Суть: Про наміри ОСОБА_4 на заволодіння майном, умисно нанесли ОСОБА_14 не менше 3 ударів ногами в область голови та тулуба, через це останній на короткий час втратив свідомість, після чого ОСОБА_8 із ОСОБА_7 залишили місце події. Діями обвинувачених потерпілому завдано …

Суддя: Корсун О. М.

Результат рішення: Вирок скасовано. Позбавлення волі. Скарга задоволена частково. Вирок залишено без змін. З-під варти звільнено. Провадження закрито у зв'язку із закінченням строків давності.

Єдиний державний реєстр судових рішень

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 553/3289/17 Номер провадження 11-кп/814/155/22Головуючий у 1-й інстанції Крючко Н. І. Доповідач ап. інст. Корсун О. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду ускладі:

головуючого судді Корсун О.М.

суддів Герасименко В.М., Рябішина А.О.

з секретарем

судового засідання Гринь А.В.

прокурора Красницької Т.М.

потерпілого ОСОБА_1

захисників адвокатів Лук`яненка С.Л., Тимохіної Л.С., Гусака О.В.

законних представників

обвинуваченого ОСОБА_2 , ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 жовтня 2016 року за №12016170030001527, 10 липня 2017 року за №12017170030000897, 14 жовтня 2017 року за №12017170030001249, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Тимохіної Л.С. на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 травня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтава, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

визнановинуватим та засуджено за:

- ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст.103 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_4 остаточне покарання - 8 років 6 місяців позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 14жовтня 2017року,та відповіднодо ч.5ст.72КК України(уредакції Законувід 26листопада 2015року)зараховано вцей строкпопереднє ув`язнення ОСОБА_4 з 14липня 2017року до12вересня 2017року,а такожз 14жовтня 2017року додня ухваленнявироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Арсенівка Зіньківського р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 06 травня 2019 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.190 КК України до 1360 гривень штрафу,

визнановинуватим та засуджено за:

-ч. 1 ст. 185 КК України на 45 діб арешту;

- ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст.103 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з моменту затримання, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_5 виконувати окремо;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Полтава, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , судимого 30 жовтня 2017 року Київським районним судом м. Полтава за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 1 рік,

визнановинуватим та засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 2 роки, покладено на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, та ухвалено виконувати самостійно вирок Київського районного суду м. Полтава від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 ;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця м. Полтава, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , неодноразово судимого, востаннє 05 червня 2019 року Полтавським апеляційним судом за ч.2 ст.185, 71 КК України на 3 місяці арешту та 850 гривень штрафу, -

звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.28 ч.2 ст.125 КК України за закінченням строків давності та закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянина України, уродженця м. Краматорськ Донецької обл., проживаючого: АДРЕСА_5 , несудимого, -

звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.28 ч.2 ст.125 КК України узв`язку звідмовою потерпілоговід обвинувачення та закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 .

Задоволено цивільні позови прокурора, потерпілого ОСОБА_1 та стягнуто на користь:

Бюджетно-фінансового управління виконавчого комітету Полтавської міської ради солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 3147 гривень 48 копійок витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 ;

ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , ОСОБА_10 10000 та 15000 гривень моральної шкоди відповідно, а також солідарно - 6957 гривень 72 копійки майнової шкоди.

Повернуто ОСОБА_1 внесені ОСОБА_3 5000 гривень у рахунок відшкодування майнової та моральної шкоди, що знаходяться на депозитному рахунку суду.

Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів, та долю речових доказів.

Судове рішення щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оскаржується.

За вироком суду ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за таких обставин.

19 жовтня 2016 року приблизно о 20 годині 25 хвилин повул.Небесної Сотні,94у м.Полтава в салоні маршрутного автобуса «Богдан» ОСОБА_4 , діючи умисно, шляхом ривка з рук ОСОБА_11 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsyng GT I9082», чохлом до вказаного телефону марки «Nilkin», 2 сім-картками мобільних операторів «Київстар» (з коштами на рахунку) та «Лайф», флеш карткою, загальною вартістю 1777 гривень 43 копійки.

Також 05 липня 2017 року приблизно о 02 годині 30 хвилин в залі очікування «Південного вокзалу», що по пл. Слави, 1 у м. Полтава, ОСОБА_5 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_12 мобільний телефон марки «LG G 3s Dual D 724», шкіряний чохол до нього, картку пам`яті, загальною вартістю 2180 гривень.

Окрім того, 08 липня 2017 року приблизно о 02 годині на території прирічкового парку р. Ворскла біля готелю «Турист», що по вул. Миру, 12 у м. Полтава, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном вчинилина раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, в ході якого ОСОБА_4 зайшов до потерпілого, який сидів на поваленому дереві, зі спини, раптово, з розбігу наніс йому ногою удар в потилицю, в результаті чого ОСОБА_9 упав на землю. У цей час приєдналися ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та разом із ОСОБА_4 завдали потерпілому приблизно 8 ударів ногами в ділянку голови й обличчя, в результаті чого останній на деякий час втратив свідомість, спричинивши своїми спільними діями ОСОБА_9 середньої тяжкості ушкодження. Подолавши у такий спосіб волю потерпілого до спротиву та продовжуючи реалізацію єдиного умислу на заволодіння майном, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , скориставшись непритомним станом ОСОБА_9 , провели огляд його особистих речей, за результатами якого ОСОБА_4 зняв з потерпілого кросівки фірми «Lacoste», вартістю 573 гривень 76 копійок, та електронний наручний годинник «Steel Back», вартістю 66 гривень 14 копійок, ОСОБА_6 з правої кишені згаданої куртки витягнув мобільний телефон ОСОБА_9 марки «Айфон 5S» IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 11000 гривень. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишили місце вчинення злочину, розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 11639 гривень 90 копійок.

При цьому, 12 липня 2017 року приблизно о 23 годині 30 хвилин по вул. Миру, 24 у м. Полтава, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , будучи особами,які ранішевчинили розбій, діючиумисно,за попередньоюзмовою групоюосіб,з метоюзаволодіння чужим майном вчинили на раніше незнайомого їм ОСОБА_1 , напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, в ході якого ОСОБА_5 наніс удар рукою потерпілому в ліве вухо, після чого ОСОБА_4 - удар кулаком правої руки в ділянку носа, а ОСОБА_5 - два удари рукою в область обличчя, через це ОСОБА_1 , не втримавши рівноваги, впав на землю. Після зазначеного обвинувачені нанесли ОСОБА_1 декілька ударів ногами по голові, обличчю, лівій нижній кінцівці, внаслідок яких останній утратив свідомість, заподіявши потерпілому своїми спільними діями легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.Подолавши такимчином волю ОСОБА_1 доспротиву тапродовжуючи реалізаціюєдиного злочинногоумислу назаволодіння майном, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ,скориставшись непритомнимстаном ОСОБА_1 провелиогляд йогоособистих речей,за результатамиякого зірвали з шиї потерпілого золотий ланцюжок 585 проби, вагою 116,44 грам, вартістю 93045 гривень 57 копійок, золотий хрестик 585 проби, вагою приблизно 12 грам, вартістю 6957 гривень 72 копійок, з лівої кишені штанів витягли належні ОСОБА_1 чорний шкіряний кардхолдер, вартістю 159 гривень 57 копійок, грошові кошти в сумі 700 гривень, мобільний телефон марки Нокіа Е52-1, ІМЕІ: НОМЕР_2 , типу RM 469, вартістю 900 гривень. Заволодівши названим майном, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишили місце вчинення злочину, розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_1 майнової шкоди на загальну суму 101762 гривень 86 копійок.

