Єдиний державний реєстр судових рішень
Номер провадження: 11-кп/813/327/23
Справа № 495/263/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.08.2023 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
потерпілого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників обвинуваченогоОСОБА_9 - ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.11.2021 у кримінальному провадженні №42016160000000506, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.07.2016 відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження, раніше не судимого, який працював на посаді старшого інспектора поліції Білгород-Дністровського ВП ГУ Національної поліції в Одеській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки, з конфіскацією майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відраховувати з моменту його фактичного затримання та направлення для відбування покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, тобто з 21.07.2016 року до дня його звільнення з під варти 30.07.2016 року включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Після вступу вироку в законну силу повернути заставу у розмірі 110240 грн. внесену на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Одеській області 30.07.2016 року за обвинуваченого ОСОБА_9 згідно ухали Одеського апеляційного суду від 29.07.2016 року - заставодавцю ОСОБА_12 .
Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винним при наступних обставинах:
Так, старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_9 згідно з наказом Головного Управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 №250 о/с лейтенанта поліції обвинуваченого ОСОБА_9 призначено на посаду старшого інспектора поліції Білгород-Дністровського ВП ГУ Національної поліції в Одеській області.
У своїй діяльності обвинувачений ОСОБА_9 керувався Конституцією України, Кримінальним і Кримінальним процесуальним кодексами України, Законами України «Про Національну поліцію» іншими законодавчими актами України, нормативно-правовими актами МВС України та ГУ НП в Одеській області.
Нехтуючи взятими на себе обов`язками працівника правоохоронного органу, достовірно розуміючи суть злочину та передбачену за його скоєння кримінальну відповідальність, замість їх попередження та профілактики злочинності серед населення, обвинувачений ОСОБА_9 скоїв умисне кримінально-каране діяння.
Так, було встановлено, що приватний підприємець ОСОБА_13 здійснював підприємницьку діяльність, пов`язану з реалізацією продуктів харчування та напоїв на території ринку, розташованого у селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області.
У червні 2016 року, точну дату та час в ході судового розгляду встановити не надалось можливим, співробітник Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_9 разом з іншим працівником зазначеного підрозділу, особу якого не встановлено, з метою проведення перевірки законності здійснення підприємницької діяльності, прибули до ринку в с. Курортне.
При цьому, не маючи підстав для проведення перевірки, обвинувачений ОСОБА_9 та невстановлений працівник Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області, без складання відповідного протоколу, вилучили у приватного підприємця ОСОБА_13 ящик, у якому знаходились двадцять пляшок з пивом «Оболонь» та металевий кег, у якому знаходилось 50 літрів пива «Оболонь», на суму 3000 (три тисячі) гривень.
Далі, 29.06.2016 року, перебуваючи на ринку в с. Курортне, обвинувачений ОСОБА_9 під час розмови висунув ОСОБА_13 вимогу про передачу йому до кінця літа 2016 року в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 500 (п`ятисот) доларів США за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності та не складання протоколів про скоєння адміністративних правопорушень у відношенні останнього.
З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_9 18.07.2016 року зателефонував останньому та запропонував 19.07.2016 року о 10.00 год. прибути до будівлі Білгород-Дністровського ВП ГУ Національної поліції в Одеській області.
Знаходячись на території Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області. розташованому за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, вул. Тімірязєва, 21, обвинувачений ОСОБА_9 повторно висунув ОСОБА_13 вимогу про передачу йому до 05.08.2016 року грошових коштів в сумі 250 (двісті п`ятдесят) доларів США за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності та безперешкодне здійснення підприємницької діяльності, при цьому попередив ОСОБА_13 , що у разі відмови від передачі вказаної грошової суми, останньому будуть створені умови, за яких він буде вимушений припинити торгову діяльність.
Крім того, на узбережжі Чорного моря в селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області, потерпілий ОСОБА_10 здійснював підприємницьку діяльність, пов`язану з наданням розважальних послуг населенню (атракціон - надувна гірка).
Співробітник Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_9 та іншій працівник зазначеного підрозділу, особу якого досудовим слідством не встановлено, 25 червня 2016 року з метою проведення перевірки законності здійснення підприємницької діяльності, прибули до розважального об`єкту потерпілого ОСОБА_10 , який розташований за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Курортне.
В ході розмови обвинувачений ОСОБА_9 та іншій працівник поліції, особа якого не встановлена, пояснили потерпілому ОСОБА_10 , що останній є суб`єктом підприємницької діяльності та здійснює надання розважальних послуг населенню (атракціон - надувна гірка), а також що у нього є порушення в сфері законності здійснення підприємницької діяльності, висунувши при цьому потерпілому ОСОБА_10 незаконну вимогу про передачу обвинуваченому ОСОБА_9 щомісячно грошових коштів у сумі 200 (двісті) доларів США, за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності та не складання протоколів про скоєння адміністративних правопорушень у відношенні останнього. Також, обвинувачений ОСОБА_9 попередив потерпілого ОСОБА_10 про те, що у разі відмови від передачі вказаної грошової суми, останньому будуть створені умови, за яких він буде вимушений закрити розважальний об`єкт.
З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на отримання від потерпілого ОСОБА_10 неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_9 10.07.2016 року о 12.05 годин, знаходячись на узбережжі Чорного моря в селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області поблизу розважального об`єкту (атракціон - надувна гірка), отримав від потерпілого ОСОБА_10 частину раніше оговореної суми неправомірної вигоди у розмірі 2500 (дві тисячі п`ятсот) гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання від потерпілого ОСОБА_10 неправомірної вигоди, старший лейтенант поліції обвинувачений ОСОБА_9 , повторно, висунув нову вимогу останньому про передачу грошової суми в якості неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності, а саме: розважального об`єкту (атракціон - надувна гірка), та торгівельної споруди з реалізації продуктів харчування, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить останньому, усього в розмірі 300 (триста) доларів США.
