведена за добровільної згоди ОСОБА_5 що відображено на сторінці першій протоколу.
Таким чином відсутні підстави для визнання доказів недопустимими.
Надалі, сторона захисту посилається на те, що додаток до протоколу одночасного допиту ОСОБА_5 та ОСОБА_11 є недопустимим доказом, а відтак і висновок експертизи відео-звукозапису № 4932/07 від 10.01.2017.
З цього приводу слід звернути увагу на те, що у відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Разом з тим, у відповідності до ст. 103 КПК України протокол є формою фіксування кримінального провадження. Відеозапис процесуальної дії є лише додатком до протоколу такого допиту, який у свою чергу складений відповідно до вимог ст. 104 КПК України. Визнання доказу недопустимим через відсутність на додатку до такого протоколу підпису слідчого не ґрунтується на законі.
Крім того, перед початком процесуальної дії її учасники повідомлялись про фіксацію її проведення, жодних зауважень зі сторони захисту за результатами її проведення не надходило.
Рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину повністю відповідає вимогам ст.ст. 246, 260, 271, а посилання сторони захисту на те, що у ньому не викладено усіх передбачених кодексом складових не є такими, що свідчать про наявність провокування на вчинення злочину. Рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів взагалі прийнято окремими постановами від 07.07.2016.
Щодо посилання сторони захисту на те, що для проведення судової криміналістичної експертизи відео-звукозапису не надано картку пам`яті
№ 463, ніяким чином не спростовує той факт, що на інших картках пам`яті
№№ 462, 422, 423 наявні записи розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_11 . Більш того, під час проведення експертизи, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за складання завідомо неправдивого висновку, а питання щодо його виклику до суду для усунення цих розбіжностей стороною захисту не піднімалось.
В частині визнання недопустимим доказом постанови від 05.01.2017 Про залучення до кримінального провадження речових доказів у вигляді джинсових брюк та грошових коштів у сумі 7500 грн. слід зауважити, що вказана постанова є процесуальним рішенням уповноваженої службової особи, зміст якої визначається виключно ст. 110 КПК України, а не статтями 98 та 100 КПК України, які визначають поняття речових доказів та порядок їх зберігання. Питання щодо необхідності їх дослідження стороною захисту перед судом не підіймалось.
Те саме стосується й визнання недопустимим доказом постанови від 05.01.2017 про залучення до кримінального провадження речових доказів у вигляді лазерних компакт-дисків у кількості 3 штук та мікро флеш-носіїв в кількості 2 штук. Водночас вказані носії інформації наявні у судовій справі та досліджені судом під час перегляду їх змісту.
Щодо зазначення у протоколах НСРД № 17/1/1-3984т та № 17/1/1-3983т номеру ували 2182, суд вважає що там помилково зазначена цифра «8» замість цифри «9». Вказані доводи випливають із дати винесення ухвали, а саме 04.07.2016, а також змісту самих ухвал, зокрема у резолютивній частині. Так, ухвалою № 2192 надано дозвіл на проведення саме тієї НСРД, за результатами проведення якої і складені протоколи № 17/1/1-3984т та № 17/1/1-3983т. Тобто суду надано ухвалу якою надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_5 .
Крім того, сторона захисту з клопотанням про витребування ухвали № 2182 для її дослідження у судовому засіданні не зверталась.
Усі інші дані протоколів повністю відповідають змісту та результатам проведення НСРД.
Щодо визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами то суд дійшов наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи стороною обвинувачення ще під час досудового розслідування почали вживатись заходи щодо розсекречення ухвал Апеляційного суду Миколаївської області № 2192, 2194, 2195 та 2196, як доказ того свідчить лист Апеляційного суду Миколаївської області від 27.02.2017. Наслідком вжиття цих заходів є скерування цих матеріалів прокурору та їх подальше скерування прокурором до Білгород-Дністровської місцевої прокуратурами для долученя їх під час судового розгляду.
Таким чином можна зробити обґрунтований висновок, що вказані документи не перебували у розпорядженні сторони обвинувачення на момент завершення досудового розслідування та, як було вже встановлено судом, були відкриті стороні захисту в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України вже при розгляді справи у суді.
Як вбачається з матеріалів справи, сторона захисту неодноразово знайомилась з ними у тому числі зі змістом та переліком таких документів під час судового розгляду і заявляла клопотання щодо визнання їх недопустимими.
На думку суду такі дії сторони захисту свідчать лише про бажання видати відкриття цих матеріалів прокурором за процесуальне порушення, що є безумовно надмірним формалізмом (Постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду 18.09.2019 Справа: № 644/3106/14-к, від 11.11.2020 Справа: № 991/6607/20, від 26.11.2020 Справа: № 525/897/19, від 28.04.2021 Справа: № 761/9364/20 та від 01.06.2021 Справа: № 766/11270/16-к).