Окрім того, 14 жовтня 2017 року приблизно о 06 годині по вул. Богдана Хмельницького, 30 у м. Полтава ОСОБА_4 , будучи особою,яка ранішевчинила розбій, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном вчинив на раніше незнайомого йому ОСОБА_14 , напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, в ході якого наніс потерпілому удар кулаком в голову, схопив за куртку і з силою кинув останнього на землю. Також у цей час до них підбігли ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які, діючи без попередньої домовленості між собою, та не будучи обізнаними про наміри ОСОБА_4 на заволодіння майном, умисно нанесли ОСОБА_14 не менше 3 ударів ногами в область голови та тулуба, через це останній на короткий час втратив свідомість, після чого ОСОБА_8 із ОСОБА_7 залишили місце події. Діями обвинувачених потерпілому завдано легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Подолавши вуказаний спосібволю ОСОБА_14 до спротиву, ОСОБА_4 заволодів належними потерпілому мобільнимтелефоном марки«iPhone6», чохлом до нього, наручним годинником«XinfengA-998», готівковими грошовимикоштами, загальною вартістю 10800гривень34копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 та в його інтересах захисник Тимохіна Л.С. просять скасувати вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 травня 2021 року, звільнити ОСОБА_5 за ч.1 ст.185 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження в цій частині закрити, засудити ОСОБА_5 за ч.1 ст.122 та ч.2 ст.186 КК України до покарання із застосуванням ст.ст.69 та 75 КК України, цивільний позов прокурора залишити без розгляду.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України, які слід кваліфікувати по епізодах щодо: потерпілого ОСОБА_9 за ч.1 ст.122 КК України, оскільки в ОСОБА_5 не було умислу на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілого з корисливим мотивом, між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 відбувся конфлікт, який переріс у бійку між всіма її учасниками, а про згадані елементи суб`єктивної сторони розбою ОСОБА_4 й ОСОБА_6 ОСОБА_5 відомо не було; потерпілого ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України, так як ОСОБА_5 завдав удари потерпілому в ході сварки, заволодів після бійки належним ОСОБА_1 телефоном, що лежав на землі, та прокурором не доведено, що насильство, застосоване до цього потерпілого було небезпечним для життя та здоров`я останнього.

Також адвокат посилається на те, що місцевий суд: допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, додаткового кваліфікувавши дії ОСОБА_5 за останньо згаданим епізодом за ознакою повторності, яку обвинувальний акт не містить, чим вийшов за межі судового розгляду та погіршив становище обвинуваченого, а також здійснював тиск на ОСОБА_5 під час надання останнім показань при розгляді справи; необґрунтовано задовольнив цивільний позов прокурора, не врахувавши, що стороною обвинувачення при його поданні не дотримано положення ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Одночасно обвинувачений та його захисник порушують питання про призначення судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість, посилаючись на те, що цей суд не врахував те, що: ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення не з власної ініціативи, коли перебував без контролю та нагляду рідних, визнав винуватість у вчиненому, вибачився перед потерпілими, позитивно характеризується за місцями навчання, до отримання травм постійно працював, дотримувався умов застосовано до нього умов запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання; є наявними обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, його вчинення неповнолітнім, та відсутні обставини, що обтяжують покарання, а вказівка в судовому рішенні про окреме виконання вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 06 травня 2019 року, є необгрунтваною, так як цей вирок уже виконано.

У запереченніпрокурор,посилаючись назаконність таобґрунтованість вироку Ленінського районного суду м. Полтава від 05 травня 2021 року, просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача; обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників Тимохіну Л.С., Гусака О.В., які просили задовольнити подані ОСОБА_5 та його захисником апеляційні скарги; захисника Лук`яненка С.Л., який відмовився від поданої ним апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_4 , який, посилаючись на повне визнання винуватості у злочинах, за які його засуджено судом, підтримав відмову захисника Лук`яненка С.Л. від поданої в його інтересах апеляційної скарги; законних представників обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які надали згоду на відмову захисника Лук`яненка С.Л. від апеляційної скарги, в інтересах ОСОБА_4 ; прокурора Красницьку Т.М., яка не заперечувала щодо звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України, закриття кримінального провадження в цій частині, та одночасно вважала, що в іншій частині апеляційні скарги ОСОБА_5 та його захисника не підлягають до задоволення; потерпілого ОСОБА_1 , який просив залишити без змін вирок місцевого суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ дійшла висновку про таке.

Відповідно дост.404КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також висновки цього суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України таємного викрадення чужого майна, за обставин, установлених судом, ніким з учасників провадження не оспорюється.

Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду захисник Тимохіна Л.С. та обвинувачений ОСОБА_5 порушують питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та закриття кримінального провадження в цій частині.

У відповідності до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Частиною 2 п. 1ст. 284 КПК Українипередбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 4ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Тобто суд, установивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.

За змістом ч. 8 ст.284, ст.285КПК Україниухвалити рішення про звільнення особи відкримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття кримінального провадження з відповідної підстави.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Санкція ч.1ст.185 КК України(у редакції Закону на час вчинення злочину), передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк відвісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

У відповідності до ч.3 ст.12 КК України (у редакції Закону на час вчинення злочину) злочином середньої тяжкості визнавався злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

За ч.1, п.2 ч.2 ст.106 КК України (у редакції Закону на час вчинення злочину) звільнення від кримінальної відповідальності та відбуття покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, застосовувалось відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлювалися такі строки давності: п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Тобто, з аналізу наведених приписів кримінального закону в редакції Закону на час вчинення злочину вбачається, що злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, класифікувався як злочин середньої тяжкості, а тому особа, яка вчинила цей злочин у віці до вісімнадцяти років, підлягала звільненню від кримінальної відповідальності через 5 років з дня його вчинення.

Разом з тим, з 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закон № 2617-VIII).

Так, згідно із санкцією ч.1 ст.185 КК України (у редакції Закону № 617-VIII) учинення даного кримінального правопорушення карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк відвісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 2ст.12КК України (у редакції Закону № 617-VIII) кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, належить до кримінальних проступків.

Частиною 1 та п.1 ч.2 ст.106 КК України (у редакції Закону № 617-VIII) регламентовано, що звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно достатей 49та80цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Щодо осіб,зазначених участині першійцієї статті,встановлюються такістроки давності: два роки - у разі вчинення кримінального проступку.

Указане вище свідчить про те, що особу, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, слід звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, після спливу 2 років з дня вчинення нею названого кримінального проступку.

Таким чином, у досліджуваному випадку після внесення зазначених змін до положень кримінального закону, що застосовуються при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, мало місце поліпшення становища особи ОСОБА_5 , порівняно з попередніми редакціямитаких нормативних положень, що були чинними на час вчинення ним кримінального правопорушення, у зв`язку з цим у кримінальному провадженні є підстави для застосування положень ч. 1ст.5КК Українищодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Із приписів ч.3 ст.49 КК України слідує, що переривання перебігу давності законодавець пов`язує з випадком, коли до закінчення строку давності особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Так, переривання давності означає, що час, який минув із дня вчинення першого злочину, втрачає своє значення.

За хронологією подій та прийняття процесуальних рішень по справі ОСОБА_5 у віці до вісімнадцяти років 05 липня 2017 року вчинивкримінальне правопорушення, передбачене ч.1ст.185 КК України, яке є кримінальним проступком. Потім цей обвинувачений 08 та 12 липня 2017 року вчинив тяжкі злочини, передбачені ч.2 ст.187 КК України, у межах розглядуваного провадження, а в рамках іншого кримінального провадження 25 січня 2019 року нетяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, за що був засуджений 06 травня 2019 року Октябрським районним судом м. Полтава, що підтверджується вироком цього суду, який набрав законної сили (т.10 а.п. 27). Останньо вчинений ОСОБА_5 злочин є нетяжким, який карається, зокрема, позбавленням волі на строк до 3 років.

Таким чином,відбулось перериваннядавності (дворічногостроку)шляхом вчиненняобвинуваченим звідповідною періодичністюнових тяжкихзлочинів танетяжкого злочину,за якийпередбачено покаранняу виглядіпозбавлення воліна строкбільше двохроків (ч.2ст.190КК України).У зв`язкуз цим,час,який минувз моментувчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення,передбаченого ч.1ст.185КК України,до вчиненняним останньогоза часомзлочину,передбаченого ч.2ст.190КК України,втратив своєзначення призастосуванні положеньст.ст.49, 106 КК України, а строк давності за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, почав обчислюватись заново.

Останній раз строк давності за ч.1 ст.185 КК України переривався 25 січня 2019 року. Фактичних даних про вчинення ОСОБА_5 інших злочинів кримінальна справа не містить.

З урахуванням установленого, визначений п.1 ч.2 ст.106 КК України, дворічний диференційований строк притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України на час ухвалення вироку закінчився навіть з урахуванням попереднього переривання давності.