У подальшому, 21.07.2016 року о 16.55 годин, знаходячись на перехрести вулиць Чорноморська та Шкільна у селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області, обвинувачений ОСОБА_9 отримав від потерпілого ОСОБА_10 , в якості неправомірної вигоди грошову суму у розмірі 7500 (сім тисяч п`ятисот) гривень, за не вжиття заходів щодо перешкоджання законній підприємницькій діяльності останнього та не притягнення його до адміністративної відповідальності.
Після отримання неправомірної вигоди обвинуваченого ОСОБА_9 затримано на місці скоєння злочину та в ході огляду місця події 21.07.2016 року у нього виявлені та вилучені грошові кошти в розмірі 7500 (сім тисяч п`ятисот) гривень, які потерпілий ОСОБА_10 передав йому в якості неправомірної вигоди.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, оскільки вважають рішення суду постановлене з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, належним чином обґрунтував недопустимими доказами та належним чином не обґрунтував мотивів за яких відхилив клопотання сторони захисту про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.
Доводи обґрунтовують тим, що стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих, а також достовірних доказів того, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення.
Вказують, що досудове розслідування проведено слідчими, які не мали на те повноваження, а в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, складені оперативними працівниками, які такі дії проводили.
Зазначають, що судом першої інстанції не з`ясовано джерело походження коштів у потерпілого ОСОБА_10 для передання в якості неправомірної вигоди.
Наголошують, що орган досудового розслідування не відкрив матеріали стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України за результатами проведення НСРД, які мали бути визнані судом недопустимими.
Вважають, що з боку працівників УВБ наявна провокація, з огляду на зацікавленість та залежність понятих від правоохоронних органів у цій справі.
На переконання апелянтів, суд першої інстанції ухвалюючи вирок, не врахував вказаних норм та показання, наявність суперечливих доказів, не зазначив чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, які мають істотне значення; для висновків суду.
Просять вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України. Повторно дослідити докази покладені в основу обвинувального вироку.
Обвинувачений ОСОБА_9 подав аналогічну з захисниками апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити.
Повторно дослідити докази покладені в основу обвинувального вироку.
Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
До початку судового розгляду захисниками подано клопотання щодо повторного дослідження ряду обставин та доказів, які, на їх думку, досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні не заперечував проти повторного дослідження доказів.
Відповідності до положень ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд частково задовольнив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та повторно дослідив докази, про що постановлено відповідну ухвалу суду, в результаті чого колегією суддів встановлена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не визнавши себе винним, пояснив, він у 2016 році працював старшим інспектором Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області. Він винним себе не визнає, будь-якого злочину він не вчиняв. Від подальшої дачі пояснень згідно ст. 63 Конституції України відмовився. У судових дебатах пояснив, що по відношенню до нього здійснена провокація.
Мотивуючи винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:
- свідчення допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що він з 2007 року здійснював підприємницьку діяльність на узбережжі Чорного моря в селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області. Ця діяльність була пов`язана з надувною гіркою. Діяльність у нього була оформлена та були всі дозволи. В червні 2016 року обвинувачений ОСОБА_9 та інші працівники поліції, яких він не знає, підійшли до його розважального об`єкту з метою проведення перевірки законності здійснення підприємницької діяльності. Обвинувачений ОСОБА_9 представився дільничним інспектором Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області і зазначив, що за ним закріплено район села Курортне. Обвинуваченого ОСОБА_9 він раніше не знав, побачив перший раз. В ході розмови обвинувачений ОСОБА_9 пояснив йому, що у нього є порушення в сфері законності здійснення підприємницької діяльності, зазначивши при цьому, що за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності та не складання протоколів про скоєння адміністративних правопорушень у відношенні нього, він повинен давати обвинуваченому ОСОБА_9 щомісячно по 200 доларів США. Також, обвинувачений ОСОБА_9 попередив його про те, що у разі відмови від передачі вказаної грошової суми, йому будуть створені умови, за яких він буде вимушений закрити розважальний об`єкт. На зазначену пропозицію, він повідомив, що на даний момент таких грошей немає та йому треба подумати. Після їхньої розмови він звернувся в правоохоронні органи та розповів, що обвинувачений ОСОБА_9 вимагає від нього гроші, після чого правоохоронними органами було встановлено прослуховування та велося відео спостереження. Також, він надав свої власні кошти працівникам поліції для ідентифікації, та потім працівниками поліції йому було видано ці гроші для передачі обвинуваченому ОСОБА_9 .. 10.07.2016 року обвинувачений ОСОБА_9 прийшов до його розважальних атракціонів, при цьому зателефонував йому та запитав, яке він рішення прийняв. В телефонному режимі він повідомив обвинуваченому ОСОБА_9 , що готов з ним співпрацювати та зараз підійде до атракціонів. Підійшовши до атракціонів він повідомив обвинуваченому ОСОБА_9 , що на даний час він може передати тільки 2500 грн., на що останній погодився і він з обвинуваченим ОСОБА_9 спустилися ближче до моря де він передав гроші. При цьому обвинувачений йому повідомив, що стало відомо про те, що він тримає торгову точку в якій продає алкоголь і що за неї теж треба платити та сказав, щоб він підготував гроші в сумі 300 доларів США за якими він зайде наступної неділі. У подальшому, він знаходячись на перехрести вулиць Чорноморська та Шкільна у селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області, передав обвинуваченому ОСОБА_9 гроші у розмірі 7500 гривень, після чого останнього було затримано правоохоронними органами. Крім того, зазначив, що коли він перший раз передав гроші обвинуваченому ОСОБА_9 то вже велось прослуховування та відеозапис. У своїй торговій точці він продавав алкоголь без дозволу та ліцензії. За земельну ділянку, де розташований атракціон, він сплачував податок. Сам він не пропонував гроші обвинуваченому ОСОБА_9 та працівникам поліції за вирішення будь-яких питань. Просив суворо покарати обвинуваченого.
- свідчення допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що у 2016 році він здійснював підприємницьку діяльність, пов`язану з реалізацією продуктів харчування та напоїв на території ринку, розташованого у селищі Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області. У нього працівниками поліції вилучались алкогольні напої. Після вилучення продукції його викликали до суду де він отримав постанову. По факту вимагання у нього грошей обвинуваченим ОСОБА_9 він пояснити нічого не може, так як не пам`ятає, оскільки події буди давно. Куди він звертався по цьому факту вимагання грошей він не пам`ятає. Наданні покази на досудовому слідстві підтримує. Особу ОСОБА_9 у залі судових засідань він не впізнає.