Зокрема, постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19) зазначено, що «якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Крім того, суд зазначив, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Якщо в ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволено повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У разі розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.»
Крім того, важливим при вирішенні питання про допустимість таких доказів як НСРД є зміст Постанови Третьої судової палати ККС ВС в по справі № 718/1433/17 від 8 липня 2020 року.
По-перше, вона повторила висновок про те, що процесуальні документи про надання дозволу на НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні: «процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД».
По-друге, було зроблено ще один висновок. ККС ВС зазначив, що «у зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження». «Сторона захисту як під час закінчення досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала і не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, доручення на проведення НСРД у порядку ст. 36 КПК, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали слідчих суддів, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НСРД) надавали підстави для проведення відповідних дій». Суд в результаті визнав матеріали НСРД допустимими доказами, оскільки з моменту відкриття обвинуваченням стороні захисту цих документів до ухвалення судом вироку пройшло достатньо часу і сторона захисту мала можливість підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених доказів.
Таким чином Суд наголосив на пасивній поведінці з боку сторони захисту щодо ознайомлення к документами які стали підставою для проведення НСРД та не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України.
Щодо допустимості та належності доказів окремо та у їх сукупності слід звернути увагу на наступне.
Постановою Верховного Суду Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 11 квітня 2019 року у справі № 642/5974/13-к (провадження № 51-7304км18) зазначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК).
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК).
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (стаття 86 КПК).
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК). У частині 2 цієї статті (у редакції на час інкримінованих подій) наведені виключні обставини, через які Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.
З приводу оцінки допустимості доказів Верховний Суд України у рішенні №360кс15 від 09 червня 2016 року звертав увагу на висновки Конституційного Суду України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, де зазначалося, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Наголошувалося на тому, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», Верховному Суду України давало підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Зазначалося, що кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.
Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Верховний Суд України зауважував, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання.
Аналіз положень частини другої цієї статті надав підстави Верховному Суду України зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
У висновках суд першої інстанції вказав, що належним чином дослідив такі заяви, проте помилково вважав, що потерпілими раніше надавалися неправдиві показання, що у свою чергу впливає на висновки щодо неправдивості показань свідків, які визнавалися наданими за вказівкою потерпілих.
Встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано, та показання потерпілих та/або свідків.
Також, рішенням Верховного Суду Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 26 березня 2021 року у справі № 569/15871/16-к зроблено висновок, про те, що КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими.
Натомість передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).
Крім того, рішенням Колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року у справі
№ 332/2462/14-к вказано, що виходячи з положень статей 87, 412 КПК допущена процедурна неправильність не тягне за собою безумовного визнання доказів недопустимими і скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 зазначеного Кодексу судових рішень.
Також, рішеннями Верховного Суду Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 27 жовтня 2021 року у справі № 668/69/16-к та від 22 жовтня 2021 року у справі № 487/5684/19 встановлено, що критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.
Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.
При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.
У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.
Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Крім того згідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Враховуючи викладене, суд вважає зібрані докази по справі належними, допустимими та такими, що отримані без порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
З урахуванням викладеного, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України доведена в повному обсязі.
Суд критично відноситься до свідчень обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він не вчиняв кримінальні правопорушення, передбачені ст. 368 КК України оскільки його провина в скоєні злочинів повністю підтверджується доказами, добутими як на досудовому так і при судовому розгляді кримінального провадження, які суд вважає належними, допустимими, та такими, що добути у порядку, передбаченому нормами КПК України.
Зокрема вина обвинуваченого ОСОБА_5 повністю підтверджується заявами потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_10 про неправомірні дії обвинуваченого та іншої особи, показами потерпілого ОСОБА_11 , який у суді показав як та яких обставин обвинуваченим було скоєно злочин по відношенню до нього, а також свідченнями свідка ОСОБА_10 , який хоча у судовому засіданні і пояснив, що не пам`ятає тих обставин, однак зазначив, що не відмовляється від своїх свідчень, наданих на досудовому слідстві, крім того судом були досліджені матеріали НСРД за участю свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_5 , з яких чітко вбачається протиправна поведінка обвинуваченого по відношенню до свідка. Вина обвинуваченого також підтверджується матеріалами НСРД за участю потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_5 з яких також чітко вбачається протиправна поведінка обвинуваченого по відношенню до потерпілого, та також факт отримання, з намаганням приховати з боку обвинуваченого, неправомірної вигоди від потерпілого. Вина обвинуваченого також підтверджується висновками низки експертиз проведених під час досудового розслідування.
Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_5 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України суд розцінює як бажання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.
Оцінюючи докази у сукупності, суд визнає винним обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікує їх за двома епізодами за ч.3 ст. 368 КК України прохання надання службовій особі неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, скоєне повторно.
Відповідно до ст. 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 ,судом невстановлено.
Відповідно до ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , судом не встановлено.
Оскільки в судовому засіданні було встановлено обґрунтованість висунутого проти обвинуваченого ОСОБА_5 кримінального обвинувачення, колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судвраховує суспільнунебезпеку тахарактер вчиненогоним кримінальногоправопорушення,позитивну характеристику замісцем роботита мешкання,його вік,стан здоров`яте,те щовін ранішене притягувавсядо кримінальноївідповідальності,вчинив кримінальнеправопорушення,яке згіднозі ст.12КК Українивідноситься докатегорії тяжких.
Враховуючи викладене та те, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, враховуючи його сімейний стан, а саме те, що він одружений та має на утриманні неповнолітню дитину, враховуючи його здоров`я та міцність соціальних зв`язків, а саме те, що він має роботу та постійне місце проживання, враховуючи його ставлення до скоєного, а саме те, що він не розкаявся та не сприяв розкриттю злочину, а також враховуючи думку потерпілого, який просив покарати обвинуваченого суворо, суд приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та вважає необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, достатній для досягнення цілей покарання.
Суд приходить до переконання, що ізоляція обвинуваченого ОСОБА_5 до позбавлення волі на певний строк відповідає вимогам справедливості при застосуванні покарання і відображує співмірність злочину та кари і тільки таке покарання буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Окрім того, положеннями п. ґ) ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.11.2015 року передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_5 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання 21.07.2016 року по день звільнення з під варти 30.07.2016 року.
Речовий доказ: джинсові брюки «COLINS», які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів повернути обвинуваченому ОСОБА_5 .
Речовий доказ: грошові кошти у сумі 7500 грн. повернути потерпілому ОСОБА_11 .
Речові докази: лазерні компакт-диски у кількості 3 штук та мікро флеш-носіїв у кількості 2 штук із записами негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписами слідчих дій з зазначення маркування, які долучені до матеріалів обвинувального акту залишити в матеріалах обвинувального акту.
Стягнути с обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення фоноскопічної експертизив сумі 10592гривень.
Стягнути с обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судової хімічної експертизи в сумі 1583 грн. 28 коп.
Стягнути с обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судової хімічної експертизи в сумі 1583 грн. 28 коп.
Стягнути с обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення комп`ютерної технічної експертизи в сумі 8738 грн. 40 коп.
Стягнути с обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судової технічної експертизи документів 879 грн. 60 коп.
Стягнути с обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення фоноскопічної експертизив сумі 14299 грн. 20 коп.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишити без змін.
Після вступу вироку в законну силу повернути заставу у розмірі 110 240 грн. (сто десять тисяч двісті сорок гривень) внесену на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Одеській області 30.07.2016 року за обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно ухали Одеського апеляційного суду від 29.07.2016 року заставодавцю ОСОБА_28 .
Цивільний позов по даному кримінальному провадженню відсутній.
Керуючись ст.ст. 369, 371, 373, 374, 376, 392-395 КПК України, суд -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та на підставі санкції вказаної статті призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки, з конфіскацією майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишити без змін.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 відраховувати з моменту його фактичного затримання та направлення для відбування покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, тобто з 21.07.2016 року до дня його звільнення з під варти 30.07.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Після вступу вироку в законну силу повернути заставу у розмірі 110 240 грн. (сто десять тисяч двісті сорок гривень) внесену на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Одеській області 30.07.2016 року за обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно ухали Одеського апеляційного суду від 29.07.2016 року заставодавцю ОСОБА_28 .
Стягнути с засудженого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення фоноскопічної експертизив сумі 10592гривень.
Стягнути с засудженого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судової хімічної експертизи в сумі 1583 грн. 28 коп.
Стягнути с засудженого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судової хімічної експертизи в сумі 1583 грн. 28 коп.
Стягнути с засудженого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення комп`ютерної технічної експертизи в сумі 8738 грн. 40 коп.
Стягнути с засудженого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судової технічної експертизи документів 879 грн. 60 коп.
Стягнути с засудженого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення фоноскопічної експертизив сумі 14299 грн. 20 коп.
Цивільний позов по даному кримінальному провадженню відсутній.
Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду протягом 30 днів з моменту його проголошення, через Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області.
Копію вироку негайно видати засудженому та прокурору.
Головуючий суддя ОСОБА_1