Однак, наведені обставини залишись поза увагою місцевого суду, який не перевірив строки для визнання винуватим і призначення покарання ОСОБА_5 за вчинення проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України. При цьому, за змістом п. 1 ч. 2 ст.284, ч. 3 ст.285, ч.ч. 1,4ст.286, ч. 3 ст.288КПК Україницей суд мав обов`язок роз`яснити ОСОБА_5 те, що на момент судового розгляду закінчились строки давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченоюст.49КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченомуКПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2ст.284КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такогозаперечення.

Зазначене є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні п.1 ч.2 ст.412 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів уважає слушними мотиви захисника Тимохіної Л.С. про необхідність звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження в цій частині, що тягне за собою необхідність виключення з вироку місцевого суду посилання на призначення покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів.

Окрім того, в апеляційних скаргах ідеться про надання місцевим судом неправильної правової оцінки діям ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України та необхідності кваліфікації його дій за ч.1 ст.122 (по епізоду вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_9 ) та ч.2 ст.186 КК України (по епізоду вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_1 ).

Однак, такі доводи скарг є неспроможними.

Так, ч.2 ст.187 КК України передбачено відповідальність за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій.

Розбій як злочин проти власності - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. У разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність, а також життя і здоров`я потерпілої особи. Цей злочин має усічений склад, тобто вважається закінченим з моменту нападу незалежно від того, чи вдалося обвинуваченим заволодіти майном, чи ні.

Під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного чи психологічного насильства. Напад може бути як відкритим, так і таємним. Для таких дій характерні раптовість, агресивність і швидкоплинність.

Суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та спеціальною метою заволодіння чужим майном.

У свою чергу, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися в будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманнямст.23КПК Україний оціненими відповідно дост. 94 указаного Кодексу.

Такий висновок по епізоду вчинення злочину 08 липня 2017 року цей суд обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив, що 08 липня 2017 року в нічний час біля приміщення «АТБ» він познайомився з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та двома дівчатами, з якими вживав алкогольні напої. Після цього вони пішли до р. Ворскла, де поблизу готелю «Турист», що по вул. Миру, 12 в м. Полтава, коли він присів на дерев`яну колоду, то почув крик позаду, а потім неочікувано відчув удар ногою в бік голови, через що впав на землю. Потім усі троє обвинувачених наносили удари по його обличчю, голові та тулубу, у зв`язку з чим він втратив свідомість. Зранку, прийшовши до тями, виявив відсутність з правої кишені куртки - телефону марки «Айфон 5S», з ніг - кросівок фірми «Lacoste», шкіряних 43 розміру та із зап`ястя правої руки - електронного наручного годинника «Steel Back».

Факт належності згаданого майна потерпілому ніким з учасників провадження не оспорюється та підтверджується протоколами пред`явлення речей для впізнання від 21 серпня 2017 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 упізнав належні йому кросівки, годинник, якими заволоділи обвинувачені, а також протоколом огляду від 03 серпня 2021 року, в ході якого оглянуто надану цим потерпілим коробку від належного йому мобільного телефону Айфон 5S», 16 GB, IMEI: НОМЕР_1 (т.8 а.п.53-54, 57-64).

28 липня 2017 року проведено пред`явлення особи длявпізнання зафотознімками, під час чого ОСОБА_9 упізнав ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 як осіб, які вчинилирозбійний напад на нього, що підтверджується протоколом указаної слідчої дії від 28 липня 2017 року (т.8 а.п.41-52).

Наведені фактичні дані об`єктивно стверджуються даними протоколу слідчого експерименту, проведеного з ОСОБА_9 , та додатками до нього від 27 серпня 2017 року, який на місцевості детально відтворив обставини вчиненого щодо нього нападу із застосуванням насильства, серед іншого, показав місця, де зустрів обвинувачених, та, де було вчинено злочин. Цей потерпілий наглядно з допомогою статиста продемонстував механізм і локалізацію першочергово завданого йому удару, від якого він упав, а також нанесення після цього йому ударів усіма трьома обвинуваченими, які діяли швидко, одночасно та з усіх сторін (т.8 а.п.69-72).

Показані ОСОБА_9 обставини під час проведення з ним слідчого експерименту не протирічать об`єктивним даним судово-медичної експертизи цього потерпілого, що підтверджується додатковим висновком судово-медичної експертизи від 01 вересня 2017 року (т.8 а.п.73-75).

Тобто, показання потерпілого повністю узгоджуються з даними наведеного протоколу слідчого експерименту та відповідного їм висновку експерта й об`єктивних підстав не довіряти їм немає. Такі показання, які є логічними, послідовними та стабільними, також об`єктивно стверджуються показаннями допитаних у кримінальному провадженні свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили, що 08 липня 2017 року вони біля магазину «АТБ», що по вул. Богдана Хмельницького, 28, зустрілися з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та раніше незнайомим їм ОСОБА_9 , які вживали алкогольні напої, та пішли до річки. Перебуваючи неподалік готелю «Турист», що по вул. Миру, 12 у м. Полтава вони всі сиділи спілкувались, із самого початку їх зустрічі конфліктної ситуації між обвинуваченими та потерпілим не було. Потім ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відійшли поспілкуватись та сказали відійти, а ОСОБА_4 з розбігу наніс перший удар ногами в голову ОСОБА_9 , від якого останній упав. Після цього обвинувачені, зокрема, ОСОБА_5 , разом били потерпілого, від чого останній втратив свідомість та в нього текла кров з носа й рота. Коли ОСОБА_9 знепритомнів, ОСОБА_4 зняв з потерпілого належні останньому кросівки, годинник, ОСОБА_6 витягнув телефон марки «Айфон» з правої кишені куртки ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_16 також уточнила, що обвинувачені вмовляли ОСОБА_9 підти до річки, щоб попити пива, конкретизувала локалізацію нанесення обвинуваченими ударів в голову та по інших частинах тіла потерпілого, який кричав та ледь рухався, доки не втратив свідомість. Після розбою вони разом з трьома обвинуваченими залишили місце події. Удома у ОСОБА_4 останній та ОСОБА_5 між собою здійснювали розподіл речей, вирішуючи кому з них які речі потерпілого дістануться, а саме наручний годинник ОСОБА_9 . ОСОБА_4 сказав близьким, що кросівки йому подарували, а перед своїм меншим братом вихвалявся та зухвало розповідав яким способом він завододів ними.

У свою чергу, свідок ОСОБА_15 засвідчила як після вчинення злочину ОСОБА_4 одягав кросівки потерпілого, стрибав у них, а бабусі сказав, що йому їх подарував ОСОБА_5 , в ОСОБА_4 також залишився годинник, яким обвинувачені незаконно заволоділи, ОСОБА_6 оглядав телефон ОСОБА_9 , сім карту не витягував, бо не було спеціального ключа.

Допитана як свідок ОСОБА_3 бабуся ОСОБА_4 , підтвердила показання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в тому, що на її запитання про нові кросівки, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповіли, що це взуття ОСОБА_5 подарував ОСОБА_4 .

Доводи захисника про те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 прямо вказували про конфлікт між обвинуваченими та ОСОБА_9 не ґрунтуються на матеріалах провадження. З технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції від 18 вересня 2019 року вбачається, що свідок ОСОБА_16 підтвердила, що між обвинуваченими та потерпілим не було конфлікту, а напад на ОСОБА_9 був спонтанним (40:25-40:55; 27:52-28:07 хвилини аудіозапису). Свідок ОСОБА_15 також неодноразово стверджувала про відсутність конфлікту між обвинуваченими та ОСОБА_9 , на місці злочину вони всі разом сиділи, нормально спілкувались, а нанесення тілесних ушкоджень почалося коли відійшли ОСОБА_4 зі ОСОБА_5 . Коли ще йшли до річки, потерпілий декілька разів зачепив її, але ці дії були здійснені ненавмисно, мимоволі та відповідно не призвели до агресії, зміни настрою в компанії, конфліктна ситуація не виникала (01:25:52-01:28:17; 01:29:07-01:29:23; 01:31:30-01:31:40 години аудіозапису).