- свідчення допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що вона на момент події виконувала обов`язки заступника начальника слідчого відділу Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області. Обвинуваченого ОСОБА_9 знає як колегу, так як він працював інспектором, особисто з останнім не спілкувалась. По факту вимагання та отримання грошей обвинуваченим ОСОБА_9 їй нічого не відомо. Її допитували в м. Одеса більше стосовно слідчого ОСОБА_15
- свідчення допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що він на момент події працював слідчим Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області. З обвинуваченим ОСОБА_9 він знайомий, оскільки останній працював інспектором Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області. З обвинуваченим ОСОБА_9 у нього були нормальні відносини, вони спілкувались по роботі, разом не працювали. Його викликали на допит в м. Одеса, чого саме він вже не пам`ятає. Його допитували разом з потерпілим, останнього запитували чи знає він його ( ОСОБА_15 ) на що той відповів, що не знає. Хто такий ОСОБА_13 йому не відомо. Йому не повідомляли про те, що його прослуховують. По факту вимагання та отримання грошей обвинуваченим ОСОБА_9 йому нічого не відомо.
- свідчення допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він працює в органах поліції з 2010 року. На даний час він працює дільничним інспектором. Обвинуваченого ОСОБА_9 знає, так як працював з останнім в поліції. З обвинуваченим ОСОБА_9 у нього були нормальні, робочі відносини. Він з обвинуваченим ОСОБА_9 та іншими працівниками поліції відпрацьовували у с. Курортне приватних підприємців щодо наявності документів. По факту вимагання грошей та отримання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_9 йому нічого не відомо. Потерпілого ОСОБА_10 він не знає.
Крім того, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України на думку суду першої інстанції також підтверджується зібраними по кримінальному провадженню та дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме:
- витягом з кримінального провадження №42016160000000506від 01.07.2016 року, відповідно до якого працівники ГУ НП в Одеській області вимагають неправомірну вигоду від фізичної особи підприємця.
- витягом з кримінального провадження №42016160000000507від 01.07.2016 року, відповідно до якого працівники ГУ НП в Одеській області вимагають неправомірну вигоду від фізичної особи підприємця.
- заявою ОСОБА_10 від 30.06.2016 року про вимагання грошових коштів обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_17
- заявою ОСОБА_13 від 30.06.2016 року про вимагання грошових коштів ОСОБА_9 та ОСОБА_15
- протоколом від 08.07.2016 року огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час негласної слідчої (розшукової) дії.
- протоколом від 20.07.2016 року огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
- протоколом огляду місця події від 21.07.2016 (с. Курортне Білгород-Дністровського району) та відеозапис до нього, під час якого було затримано обвинуваченого ОСОБА_9 з ідентифікованими грошовими коштами.
- протоколом освідування ОСОБА_9 від 21.07.2016 в с. Курортне Білгород-Дністровського району.
- протоколом №17/1/2-9342 від 18.07.2016 року за результатами спостереження за особою (річчю та місцем), відповідно до якого зафіксовано зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , фото таблиця до протоколу та картка пам`яті «SanDisk Vitra» micro SDHC 8Gb № 448т.
- висновком експертизи речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин від 23.08.2016 за №854 та фото таблицею до нього.
- додатком до протоколу одночасного допиту із застосуванням відеозйомки від 22.08.2016 року, саме: лазерний компакт-диск з відеокамери «Самсунг» №SМХ-F30.
- протоколом огляду с. Курортне Білгород-Дністровського району з додатком у якості флеш-накопичувача.
- протоколом №17/1 /1-3983т від 31.08.2016 року про результати отримання та обробки формації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи, в ході якого зафіксовано факт розмови, яка відбулась між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вулиці Причальна у с. Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області.
- протоколом №17/1/1-3984т від 31.08.2016 року про результати отримання та обробки формації, отриманої при проведенні аудіо-, відео контролю особи, в ході якого зафіксовано факт зустрічі та розмови, яка відбулась між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на перехресті вулиць Чорноморська та Шкільна у с. Курортне Білгород-Дністровського району Одеської області.
- висновком судової криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 13.12.2016 року №4148/07.
З урахуванням вищевказаного суд першої інстанції прийшов до висновку, що за результатами даного судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України доведена в повному обсязі.
Крім того, районний суд розглянувши низьку клопотань про визнання недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення прийшов до висновку, що зібрані докази по справі є належними, допустимими та такими, що отримані без порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Натомість, суд критично віднісся до свідчень обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що останній не вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України оскільки його провина в скоєні злочинів повністю підтверджується доказами, добутими як на досудовому так і при судовому розгляді кримінального провадження, які суд вважає належними, допустимими, та такими, що добуті у порядку, передбаченому нормами КПК України.
Зокрема наголосив, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 повністю підтверджується заявами потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 про неправомірні дії обвинуваченого та іншої особи, показами потерпілого ОСОБА_10 , який у суді показав як та яких обставин обвинуваченим скоєно злочин по відношенню до нього, а також свідченнями свідка ОСОБА_13 , який хоча у судовому засіданні і пояснив, що не пам`ятає тих обставин, однак зазначив, що не відмовляється від своїх свідчень, наданих на досудовому слідстві, крім того судом були досліджені матеріали НСРД за участю свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_9 , з яких чітко вбачається протиправна поведінка обвинуваченого по відношенню до свідка.
Вина обвинуваченого, на думку суду, також підтверджена матеріалами НСРД за участю потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 з яких також чітко вбачається протиправна поведінка обвинуваченого по відношенню до потерпілого та факт отримання, з намаганням приховати з боку обвинуваченого, неправомірної вигоди від потерпілого. Крім того, вина обвинуваченого також підтверджується висновками низки експертиз проведених під час досудового розслідування.
Проте аналізуючи доводи сторони захисту, повторно дослідивши докази сторони обвинувачення покладені в основу обвинувального акту, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є необґрунтованим, безпідставним, не підтвердженими жодними належними та допустимими доказами з огляду на таке.
Так згідно ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Відповідно до вимог ст. 214 КПК України, слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
При цьому відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.
Системне тлумачення зазначених норм свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.
Статтею 110 КПК установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.
Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.
Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
Натомість відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.
Таким чином процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.
За змістом статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, невід`ємною складовою якого є здійснення процесуальних дій уповноваженою на те особою в конкретному кримінальному провадженні. Збирання доказів не уповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування приписів статей 412, 438 КПК.
У разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.
Вказана правова позиція відображена у постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі №724/86/20.
Натомість як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме доручень у кримінальному провадженні №42016160000000506, внесеному до ЄРДР 01.07.2016, яке об`єднано з кримінальним провадженням №42016160000000507, внесеним до ЄРДР 01.07.2016 досудове розслідування доручалося слідчим ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Досудове розслідування у цьому провадженні проводилося також слідчими прокуратури Одеської області ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , відносно яких будь-яких документів про доручення їм проводити досудове розслідування у матеріалах кримінального провадження не має.
Зазначене також не відображено в обвинувальному акті та в реєстрі матеріалів досудового розслідування, розділ II «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення», який є невід`ємною частиною обвинувального акта, та в описі матеріалів кримінального провадження.
У судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 надав копію постанови про створення слідчої групи від 06.07.2016.
Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 02.07.2016, тобто до винесення відповідної постанови слідчий ОСОБА_21 , який був не уповноважений на проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №42016160000000506 та №4201616000000507 звернувся до апеляційного суду Миколаївської області з клопотанням про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_15
04.07.2016 слідчий суддя апеляційного суду Миколаївської області своїми ухвалами надав дозвіл на проведення НСРД, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії у справі.
На підставі цих ухвал в подальшому відносно ОСОБА_9 проведено низку негласних слідчих (розшукових) дій, висновки яких покладено в докази обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України.
Оскільки слідчий ОСОБА_21 діяв поза межами кримінального процесуального закону, отримавши ухвали слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, то в даному випадку суд мав би застосувати практику ЄСПЛ «Плоди отруєного дерева» до інших доказів, а саме протоколів їх проведення, що є похідними від ухвал апеляційного суду Миколаївської області.
Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява № 22978/05, п. 168).
Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у Постанові від 31.05.2008 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Враховуючи вищевикладене та сформовану доктрину «плодів отруйного дерева», апеляційний суд визнає недопустимими доказами фактичні дані, здобуті всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України, а також увесь подальший ланцюжок доказів, що є похідними від ухвал апеляційного суду Миколаївської області, оскільки слідчий ОСОБА_21 діяв поза межами кримінального процесуального закону, отримавши ухвали слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином апеляційний суд вважає, що всі процесуальні документи (матеріали) під час досудового розслідування до 06.07.2016 підготовлені та отримані слідчими ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які в даному випадку є не уповноваженими особами, а тому слід визнати вищевказані докази недопустимими, через порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, як істотне порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у зв`язку з чим доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за дорученням прокурора повідомляє підозрюваного про надання доступу до матеріалів кримінального розслідування.
12.01.2017 ОСОБА_9 повідомлено про завершення досудового розслідування, відкриття матеріалів та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
16.01.2017 в порядку ст. 290 КПК України ОСОБА_9 разом із захисником ознайомились з матеріалами досудового розслідування.
Натомість з наявних у кримінальному провадження матеріалів вбачається, що у повідомленні, а також у протоколі про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження взагалі відсутнє зазначення найменування наданих матеріалів, що є обов`язковим.
Зокрема, стороні захисту не надані для ознайомлення матеріали, одержані за результатами проведення НСРД.
Всупереч положень ч. 12 ст. 29 КПК України в таких випадках районний суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах як докази.
Відповідно до ст. 110 КПК України процесуальним рішенням є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
В реєстрі матеріалів досудового розслідування цього провадження в розділі II «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» ухвали Апеляційного суду Миколаївської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_9 від 04.07.2016 не зазначені.
Згідно розділу V сумісного наказу Генеральної прокуратури України, МВС України СБУ, АДПС України, Міністерства Фінансів України, Міністерства Юстиції України «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 за №114/1042/516/1199/936/1687/5 вбачається, що постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.
Засекречування таких матеріальних носіїв інформації (надалі МНІ) здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності.
Відповідно до 4.1 Інструкції протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Пунктом 4.5 Інструкції визначено, що конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.
В п. 4.7 Інструкції зазначено, що до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
МНІ (матеріальні носії інформації) щодо організації негласних слідчих (розшукових) дій (постанови, клопотання, ухвали, доручення), результати проведення цих дій (протоколи та додатки до них), а також відповідне службове листування (листи, доповідні, рапорти тощо) зберігаються в окремих номенклатурних справах «Документи (постанови, клопотання, ухвали, доручення, листи, доповідні, рапорти тощо) щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій», що проводяться співробітниками (працівниками), які мають безпосередній стосунок до організації та проведення цих заходів.
Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.
Розсекречені матеріальні носії інформації, які прокурор має намір використати як докази під час судового розгляду, зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи в сейфі слідчого за вказівкою прокурора.
До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.
Так, відповідно до ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Положеннями ч. 12 цієї статті встановлено, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.
Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016 при виконання вимог ст. 290 КПК України для ознайомлення підозрюваному ОСОБА_9 та його захиснику не надавалися.
15.03.2017 листом №15-3502-16 на адресу процесуальних прокурорів Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 старший групи процесуальних прокурорів ОСОБА_26 доручив ці ухвали апеляційного суду Миколаївської області приєднати до матеріалів справи.
У листі апеляційного суду Миколаївської області від 27.02.2017 заступнику прокурора Одеської області, протоколи №17/1/1-3983т, №17/1/1-3984т про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо-, відео контролю особи ( ОСОБА_9 ) зазначено про те, що актом від 27 лютого 2017 року обл. №1212, затвердженого Головою апеляційного суду Миколаївської області, матеріальним носіям секретної інформації, зазначених в таблиці, скасовано гриф секретності. Зокрема, за №№2195, 2196, 2192, 2193, 2194 від 04.07.2016 (ухвали апеляційного суду Миколаївської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_9 ).