28 липня 2017 року ОСОБА_15 та ОСОБА_16 під час проведених з ними слідчих експериментів відтворили обставини здійснення згаданого нападу на потерпілого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в тому числі, показали із залученням статиста механізм і локалізацію нанесення обвинуваченими разом ударів ОСОБА_9 , як після втрати останнім свідомості ОСОБА_4 зняв годинник та кросівки з потерпілого, а ОСОБА_6 витягнув з правої кишені куртки ОСОБА_9 телефон марки «Айфон», після чого вони з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишили потерпілого лежати на землі (т.8 а.п. 82-84, 85-87).

Судом першої та апеляційної інстанцій не встановлено підстав обмовити обвинувачених з боку вказаних свідків.

Установлені місцевим судом обставини вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_9 підтверджуються і даними висновку судово-медичної експертизи № 1004 від 10 серпня 2017 року та додаткового висновку судово-медичної експертизи № 1195 від 01 вересня 2017 року, якими встановлено, що ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: закритих переломів кісток носу, фронтального відростку верхньої щелепи справа, носової перегородки, латеральних стінок градчастої кістки, гематоми носової перегородки, субконюнктивального крововиливу лівого ока, сколу емалі шостого зубу на верхній щелепі ліворуч з розвитком емфіземи м`яких тканин обличчя, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, гіперпігментації шкіри скроневої ділянки зліва, яка є наслідком загоєння садна шкіри, що утворились від дії тупих предметів з обмеженими контактуючими поверхнями, якими могли бути пальці рук стиснуті в кулак, нога людини у взутті чи будь-який інший предмет з подібною характеристикою, тобто не характерні для утворення при падінні, від декількакратної дії травмуючих факторів і кваліфікуються усвоїй сукупності як ушкодженнясереднього ступенютяжкостіза ознакоютривалого розладуздоров`я (т.8 а.п. 65-68,73-75).

Наведені вище докази, якими суд першої інстанції обгрунтував винуватість ОСОБА_5 об`єктивно стверджуються також показаннями допитаного обвинуваченого ОСОБА_6 , який спочатку надав непослідовні та суперечливі показання в місцевому суді, разом з цим, у подальшому в ході судового розгляду свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, установлених судом, визнав повністю та підтвердив, що ОСОБА_4 наніс потерпілому перший удар ногою, після чого він разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 завдавав удари потерпілому ОСОБА_9 в різні частини тіла, внаслідок чого, скориставшись непритомним станом останнього, заволодів його телефоном, а ОСОБА_5 та ОСОБА_4 годинником з кросівками. При цьому, ОСОБА_6 підтвердив, що розумів, що тілесні ушкодження наносилися ОСОБА_9 з метою заволодіння майном останнього. Обвинувачений ОСОБА_4 в судових дебатах у суді апеляційної інстанції також повністю визнав винуватість у вчиненому розбої.

Таким чином, зазначені вище належні, допустимі та достовірні докази, у своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку безперечно доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Крім того, такі докази фактично підтвердив і сам ОСОБА_5 , який протягом усього судового розгляду не заперечував обставин нанесення ОСОБА_9 ударів, як і те, що був більш активним учасником щодо спричинення тілесних ушкоджень. Він бачив, як ОСОБА_4 знімав кросівки з потерпілого, в той час коли останній лежав без свідомості. ОСОБА_4 йому повідомив, що йому сподобалися речі ОСОБА_9 , у зв`язку з чим відповів, що якщо ОСОБА_4 хоче, то може їх забрати собі.

Однак,висунута ОСОБА_5 непослідовна версіяпро наявністьконфлікту зпотерпілим якмотив нанесенняйому тілеснихушкоджень незнайшла свогопідтвердження таспростовується показаннямидопитаних судомпершої інстанціїсвідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказали на відсутність конфлікту між обвинуваченими та потерпілим. ОСОБА_9 у місцевому суді також не підтверджував наявність суперечки з обвинуваченими. При цьому, за версією ОСОБА_5 наявність конфліктної ситуації була ще біля магазину «АТБ», будь-яких об`єктивних перешкод у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень саме в цьому місці та через названі мотиви не було, що також додатково спростовує неправдиві показання ОСОБА_5 в цій частині. Більш того, в судовому засіданні сам ОСОБА_5 поряд з названим підтвердив, що будь-яких погроз, неприємних висловлювань на свою адресу від потерпілого не чув, тілесних ушкоджень від нього також не отримував. Натомість паралельно повідомляв, що наніс потерпілому удар в ділянку бороди з метою самозахисту, оскільки на відстані одного метра від себе побачив зжату в кулак руку ОСОБА_9 , що не узгоджується з дослідженими місцевим судом доказами, наведеними вище, з яких достеменно встановлено, що першим потерпілому неочікувано завдав удар ОСОБА_4 , від якого потерпілий упав, після чого всі троє обвинувачених (в тому числі ОСОБА_5 ) забивали ОСОБА_9 до стану непритомності.

При цьому, 02 червня 2020 року обвинувачений ОСОБА_5 під час допиту, в черговий раз змінюючи показання, підтвердив обставини, за яких саме в результаті їхніх спільних дій з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 було викрадено особисті речі ОСОБА_9 , вчинено на останнього розбійний напад групою осіб. Ці їх дії були спрямовані на те, щоб довести потерпілого до такого стану, за наявності якого можливо було б заволодіти його речами (19:03-19:45, 14:35-14:57 хвилини аудізапису на технічному носієві інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 02 червня 2020 року).

Тобто, із зазначеного вбачається, що ОСОБА_5 були відомі корисливі мотиви вчинення групою осіб нападу на ОСОБА_9 та саме з метою заволодіння майном останнього і завдавались потерпілому тілесні ушкодження до доведення стану непритомності, щоб подолати можливий супротив останнього.

У матеріалах провадження є відсутніми дані про здійснення суддею місцевого суду тиску на ОСОБА_5 , останній добровільно без примусу надавав показання щодо обставин злочину, а тому мотиви апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Доводи захисника про те, що в ОСОБА_5 не було умислу на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілого з корисливим мотивом, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані помилковими.

Так,цей суд,аналізуючи безпосередньодосліджені докази,мотивовано зазначивпро те,що обвинуваченими з метою подолання опору ОСОБА_9 було обрано найбільш сприятливі умови для здійснення нападу, а саме безлюдне, слабоосвітлене місце, момент - коли потерпілий розслабився, втратив свою пильність та не очікував нападу. Суд установив, що не оспорюється ніким з учасників провадження, що наявність у ОСОБА_9 наручного годинника та телефону марки Айфон обвинуваченими була з`ясована ще біля магазину «АТБ», що свідчить про усвідомлення обвинуваченими на той момент факту, що в потерпілого були матеріальні цінності.

Колегія суддів зауважує, що саме на вмовляння обвинувачених ОСОБА_9 , пішов з ними до згаданого місця біля річки. Разом з тим, за відсутності конфліктної ситуації, яка могла би спровокувати ситуативну бійку, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відійшли від компанії, перемовились, після чого ОСОБА_4 несподівано (таємно) завдав потерпілому удар, а далі всі троє обвинувачених, зокрема і ОСОБА_5 , який був більш активним учасником нападу, забили ОСОБА_9 до втрати свідомості, діючи раптово, рішуче, інтенсивно, агресивно та узгоджено, злагоджено, наносячи одночасно удари з різних сторін у різні частини тіла, зокрема, життєво важливий орган - голову потерпілого, не припиняли їх до досягнення бажаного результату непритомності ОСОБА_9 для заволодіння його майном, а не на грунті сварки, про що йдеться в скарзі. Одразу після усунення трьома обвинуваченими можливого опору чи протидії з боку потерпілого, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 зняли з ОСОБА_9 та забрали з кишені його одежі майно, що свідчить про те, що застосування насильства і заволодіння майном потерпілого вчинялись негайно, без розриву в часі, фактично одним діянням. Застосоване ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 насильство було своєрідним засобом для запобігання перешкодам власника заволодіти його майном. Саме завдяки спільним протиправним діям усіх обвинувачених відбулося досягнення спільної мети - заволодіння кросівками, годинником та телефоном ОСОБА_9 . При цьому, напад відбувався за умов, коли кожен із співучасників мав змогу бачити та усвідомлювати дії інших співучасників, погоджувався із ними та продовжував активні злочинні дії. Заволодівши чужим майном ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 разом втекли з місця злочину та розпорядились ним на власний розсуд, здійснювали розподіл такого майна, вирішуючи його долю, зокрема, ОСОБА_5 відмовився від кросівок на користь ОСОБА_4 , за відсутності в них потреби, вихвалялись незаконно здобутими речами та демонстрували їх.

До того ж, в одному із судових засідань при допиті сам ОСОБА_5 поряд з неправдивою версією подій, яка не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду та спростована наведеними вище доказами в справі, підтвердив, що в результаті їх спільних дій з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 відбулося заволодіння особистими речами ОСОБА_9 , та такі їх дії були спрямовані саме на те, щоб довести потерпілого до стану, за наявності якого можливо було б заволодіти його речами. Про таке повідомив й обвинувачений ОСОБА_6 , який будучи об`єднаний злочинним умислом з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вчинення розбою, ствердив суду, що він розумів, що тілесні ушкодження наносилися ОСОБА_9 саме з метою заволодіння майном останнього. Підтвердив винуватість, зокрема, в цьому злочині й ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції.

На користь наведених мотивів свідчить і вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 двох епізодів злочинної діяльності 08 та 12 липня 2017 року за аналогічних обставин через короткий проміжок часу, де вони групою осіб нападали на потерпілих та заволодівали їх майном, що також додаткового в сукупності підтверджує відсутність підстав уважати, що 08 липня 2017 року була бійка на грунті конфлікту ситуативного характеру з раніше незнайомою особою.

Ураховуючи викладені обставини, на думку колегії суддів, місцевим судом правильно кваліфіковані дії ОСОБА_5 по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, оскільки дії нападників, у тому числі ОСОБА_17 , були узгодженими та спільними, охоплювалися єдиним умислом з метою заволодіння майном ОСОБА_9 та відповідно супроводжувались корисливим мотивом, а відсутність в обвинуваченого ОСОБА_5 особистих речей потерпілого, від яких він відмовився на користь іншого обвинуваченого ОСОБА_4 не є підставою для кваліфікації його дій за статтею закону, яка передбачає відповідальність за конкретні вчинені злочинні дії (ст. 122 КК України),як проце проситьзахисник СтратанаС.І.в апеляційнійскарзі.Доказами,наведеними вище,в матеріалахпровадження позарозумним сумнівомвстановлено наявністьєдиної спільноїмети таузгодженості дійнападників,що свідчатьпро їхпопередню домовленістьна вчиненнярозбою,який єзлочином зусіченим складом.Дії ОСОБА_5 були складовою частиною загальної діяльності з учинення нападу із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_5 виконав частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації спільного умислу.

Поряд з цим, місцевий суд також дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, по епізоду 12 липня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_1 .

Як убачається з матеріалів провадження, цей суд з`ясував ставлення обвинуваченого ОСОБА_5 до пред`явленого йому обвинувачення за цим епізодом, який хоча і визнав частково винуватість у вчиненому, однак не заперечував, що 12 липня 2017 року в місці, встановленому судом, він з ОСОБА_4 та ОСОБА_18 йшли за ОСОБА_1 декілька хвилин. Підтвердив також те, що він першим наніс потерпілому удар та подальше спричинення останньому разом з ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_1 втратив свідомість. Скориставшись непритомністю потерпілого вони обшукали його, в ході чого він ( ОСОБА_5 ) забрав кошти потерпілого з кармана, та телефон марки Нокіа, який лежав біля ОСОБА_1 на асфальті, думаючи, що він належить не потерпілому, а ОСОБА_4 чи ОСОБА_18 . Золотим ланцюжком з хрестиком потерпілого не заволодівав, однак ствердив як вони через ОСОБА_19 здавали хрестик ОСОБА_1 до ломбарду, ділили отримані від цього кошти.

ОСОБА_5 розповідав, що метою нападуз йогобоку булабійка,він ударив потерпілого після образливої фрази, потім останній на нього нападав. У подальшому ОСОБА_5 повідомляв на запитання учасників провадження, що напад на ОСОБА_1 він здійснив з метою його побиття, щоб забрати кошти і все інше, намір на вчинення якого у нього виник коли він побачив в кишенях у останнього кошти, безпосередньо вже під час бійки. Також пояснював, що під час переслідування потерпілого, він не бачив, що у того є дорогоцінні речі, але знав, що речами останнього має намір заволодіти в подальшому.

Незважаючи на таку процесуальну позицію обвинуваченого ОСОБА_5 , а саме його частково неузгоджені між собою та непослідовні показання, винуватість ОСОБА_5 за обставин, установлених судом першої інстанції, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених з дотриманням вимог ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_1 , який підтвердив, що він 12 липня 2017 року приблизно о 23 годині, повертаючись з роботи, йшов з Південного вокзалу в бік мікрорайону «Левада», але біля церкви «Відродження» в темному місці, яке освітлювалося лише світлом з вікон житлового будинку, складалося із стежки та кущів, неочікувано та невідомо звідки з`явились нападники, після чого відразу, раптово ОСОБА_5 наніс йому сильний удар у ліве вухо, що збив його на землю, але, маючи в собі сили, підвівся на ноги. Після цього ОСОБА_4 завдав йому удар в обличчя, через який він знову упав на землю на правий бік та втратив свідомість. У момент падіння обвинувачені продовжували наносити йому удари в голову та ногу. Між завданням усіх ударів був дуже короткий часовий проміжок. Осіб, присутніх при нападі, було троє. ОСОБА_1 суду підтвердив, що повертався додому, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, але до обвинувачених не чіплявся, своїми діями їх не провокував, між ними взагалі не було ніякої розмови.

Коли прийшов до тями приблизно о першій годині ночі, не зрозумів, що з ним трапилося, його рубашка та штани були в крові, виявив відсутність при собі особистих речей, а саме: золотого ланцюжка з хрестом з шиї, картхолдера та мобільного телефону з лівої кишені штанів, а також грошових коштів у сумі 700 гривень із задньої правої кишені штанів. Наступного дня було повідомлено, що його банківські картки знайдені біля магазину «ЕКО-маркет» заблокованими, оскільки з них намагалися зняти кошти.

При пред`явленні для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_1 впізнав обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 як осіб, що вчинили на нього розбійний напад, свідка ОСОБА_18 як особу яка була разом з нападниками, що підтверджується протоколами цих слідчих дій від 12 липня 2017 року (т. 8 а.п.179-188).

29 серпня 2017 року ОСОБА_1 під час проведеного з ним слідчого експерименту відтворив обставини вчиненого щодо нього ОСОБА_4 та ОСОБА_5 нападу із застосуванням фізичного насильства. Потерпілий з допомогою статиста наглядно продемонстрував черговість, механізм, локалізацію нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , характер падіння та положення, в якому він лежав від спричинення ударів обвинуваченими, а також розташування останніх при здійсненні розбою, що підтверджується протоколом слідчого експерименту зі складеною до нього фототаблицею від 28 серпня 2017 року (т.8 а.п. 174-178).

Показані потерпілим ОСОБА_1 обставини в ході слідчого експерименту не протирічать об`єктивним даним судово-медичної експертизи щодо нього, що підтверджується висновком експерта №1197 від 01 вересня 2017 року (т.8 а.п.243-245).

Так, показання потерпілого ОСОБА_1 , які є логічними, стабільними та послідовними, узгоджуються з даними згаданого протоколу слідчого експерименту та відповідного їм висновку експерта, а також з іншими зазначеними нижче доказами в матеріалах справи. Судом не встановлено будь-яких обставин, які би ставили під сумнів показання ОСОБА_1 , через які останній міг би обмовити обвинувачених, а тому з огляду на зазначене в сукупності, об`єктивних підстав не довіряти таким показанням немає.

Допитаний свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні місцевого суду повідомив, що 12 липня 2017 року приблизно о 23 годині він разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 йшли до нього додому по дорозі в одному напрямку за ОСОБА_1 , який, ідучи, махав руками та говорив щось, ОСОБА_5 , будучи метрів за 50 від останнього, повідомив, щоб той слідкував за словами.