Тобто, гриф секретності з указаних ухвал скасовано після ознайомлення ОСОБА_9 з матеріалами кримінального провадження, отже слідчий не здійснив відкриття указаних ухвал відповідно до вимог ст. 290 КПК України.
Також в матеріалах кримінальному провадженні відсутні дані, які б підтвердили факти звернення прокурора, починаючи з 21.07.2016 (з моменту завершення проведення НСРД) до суду для розсекречування ухвал апеляційного суду, з метою надання цих матеріалів підозрюваному при виконанні вимог ст. 290 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції не перевірив чи вживалися прокурором всі необхідні заходи для отримання процесуальних документів (ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області), які стали підставою для проведення НСРД, якщо так то коли, їх своєчасність.
Не відкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Верховний Суд у своїй постанові від 16.03.2017 №5-364кс16 зазначив, що не відкриттям матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Суд, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.
Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було доступу стороні захисту і доручення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі…». Отже фактичні дані НС(Р)Д є недопустимими доказами через ненадання ухвал слідчого судді апеляційного суду, які є правовою підставою для проведення негласних слідчих дій.
Таким чином, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.
Окрім того, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення ст. 290 КПК.
Натомість апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду справи в кінці 2018 року, прокурором надано суду протокол ознайомлення з матеріалами обвинуваченого ОСОБА_9 в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України від 05.03.2018, складений прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_24 .
Однак, у справі відсутні докази, що прокурор надав суду протоколи про відкриття захисникам та потерпілому ОСОБА_10 цих же додаткових матеріалів в порядку ст. 11 ст. 290 КПК України. В подальшому 05.03.2018 у справі призначено судове засідання.
Відповідно до журналу судового засідання у справі №495/263/17 судове засідання розпочалося о 09 год. 43 хв. В судове засідання прибув лише обвинувачений ОСОБА_9 без захисника та прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_24 та о 09 год. 44 хв. обвинувачений ОСОБА_9 заявив клопотання про перенесення судового засідання у зв`язку з неявкою захисника, з яким погодився прокурор ОСОБА_24 , де о 9 год. 44 хв. головуючий суддя ОСОБА_1 оголосив перерву у справі.
Незважаючи на це, після судового засідання, прокурор ОСОБА_24 без участі захисника в приміщені Білгород-Дністровської місцевої прокуратури, надав обвинуваченому ОСОБА_9 в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України для ознайомлення ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 04 липня 2016 року за №2192, прим. №1, 2 на 3 аркушах кожний, від 4 липня 2016 року за №2194, прим. №1,2 на 3 аркушах кожний; від 4 липня 2016 року за №2195, прим. №1,2 на 3 аркушах кожний та від 4 липня 2016 року за №2196, прим. №1,2 на 3 аркушах кожний, всього на 24 арк.
При цьому, прокурором ОСОБА_24 в протоколі зазначено, що «рішення про розсекречення яких прийнято у ході досудового розслідування матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №4201616000000506…».
Проте, рішення про розсекречування ухвал апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016 на стадії досудового розслідування, як зазначено у вищевказаному протоколі стороною обвинувачення не приймалося.
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній.
Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 цього Кодексу не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Саме така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к (провадження №13-37кс18), яка зробила висновок про наступне.
Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД) (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом) не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведення НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Враховуючи, що негласні слідчо-розшукові дії (НСРД) проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування.
Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Отже, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Відповідно до ч. 5 та 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, і враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів вважає, що протокол від 05.03.2016 і розсекречені ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016 за №№2195, 2196, 2192, 2193, 2194 про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_9 в даному випадку є недопустимими доказами.
Таким чином, недопустимими доказами є і інші документи кримінального провадження, отриманні в результаті негласних слідчо-розшукових заходів, які проводилися на підставі ухвал апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 4 ст. 246 КПК України, проведення контролю за вчиненням злочину здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, що відповідно до вимог ст. 251 КПК України, приймається у формі постанови, та згідно вимог ч. 5 ст. 246, п. 4 ч. 1 ст.251 КПК України, повинно містити відомості про початок і тривалість такої НСРД.
Згідно матеріалів кримінального провадження постановами прокурора від 07.07.2016 №15-3078т та №15-3080т у кримінальних провадженнях №42016160000000506від 01.07.2016 та №42016160000000507від 01.07.2016, відповідно до яких працівники ГУ НП в Одеській області вимагають неправомірну вигоду від фізичної особи підприємця (об`єднані в одне провадження 22.08.2016)та слідчому ОСОБА_20 доручено проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) у кримінальному провадженні - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту для документування протиправної діяльності ОСОБА_9 та ОСОБА_15 .
Вимоги до постанови про проведення НСРД визначені ст. 251 КПК України.
Проте, постанови прокурора від 07.07.2016 про проведення НСРД не містять відомостей про початок і тривалість таких негласних слідчих дій.
У цих постановах зазначено, що відомості про злочин неможливо отримати в інший спосіб, крім як шляхом використання ідентифікованих помічених засобів, причому без зазначення суми, джерел їх походження, даних про ідентифікацію, помічення грошових коштів, які планувалось використати при проведенні НСРД.
Частиною 7 ст. 271 КПК України визначено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, а також зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Проте в порушення вимог ч. 1 ст. 9, ч. 7 ст. 271 КПК України, прокурором не викладено вмотивованих, належно обґрунтованих обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину та про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Таким чином, прокурором у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з якою під час кримінального провадження, в тому числі, прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, не було викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, а викладено лише формальне, тобто невмотивоване, без належного обґрунтування посилання на відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
З огляду на викладене, рішення прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_26 про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.07.2016 №15-3078т та від 07.07.2016 №15-3080т є такими, що не відповідає вимогам закону, а самі документи - постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_26 про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.07.2016 №15-3078т та від 07.07.2016 №15-3080т мають бути визнані недопустимими доказами, а до інших доказів застосовано правило «отруєного дерева».