Поряд з цим свідок уточнив, що потерпілий йому ( ОСОБА_18 ) ніяким чином не заважав, що говорив ОСОБА_1 , який ішов перед ними, не чув. Після цього з незрозумілої для нього на той час причини ОСОБА_5 раптово побіг та почав наносив ОСОБА_1 удари в обличчя. Він, ОСОБА_18 , не хотів приймати в цьому участь і відбіг на 15-20 метрів. Коли хтось засвітив у вікно, вони всі разом втекли, потерпілий лежав спиною на землі без свідомості.

Опинившись біля магазину «ЕКО-маркет», вони почали розглядати викрадені речі ОСОБА_1 , ОСОБА_5 показав золотий ланцюжок з хрестиком і телефон, а ОСОБА_4 - візитницю темного кольору та грошові кошти. У цей же час ОСОБА_5 в його присутності почав оглядати телефон і знайшов у ньому фото потерпілого з друзями, а ОСОБА_4 витягувати банківські картки, та викидати їх у сміттєвий бак, оскільки зняти з них кошти він не міг, не знаючи кодів. Саму візитницю ОСОБА_4 залишив собі, а золотий ланцюжок забрав у ОСОБА_5 на зберігання, бо він не довіряв останньому. Після цього вони втрьох розділили кошти між собою. Наступного дня ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомили, що здали в ломбард хрест потерпілого, в результаті чого вони втрьох знову поділили між собою кошти, отримані від його реалізації.

22 серпня 2017 року зі свідком ОСОБА_18 проведено слідчий експеримент, у ході якого останній продемонстрував місце, де ОСОБА_4 , ОСОБА_5 напали на ОСОБА_1 та заволоділи його речами (неподалік буд. 24 по вул. Миру в м. Полтава), на місцевості із залученням статиста відтворив механізм та кількість нанесення ОСОБА_5 (перший завдав удару) та ОСОБА_4 потерпілому ударів в обличчя, інші частини тіла, в тому числі й коли ОСОБА_1 вже лежав на землі, характер падіння останнього від ударів, що підтверджується протоколом цієї слідчої дії з долученою фототаблицею від 22 серпня 2017 року (т.8 а.п.144-152).

Показані ОСОБА_18 обставини під час слідчого експерименту не протирічитьоб`єктивним данимсудово медичної експертизи ОСОБА_1 , що підтверджується висновком експерта №1196 від 01 вересня 2017 року (т.8 а.п.153-155).

Таким чином, надані ОСОБА_18 показання в місцевому суді щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому взаємодоповнюються продемонстрованими обставинами під час проведеного з участю ОСОБА_18 слідчого експерименту, що узгоджуються з висновком експерта та показаннями ОСОБА_1 . За таких обставин, достовірність протоколу слідчого експерименту, проведеного зі свідком ОСОБА_18 від 22 серпня 2017 року, який є самостійним процесуальним джерелом доказів, не викликає сумнівів.

Допитаний як свідок ОСОБА_19 , підтвердив показання свідка ОСОБА_18 у тому, що в липні 2017 року до нього зателефонував товариш ОСОБА_20 , повідомивши, що зустрів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які просили здати хрестик до ломбарду, й щоб він взяв для цього паспорт. Після зазначеного він зустрівся з ОСОБА_20 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , вони передали йому золотий хрестик, який він здав до ломбардного відділення, що по вул. Калініна, 26 у м. Полтава, після чого передав отримані кошти останнім. Обвинувачені повідомляли, що цей хрестик не був крадений, а знайдений на пляжі після свята Івана Купала.

28 липня та 25 серпня 2017 року під час пред`явлень для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , як осіб, яким він 13 липня 2017 року віддав кошти за закладений до ломбарду хрестик. ОСОБА_20 упізнав ОСОБА_5 , як особу, яка цього дня перебувала з ОСОБА_4 , в той час як останній просив допомогти закласти хрестик до ломбарду, що підтверджується протоколами цієї слідчої дії від 28 липня та 25 серпня 2017 року (т.8 а.п.216-219, 222-224).

Наведені показання та відповідні їм письмові докази об`єктивно підтверджуються даними листа «Ломбард «Свіжа Копійка» від 08 серпня 2017 року № 8965/8, яким зафіксовано, що 13 липня 2017 року о 18 годині 12 хвилин у їх ломбардному відділенні за адресою: вул. Калініна, 26 м. Полтава, ОСОБА_19 , заклав золотий хрестик (т. 8 а.п.221).

Показання свідка ОСОБА_18 про те, що після розбійного нападу в ОСОБА_4 залишились належні потерпілому візитниця та ланцюжок підтверджуються протоколом санкціонованого слідчим суддею обшуку від 14 липня 2017 року з доданим до нього технічним носієм інформації, на якому зафіксовано перебіг даної слідчої дії, в ході якого за місцем проживання ОСОБА_4 було виявлено та вилучено, зокрема, золотий ланцюжок та чорну шкіряну візитницю ОСОБА_1 (т.8 а.п.204-209).

Відповідно до протоколів пред`явлення речей для впізнання від 15 липня, 29 серпня 2017 року з фототаблицями ОСОБА_1 впізнав належні йому картхолдер (візитницю), золотий ланцюжок та мобільний телефон марки «Нокіа», якими незаконно заволоділи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в ході розбійного нападу 12 липня 2017 року (т.8 а.п.189-194, 196-198).

За даними проведених судово-медичних експертиз встановлено, що обвинуваченими потерпілому ОСОБА_1 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепномозкової травми, струсу головного мозку, гематом м`яких тканин, забійних ран, саден шкіри обличчя, лівої вушної раковини, гематоми м`яких тканин лівої гомілки, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спринили короткочасний розлад здоров`я.Ціушкодження утворилисьвід діїтупих предметівз обмеженоюконтактуючою поверхнею,якими моглибути пальцірук стиснутіу кулак,нога людиниу взуттічи будь-якийінший предметз подібноюхарактеристикою, тобто не характерні для утворення при падінні, не менш як від чотирьохкратної дії травмуючих факторів, що підтверджується висновками експертів №1022 від 07 серпня 2017 року, №№1196, 1197 від 01 вересня 2017 року (т.8 а.п. 153-155, 240-245).

Таким чином, з аналізу наведених вище доказів, які взаємоузгоджуються між собою, убачається, що обвинувачені, будучи особами, які три дні тому вчинили розбійний напад, безпосередньо перед здійсненням аналогічного злочину разом переслідували ОСОБА_1 , йшли за ним услід, після чого неочікувано для потерпілого фактично таємно напали на нього в темному слабоосвітленому місці, завдали велику кількість тілесних ушкоджень, у тому числі, в життєво важливі органи ОСОБА_1 , спричинивши йому закриту черепномозкову травму, струс головного мозку, гематоми м`яких тканин, забійні рани, садна шкіри обличчя, лівої вушної раковини, гематоми м`яких тканин лівої гомілки, не припиняли удари поки останній не втратив свідомість, щоб швидко подолати його опір. Після цього, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 одразу вдалися до обшуку потерпілого, в ході якого швидко заволоділи його майном та втекли з місця вчинення злочину. Потім обвинувачені вирішували долю такого майна та збували його. Слід зазначити, що дії ОСОБА_5 та ОСОБА_4 були узгодженими та злагодженими як під час підшукування сприятливої нагоди для нападу на ОСОБА_1 , так і в процесі його побиття, а також і в момент заволодіння майном останнього, вони діяли як співвиконавці та саме завдяки їх спільним діям вчинено напад з досягненням спільного єдиного бажаного результату заволодіння майном потерпілого. Обвинувачені діяли рішуче, раптово, динамічно, небезпечно та агресивно, що також є характерною ознакою розбою. При цьому, як і за обставин попереднього епізоду, напад відбувався за умов, коли кожен із співучасників мав змогу бачити та усвідомлювати дії інших співучасників, погоджувався із ними та продовжував активні злочинні дії. До того ж, поряд із запереченням частини встановлених судом обставин, корисливий мотив вчинення злочину підтверджував і сам обвинувачений ОСОБА_5 ОСОБА_4 , який був об`єднаний злочинним умислом зі ОСОБА_5 підтвердив винуватість у вчиненому. Також слід зазначити, що в апеляційній скарзі сторона захисту ставить питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 на ч.1 ст.186 КК України, який за суб`єктивною стороною також характеризується корисливим мотивом.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_5 заволодів телефоном, який лежав на землі біля потерпілого, не спростовують того, що цей засіб зв`язку належав ОСОБА_1 та був при ньому в кишені штанів до нападу. Так, мобільний телефон ОСОБА_5 знайшов після побиття потерпілого в процесі його обшуку та не міг не усвідомлювати, що такий телефон для нього є чужим майном. Про зазначене свідчить і поведінка ОСОБА_5 після злочину, який у присутності свідка ОСОБА_18 почав оглядати згаданий телефон і знайшов у ньому фото потерпілого з друзями. При цьому, свідок ОСОБА_18 , який був з обвинуваченими до та після злочину, в своїх показаннях не підтверджував те, що ОСОБА_5 заволодів мобільним телефоном помилково.