Крім цього, згідно ч. 1 ст. 55 КПК України (в редакції від 11.06.2016), потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
08.07.2016 та 20.07.2016 ОСОБА_10 двічі надавав слідчому грошові кошти в розмірі 2500 грн. та 7500 грн., що підтверджується протоколами огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів які йому повернуті для подальшої передачі як неправомірної вигоди.
25.07.2016 ОСОБА_10 звернувся до слідчого із заявою про визнання його потерпілим, в якій зазначив, що працівник Білгород-Дністровського відділу поліції ОСОБА_9 вимагав та отримав від нього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 10000 гривень чим спричинив йому тяжкі наслідки.
В цей же день останнього визнано потерпілим у даному кримінальному проваджені.
При викладі фактичних обставин в обвинувальному акті не зазначено в чому конкретно виразилося порушення прав ОСОБА_10 , якого визнано потерпілим. Крім того, в обвинувальному акті указано про те, що матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не встановлено та цивільний позов не заявлено.
Цей факт встановлено і в суді першої інстанції. Про завдання моральної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , внаслідок вчинення злочину, в обвинувальному акті також не зазначено.
Правильне визначення процесуального статусу є дуже важливим. Яскравим прикладом вирішення означеного питання є зміст Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією від 27 січня 1999 року, відповідно до якої такій особі надається процесуальний статусу свідка (заявника), але аж ніяк не потерпілого.
Вивченням протоколу огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів від 08.07.2016 встановлено, що його складено слідчим ОСОБА_20 за участю оперуповноваженого ОСОБА_27 , заявника ОСОБА_10 , в присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 з 09 год. 15 хв. до 09 год. 45 хв.
У протоколі зазначено про те, що слідчий провів огляд добровільно виданих ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 2500 грн. з метою перевірки його заяви про вимагання в нього зазначеної суми в якості неправомірної вигоди з боку співробітників Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області. Після цього, оглянуті грошові кошти - 2500 грн. повернуто їх власнику ОСОБА_10 . Грошові кошти слідчим не помічалися, хоча цей протокол названо як протокол огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання їх під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Проте, з 01.07.2016 (дата внесення заяви ОСОБА_10 до ЄРДР) до моменту складання цього протоколу 08.07.2016 ОСОБА_10 взагалі навіть не допитано про обставини події слідчим ОСОБА_30 .
Лише після складання цього протоколу огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів, ОСОБА_10 в період час з 11.10 год. до 12.20 год. допитав слідчий ОСОБА_21 , якому він ( ОСОБА_10 ) не повідомив, що в цей день він вже надав слідчому ОСОБА_20 2500 грн. для ідентифікації та про це було складено відповідний протокол.
Отже, слідчий спочатку оглянув надані ОСОБА_10 (який на той час не мав статусу сторони у справі) гроші та повернув їх останньому, а лише потім, цього дня, в 11 год. 10 хв. вже інший слідчий допитав ОСОБА_10 , як свідка, про обставини вимагання в нього цих грошей, що не узгоджується з послідовністю проведення процесуальних і слідчих дій та логікою.
Як встановлено з протоколу огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів від 08.07.2016, з грошових купюр на загальну суму 2500 грн. зроблено їх фотокопії на 5 аркушах формату А-4, які, як є невід`ємною частиною цього протоколу. На фотокопіях купюр є підписи двох осіб, можливо понятих. Сам заявник ОСОБА_10 , оперуповноважений ОСОБА_27 та слідчий ОСОБА_20 додаток з фотокопіями грошових купюр не підписували, що фактично обмежувало суд встановити той факт чи існують перелічені у протоколі купюри загальною сумою 2500 грн. взагалі і на яких законних підставах вони були використані слідчим у подальшому.
На підставі яких процесуальних документів і хто з посадових осіб надав слідчому дозвіл на використання грошових коштів, у протоколі не указано.
У протоколі огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів від 20.07.2016, складеним слідчим ОСОБА_20 за участю оперуповноваженого ОСОБА_27 , заявника ОСОБА_10 , в присутності понятих ОСОБА_31 та ОСОБА_32 з 09 год. 10 хв. до 09 год. 40 хв. зазначено, що слідчий провів огляд добровільно виданих ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 7500 грн. з метою перевірки його заяви про вимагання в нього зазначеної суми в якості неправомірної вигоди з боку співробітників Білгород-Дністровського відділу поліції. Оглянуті купюри помічені люмінесцентним препаратом «Промінь-1» та після ідентифікації повернуті їх власнику ОСОБА_10 для перевірки його заяви про вимагання в нього указаної суми як неправомірна вигода з боку посадових осіб Білгород-Дністровського відділу поліції. Зразок препарату долучено до протоколу.
Як встановлено з указаного протоколу, з грошових коштів на загальну суму 7500 грн. зроблено їх фотокопії на 8 арк. формату А-4, які є невід`ємною частиною цього протоколу. На фотокопіях є підписи двох осіб, можливо понятих. Підписи ОСОБА_10 , оперуповноваженого ОСОБА_27 та слідчого ОСОБА_20 на додатках з фотокопіями грошових купюр відсутні, зразок люмінесцентного препарату не упаковувався, що фактично обмежувало суд встановити той факт чи існують перелічені у протоколі купюри загальною сумою 7500 грн. взагалі і на яких законних підставах вони були використані слідчим у подальшому.
У зв`язку з цим, використання зразка люмінесцентного препарату під час проведення експертиз (висновки від 23.08.2016 №854 та №855) є сумнівними.
Крім того, суд не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні про те, грошові кошти для передачі, як неправомірної вигоди, він неодноразово отримував від оперуповноваженого Управління внутрішньої безпеки ОСОБА_27 , та під час досудового слідства саме ці кошти він надавав слідчому для маркування.
Протоколів про вручення оперуповноваженим ОСОБА_27 грошей потерпілому ОСОБА_10 у справі немає. Будь-які об`єктивні та допустимі докази виділення фінансовим підрозділом Національної поліції України оперуповноваженому УВБ ОСОБА_27 для подальшої використання їх у цьому кримінальному провадженні відсутні.