Твердження в скарзі про те, що ОСОБА_5 завдавав удари ОСОБА_1 в ході сварки, перевірялись місцевим судом та обґрунтовано визнані безпідставними. Так, потерпілий ОСОБА_1 , показання якого підтверджуються та узгоджуються з іншими зазначеними вище доказами в матеріалах кримінального провадження й об`єктивних підстав не довіряти яким немає, суду підтвердив, що повертався додому з роботи, жодним чином не чіплявся до обвинувачених, не провокував та не розмовляв з ними. Наявність конфліктної ситуації ситуативного характеру між ОСОБА_5 та потерпілим як можливого мотиву завдання ударів, не була підтверджена також і обвинуваченим ОСОБА_4 та свідком ОСОБА_18 , який, більш того, зазначив, що коли вони йшли за потерпілим, йому останній не заважав, а ОСОБА_5 на ОСОБА_1 напав неочікувано, мотиви нападу якого він спочатку не знав. Про неспроможність таких доводів свідчить і застосування ОСОБА_5 насильства, щоб миттєво подолати супротив потерпілого, заволодіння майном ОСОБА_1 одразу після доведення останнього до врати свідомості, подальше вирішення долі майна потерпілого та його збут, а показання ОСОБА_5 в цій частині, які є аналогічні доводам апеляційної скарги, слід розцінювати як спосіб захисту останнього від пред`явленого обвинувачення.

Так самоє безпідставнимидоводи захисникапро недоведеністьтого,що насильство, застосоване до ОСОБА_1 було небезпечним для життя та здоров`я останнього.

Відповідно до п. 9постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття187, частина третя статті189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Доказами в матеріалах провадження встановлено, що під час нападу ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вдвох раптово нанесли ОСОБА_1 руками й ногами удари, в тому числі, в життєво важливий орган голову, коли потерпілий упав продовжували його групове побиття, до втрати свідомості останнім, позбавивши йогоможливості чинитиспротив. Своїмиспільними діямиобвинувачені завдали ОСОБА_1 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Усе зазначене безумовно свідчить про те, що застосовано щодо ОСОБА_1 насильство було небезпечним для життя і здоров`я останнього, який зазнав нападу.

Одночасно слід зазначити, що у матеріалах провадження відсутні дані про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_5 .

Отже, ОСОБА_5 , який будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинено напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, місцевий суд, за цим епізодом при кваліфікації дій винних повною мірою вимог кримінального закону не дотримався.

З положень ч.2 ст.187 КК України слідує, що на відміну від інших злочинів проти власності, повторність як кваліфікуючу ознаку розбою утворює попереднє вчинення розбійником лише двох злочинів - розбою і бандитизму.

У зв`язку з цим, органом досудового розслідування ОСОБА_5 по епізоду вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_1 правильно інкримінувалась повторність як кваліфікуюча ознака розбою у вигляді його вчинення особою, яка раніше вчинили розбій ОСОБА_5 .

Однак, суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження, кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, місцевий суд не врахував те, що вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій, само по собі і є повторністю, характерною для злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а тому посилання місцевого суду при кваліфікації дій ОСОБА_5 на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, яка не передбачена диспозицією ч.2 ст.187 КК України, підлягає виключенню з вироку суду як зайве, а вирок зміні в цій частині.

В іншій частині надана місцевим судом правова оцінка діям ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України є правильною.

З аналогічних підстав, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів уважає за небхідне виключити із судового рішення посилання на таку ж кваліфікуючу ознаку при кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.2 ст.187 КК України по епізодах вчинення злочинів щодо потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_14 також шляхом зміни оскаржуваного судового рішення.

Щодо доводів апеляційних скарг про необхідність застосування до ОСОБА_5 положень ст.69 та 75 КК України при призначенні покарання, то вони підлягають відхиленню.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положеннями ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Частиною 1 ст.103 КК України регламентовано, що при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених устаттях 65-67цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності та потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судомвидом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкцією ч. 2ст. 187 ККпередбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд не вийшовза межідискреційних повноважень, дотримався наведених вимог матеріального права при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.187 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого зазначеною частиною статті кримінального закону, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, конкретні обставини його вчинення, а саме жорстокість та агресивність дій цього обвинуваченого, те, що він був більш активним учасником злочинної діяльності в частині нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, особу ОСОБА_5 , який вину визнав частково, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, виховувався в неповній сім`ї, але, при цьому, мав нормальні стосунки з вітчимом, свою протиправну діяльність приховував від близьких, самостійно, свідомо ухиляючись у такий спосіб від їхнього контролю та виховного впливу, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - вчинення злочину в неповнолітньому віці, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Твердження апелянтів про наявність обставини, яка пом`якшує покарання у вигляді щирого каяття, є неспроможними, оскільки основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Також розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість ОСОБА_5 під час розгляду кримінального провадження винуватість у вчиненому злочині визнав частково та з метою уникнення справедливого покарання просив визнати його винуватим у менш тяжких кримінальних правопорушеннях, протягом приблизно 4,5 років завдану шкоду потерпілим не відшкодував (ні ОСОБА_5 , ні його близькі родичі), не намагався будь-яким чином допомогти їм оговтатись від пережитого, компенсувати перенесені страждання чи полегшити душевний біль. Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження в ДТП, з якими сторонами захисту пов`язує наявність перешкод для компенсування обвинуваченим шкоди потерпілим, 26 серпня 2020 року, в той час як злочин останнім вчинено 08 та 12 липня 2017 року.

Також матеріали кримінального провадження не містять відомостей про працевлаштування ОСОБА_5 до ДТП, а тому мотиви апеляційних скарг у цій частині також є необґрунтованими.

Посилання апелянтів на вчинення ОСОБА_5 злочину в неповнолітньому віці належним чином враховано судом першої інстанції як обставину, що пом`якшує покарання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її повторного врахування.

Відповідно до абз. 6 п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1від 23 грудня 2005 року «Про практикузастосування судамиУкраїни законодавствапро звільненняособи відкримінальної відповідальності» активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання

особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги

в установленні невідомих їм обставин справи.

За даними обвинувального акта органом досудового розслідування встановлено обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що під час досудового слідства ОСОБА_5 надавав органу досудового розслідування допомогу в з`ясуванні обставин вчинення злочину, які мають значення для його повного розкриття (т.2 а.к.п. 12).

Таким чином, колегія суддів ураховує останньо згадану обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , а також те, що він вибачився перед потерпілими, його задовільну та позитивну характеристики з місць навчання (т.9 а.п. 246-247, т.10 а.п. 37-38), нормальний рівень розвитку, народження в нього на момент апеляційного розгляду дитини, однак з урахуванням усіх обставин, що мають правове значення при застосуванні ст.ст.50, 65, 103 КК України, це не є мотивованою підставою для призначення ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.187 КК України нижче від найнижчої межі, про що йдеться в апеляційних скаргах, оскільки такий захід примусу буде невиправдано м`яким.

Так, аналіз положень ст.69 КК України вказує на те, що підставою для застосуваннязазначеної нормиє не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а дані обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням особи винного, істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, тобто зменшувати його ступінь суспільної небезпеки до такого рівня, який виходить за межі, типові для кримінальних правопорушень даного виду (окремого його різновиду).