Суду не надано документального підтвердження про виділення із бюджету правоохоронних органів грошових коштів для спеціального слідчого експерименту, про їх суми (джерело фінансування).
Походження грошей, використаних під час спеціального слідчого експерименту, в матеріалах кримінального провадження не зазначено, а потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції категорично заперечував факт належності йому цих коштів.
Разом з тим, матеріали справи доводять, що під час досудового розслідування сторона захисту наполегливо вживала заходів щодо отримання документів від оперативного підрозділу щодо видачі грошей, але ці документи стороні захисту надані не були. За ініціативою сторони захисту судом під час судового розгляду також вживались заходи щодо отримання указаних документів, проте службові особи УВБ в Одеській області ДВБ Національної поліції від відповіді по суті ухилилися.
Так, за клопотанням сторони захисту судом направлено лист №/19 вх/495/263/17 від 28.10.2019 начальнику до Управління внутрішньої безпеки в Одеській області ДВБ НП України наступного змісту:
- чи заводилися ОРС у зв`язку із заявами громадян ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 про вимагання неправомірної вигоди поліцейськими ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , якщо так, то коли, та яким номером, ким?;
- чи отримував о/у в ОВС УВБ в Одеській області ДВБ НП України підполковник поліції ОСОБА_27 у період з 30.06.2016 по 20.07.2016 грошові кошти в розмірі 10000 грн. Для передачі їх громадянину ОСОБА_10 з метою документування злочину, якщо так, то коли (дата), якими сумами, якими документами це підтверджується ( корінець платіжного документа, копія касового ордеру, фінансовий звіт про використання коштів, який свідчив би про видачу працівнику оперативного підрозділу коштів, спеціального призначення у цій справі);
- чи складався ОСОБА_27 протокол про передачу коштів ОСОБА_10 .?
Натомість т.в.о начальника Управління внутрішньої безпеки в Одеській області ОСОБА_33 листом від 28.12.2018 №2336 вх./42-15/02-19, ухилився від відповіді чи отримував оперуповноважений ОСОБА_27 кошти для передачі ОСОБА_10 та зазначив, що всі відомості ідентифікації та передачі грошових коштів знаходяться в матеріалах кримінального провадження.
Апеляційний суд звертає увагу, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що суди повинні установлювати походження коштів, які використовуються при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, у постанові від 24.01.2019 справа №369/10396/13-к.
При відсутності витрат спеціального призначення співробітник оперативного підрозділу ОСОБА_34 не мав права (законних підстав) надавати ОСОБА_10 грошові кошти для передачі як неправомірної вигоди.
Натомість, отримання коштів, необхідних для використання при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС України. При цьому, корінець платіжного доручення фінансового підрозділу ГУ НП України в Одеській області, який би свідчив про видачу оперативному працівнику ОСОБА_27 витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для подальшої передачі їх в якості неправомірної вигоди, сторона обвинувачення суду не надала.
В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що ніякої матеріальної шкоди йому не завдано та грошові кошти отримав від оперуповноваженого ОСОБА_27 , що підтверджує використання ним не своїх коштів.
Зазначене також підтверджено прослуханим аудіозаписом судового засіданні під час апеляційного перегляду.
Натомість під час допиту у суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 надав свідчення, що грошові кошти надані для проведення спеціального слідчого експерименту належать саме його. Проте в подальшому взагалі зазначив, що не пам`ятає, джерело походження грошових коштів, а також свої покази надані в суді першої інстанції.
За таких обставин джерело походження грошових коштів апеляційним судом не встановлено, а законність передачі грошей оперуповноваженим ОСОБА_35 потерпілому ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції не підтверджена.
При цьому використання грошових коштів при спеціальному слідчому експерименті не свідчить про законність джерела походження грошових коштів, оскільки жодний із наявних у матеріалах кримінального провадження документ, на який посилається суд таких відомостей не містить. Законність джерела походження грошових коштів мала бути предметом дослідження суду.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що лише свідчення ОСОБА_10 про вимагання та одержання неправомірної вигоди є недостатніми для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Також апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи сторони захисту щодо наявності в діях ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та правоохоронних органів по відношенню до ОСОБА_9 ознак провокації з огляду на таке.
Як вбачається з вироку суду ОСОБА_13 зазначається приватним підприємцем у якого в червні 2016 року обвинувачений ОСОБА_9 разом з іншим працівником зазначеного підрозділу, особу якого не встановлено, без складання відповідного протоколу, вилучили ящик, у якому знаходились двадцять пляшок з пивом «Оболонь» та металевий кег, у якому знаходилось 50 літрів пива «Оболонь», на суму 3000 (три тисячі) гривень.
Проте судом апеляційної інстанції встановлено, що адміністративний протокол на ОСОБА_13 складений та за результатами якого 06.07.2016 суддею Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області розглянуто адміністративний матеріали (справа 495/5159/16-п) за ч. 1 ст. 156 КУпАП за здійснення торгівлі алкогольним пивом без необхідної на то ліцензії 23.06.2016 в с. Курортне.
При цьому у справі відсутні документи на підтвердження того факту, що станом на 30.06.2016 (день звернення до Управління внутрішньої безпеки в Одеській області) із заявою про вимагання у нього грошей, ОСОБА_13 оформлений як приватний підприємець.
Так, в постанові судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_36 від 30.06.2016 у справі №95/4993/16-п про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП, останній значиться як охоронник ТОВ «Елеватор», а в листі за підписом заступника начальника УВБ ГУ ДФС в Одеській області від 12.07.2017 №12/9/15-32-22-02-08 повідомляється про те, що ОСОБА_13 підприємець - фізична особа, знаходиться на спрощеній системі оподаткування II групи з 01 липня 2016 року.
Разом з тим, ОСОБА_10 відповідно до вироку Білгород - Дністровського міськрайсуду 16.11.2015 засуджений за ст. 128, ч. 1 ст. 296 КК України та поніс покарання у виді штрафу.
ОСОБА_13 згідно з вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.12.2013 засуджений за п.п.6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України у виді покарання строком на 10 років позбавлення волі (рахується торговим представником).
Звільнився з колонії ОСОБА_13 01.02.2016 по відбуттю строку покарання(було враховано розрахунок один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - лист від 28.03.2018 № 3/5- 8918 Південо - Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції ).
Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_10 є особами, які раніше притягувалися до адміністративної та кримінальної відповідальності, а тому могли залежати від правоохоронних органів.
Саме на існування такої проблеми при визначенні наявності провокації звернув увагу Європейський Суд у справі «Носко та Нефьодов проти Росії».
При цьому, вище наведені судом обставини у даній справі не спростовані стороною обвинувачення. Даний аналіз є важливим для суду у зв`язку із тим, що коли таємний інформатор (заявник) бере на себе ініціативу і звертається до влади з повідомленням про передбачувану схильність об`єкта до скоєння злочину, необхідна ретельна перевірка відсутності у інформатора (заявника) прихованих мотивів (пункти 37-41 рішення Європейського Суду у справі «Міліньене проти Литви»).
За змістом ч. 3 ст. 271 КПК України забороняється провокація (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою її подальшого викриття.
Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини, висловленої у рішеннях «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» та інших багато численних рішень ЄСПЛ провокація (підбурювання) співробітниками правоохоронних органів особи на вчинення злочину забороняється, усі докази, здобуті внаслідок таких провокативних дій, повинні визнаватися судом недопустимими.
У випадку не безпідставної заяви про наявність провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів прокурор зобов`язаний цю заяву спростувати.
У п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ було визначене поняття провокації (підбурювання) на вчинення злочину, за змістом якого провокація (підбурювання), яка виключає визнання допустимими певних доказів, може вчинятись як співробітниками правоохоронних органів, так і іншими особами.
За змістом пояснень обвинуваченого та клопотань сторони захисту, у суді першої інстанції порушувалось питання про наявність провокації (підбурювання) обвинуваченого на вчинення злочину з боку співробітників правоохоронних органів. Між тим у ході судового розгляду прокурором фактично не вчинено жодних дій на спростовування доводів указаної заяви.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені особи при досліджуваних обставинах співпрацювали з правоохоронними органами, переслідуючи власний інтерес, що зводився до безперешкодного заняття діяльністю на яку вони не мали дозволів (торгівля пивом ОСОБА_13 та проведення атракціону «Водна гірка» ОСОБА_10 ) взамін на їх співпрацю та участь в негласних слідчих (розшукових) діях по справі обвинуваченого ОСОБА_9 , яка не була випадковою, що також враховується судом в сукупності із іншими доказами.
На підставі вищевикладеного, оцінюючи доводи сторони обвинувачення та сторони захисту щодо допустимості доказів, зобов`язання суду ретельно перевіряти доводи сторін та надавати їм оцінку відповідно до стандартів доказування - «поза розумним сумнівом», застосовуючи теорію «плодів отруєного дерева», колегія суддів відповідно до вимог частини шостої ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховує правові висновки Верховного Суду, та прецедентної практики Європейського суду з прав людини.
Так, у постанові від 12 червня 2018 року справа №712/13361/15, Верховний Суд дійшов висновку, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
У постанові від 04 липня 2018 року справа №688/788/15-к Верховний Суд дійшов висновку, що «21. При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. 4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи». 22. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. 26. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. 4. Суд не пояснив у своєму вироку, яким чином ці встановлені ним обставини спростовують пояснення події, надане засудженим під час судового розгляду: «Я стояв з ОСОБА_4, тримав цей ножик в руках, сам дивився. Валік казав: «ОСОБА_6 мені в руки». Я казав: «Ні», показував йому в своїх руках. Дивився-дивився, він його схопив однією рукою, за ножика, за саму ручку, почав тягнути на себе. Я кажу: «ОСОБА_4, віддай, не дам я тобі ножика». Він схопив другою рукою, одразу вирвав, буквально в двох секундах це все сталося, він собі одразу порізав, попав собі». 35. Для того, щоб за наявності таких обставин визнати, що поранення спричинено діями саме засудженого, а не потерпілого, обвинувачення мало спростувати версію такого розвитку подій, яку було запропоновано стороною захисту. Обвинувачення не надало будь-яких доказів, які б виключали таку можливість. Однак суд, порушуючи вимоги частин другої та четвертої статті 17 КПК, за наявності неспростованих обставин, що підтверджували версію сторони захисту, надав перевагу версії обвинувачення.
В постанові від 21 січня 2020 року справа № 754/17019/17 Верховний Суд зазначив, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Таким чином, версія сторони захисту має бути ретельно досліджена судом і покласти її в основу обвинувального вироку можливо тільки у разі, якщо вона спростована допустимими доказами, наданими стороною обвинувачення у разі заперечення доводів обвинуваченої.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції не навів наявність допустимих доказів якими б версія сторони захисту була спростованою.
Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 85 та ч. 1 ст. 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 статті 92 КПК України встановлено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, а також у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до приписів п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктами 1 та 3 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п.п. 1-3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
При цьому, ст. 417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини передбачені ст. 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Оскільки в діях ОСОБА_9 не встановлені достатні докази, що обвинувачений одержав неправомірну вигоду за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності та не складання протоколів про скоєння адміністративних правопорушень, то у суду першої інстанції були відсутні підстави для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Таким чином апеляційним розглядом справи не встановлено в діях ОСОБА_9 достатніх доказів для доведення винуватості у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і його захисників підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційні скарги захисників обвинуваченогоОСОБА_9 - ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.11.2021 у кримінальному провадженні №42016160000000506, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.07.2016 відносно ОСОБА_9 обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати.
Кримінальне провадження №42016160000000506, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.07.2016 відносно ОСОБА_9 обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Повернути заставу у розмірі 110240 грн. (сто десять тисяч двісті сорок гривень) внесену на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Одеській області 30.07.2016 за обвинуваченого ОСОБА_9 , згідно ухали Одеського апеляційного суду від 29.07.2016 - заставодавцю ОСОБА_12 .
Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз, в загальній сумі 37675,76 гривень віднести за рахунок держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