Ці обставини чи сукупність обставин мають бути у причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 в цьому кримінальному провадженні активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень,вчинення кримінальних правопорушень неповнолітнім, у їх сукупності, з урахуванням особи обвинуваченого, який протягом 4 днів вчинив 2 епізоди тяжкого злочину за попередньою змовою групою осіб із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, що супроводжувалось значною жорстокістю, на час розгляду щодо нього кримінального провадження вчинив новий злочин проти власності (т.10 а.п. 27), завдану потерпілим шкоду не відшкодував, винуватість у вчинених злочинах повністю не визнав, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, через підстави для застосування до ОСОБА_5 положень ст.69 КК України відсутні.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Призначене місцевим судом ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.187 КК України, яке є мінімальним, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 103 КК України, та з урахуванням принципів співмірності, індивідуалізації покарання, за своїмвидом ірозміромє законним, справедливим тасприяє його меті, тобто є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так й іншими особами, а також відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку, ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Що стосується доводів захисника про те, що вирок Октябрськогорайонного судум.Полтава від06травня 2019року щодо ОСОБА_5 вже виконано,то яквидно зісправи,з урахуваннямцих обставин,місцевий судобґрунтовано незнайшов підставдля призначення ОСОБА_5 покарання заправилами ч.4ст.70КК України,в тойчас яквказівка воскаржуваносу судовомурішенні проокреме виконаннязгаданого вироку,за якимв іншомукримінальному провадженнівідбулося вичерпаннявиконання кримінальногопокарання увиді штрафуяк відповіднастадія реалізаціїкримінальної відповідальності,не впливаєна видта розмірпризначеного ОСОБА_5 покарання,його мету,порядок виконанняоскаржуваного судовогорішення,не призводитьдо повторногопризначення штрафу,а такожніяким іншимчином непогіршує становищеобвинуваченого,а тому не є тим істотним порушенням вимог матеріального закону, що вплинуло на правильність призначення покарання або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. З огляду на це апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в цій частині.

Доводи захисника про недотримання прокурором при подачі до суду позову ст.23Закону України«Про прокуратуру» є необґрунтованими.

Із системного аналізу норм Глави 9 КПК України вбачається, що розгляд цивільного позову в кримінальному провадженні має свої особливості.

Частиною 3ст. 128 КПКУкраїни визначено вичерпний перелік випадків, коли за результатом розгляду кримінального провадження суд залишає позов без розгляду, зокрема: у разі виправдання обвинуваченого, а також у випадках, передбачених ч. 1ст. 326 цього Кодексу(якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, за винятком установлених вказаною статтею випадків).

Відповідно до п. 12 ч. 2ст.36КПК Українипрокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом.

Частиною 3ст. 128 КПКпередбачено, що цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором.

Підстава цивільного позову прокурора в кримінальному провадженні поділяється на фактичну основу та процесуальні передумови. Фактична основа являє собою комплекс юридично значущих обставин (юридичних фактів), з якими матеріальний закон пов`язує виникнення правовідносин між державою, що зазнала майнової шкоди, та особами, зобов`язаними її відшкодувати (обвинуваченим, цивільним відповідачем), і з яких прокурор виводить свою матеріально-правову вимогу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано уст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з приписами ч.ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідно повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

З матеріалів справи видно, що листом №01-1622 від 07 серпня 2017 року адміністрація Другої міської клінічної лікарні м. Полтава управління охорони здоров`я виконавчого комітету Полтавської міської ради підтвердила ГУНП у Полтавській області та СВП№2 Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області розмір витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_9 , проведеного з 14 до 21 липня 2017 року, надіславши документацію за підписами головного лікаря та головного бухгалтера (т.8 а.п. 114-115). Наведене свідчить про те, що компетентний орган був обізнаний про зазначені витрати на лікування потерпілого з бюджетних коштів, та відповідно порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом протягом розумного строку, тим самим допустивши бездіяльність.

У контексті наведеного, слід також ураховувати негативні наслідки через бездіяльність компетентного органу у співставленні з особливостями розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні, в якому прокурор можевжити заходипрокурорського реагування,щоб інтересидержави незалишилися незахищеними,лише допочатку судовогорозгляду. Так, зі ст.128 КПК України випливає, що цивільний позов прокурор може пред`явити до початку судового розгляду.

У позовній заяві прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області Рябошапко Н.О., обґрунтувала правовіпідстави свогопредставництва всуді інтересівдержави невжиттям компетентним органом самостійно заходів щодо стягнення з обвинувачених заподіяних збитків (витрат на лікування потерпілого), про свійнамір звернутисяз данимпозовомповідомила цейорган шляхом надіслання копії позову та листа про його подачу. Указану бездільяність встановив і місцевий суд при вирішенні позову. Будь-яких фактичних даних про виявлення компетентним органом ініціативи щодо пред`явлення позову для стягнення з обвинувачених збитків станом на момент апеляційного розгляду в матеріалах провадження немає.

Указані обставини під час судового розгляду спростовано не було, а тому з огляду на викладене, на думку колегії суддів, є відсутніми підстави вважати, що прокурор був альтернативним суб`єктом звернення до суду, та не дотримався вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», через це в місцевого суду не було визначених кримінальним процесуальним законом підстав для залишення цивільного позову прокурора в кримінальному провадженні без розгляду.

Що стосується зарахування ОСОБА_4 в строк покарання строку попереднього ув`язнення, слід зазначити наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.186 КК України, 19 жовтня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, в час коли ч.5 ст.72 КК України в редакціїЗакону №838-VIII було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Епізоди злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_4 було вчинено 08 та 12 липня, 14 жовтня 2017 року, а саме на час дії редакції Закону №2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Остаточне покарання в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_4 за ч.1 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань.

Таким чином, з огляду на ст.5 КК України, ч.1 ст.58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення ОСОБА_4 в строк покарання має здійнюватись відповідно до ч. 5 ст.72 КК Українив редакціїЗакону № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Наведена позиція узгоджується з висновком щодо застосування норми права, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК Українив редакціїЗакону №838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

У розглядуваному об`єднаному кримінальному провадженні до ОСОБА_4 заходи попереднього ув`язнення застосовувались з 14 липня до 04 жовтня 2017 року, з 14 жовтня 2017 року до набрання вироком законної сили, через що зазначений строк підлягає зарахуванню у строк остаточного призначеного покарання ОСОБА_4 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т.8 а.п. 132-133, т.1 а.п. 172-176, 181, 191-193, 215-217, т.4 а.п. 35, 47-50, 69-72, 124-128, 192-195, т.5 а.п. 18-22, 56-57, 135-138, 187-188, т.6 а.п.11-15, 78, 137, 174, т.7 а.п. 14, 62, 139, 233, т.9 а.п. 25, т.10 а.п. 70-72, 123, 232-233, т.11 а.п.58, 93, 151, 202, 247, т.12 а.п. 103, 153-236).

Разом з тим, суд першої інстанції, зараховуючи ОСОБА_4 в строк покарання попереднє ув`язнення з 14 липня до 12 вересня 2017 року та з 14 жовтня 2017 року до ухвалення вироку, припустився помилки, оскільки не врахував те, що хоча 12 вересня 2017 року Ленінським районним судом м. Полтава в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 липня 2017 року за №12017170030000897, і було змінено ОСОБА_4 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, однак паралельно в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 жовтня 2016 року за №12016170030001527 (яке на той час ще не було об`єднано судом із згаданим вище провадженням), цей обвинувачений з 11 вересня 2017 року тримався під вартою до зміни йому 04 жовтня 2017 року Ленінським районним судом м. Полтава запобіжного заходу на домашній арешт, що свідчить про те, що з 12 вересня до 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_4 застосовувались заходи попереднього ув`язнення, які також підлягали зарахуванню обвинуваченому в строк покарання (т.1 а.п. 181, 191-193, 215-217). Така помилка підлягає виправленню під час апеляційного провадження в порядку ч.2 ст.404 КПК України шляхом зміни вироку в цій частині.

Урахувавши наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги ОСОБА_5 та його захисника Тимохіної Л.С. підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404,405,407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Тимохіної Л.С., задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 травня 2021 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст.185 КК України скасувати.

Звільнити від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Виключити з вироку посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.2 ст.187 КК України по епізодах вчинення злочинів щодо потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_14 , та при кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України по епізоду вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_1 , на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

На підставі ст.72 КК Українив редакції Закону № 838-VIIIзарахувати ОСОБА_4 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 липня до 04 жовтня 2017 року та з 14 жовтня 2017 року до 17 січня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України ОСОБА_4 звільнити з-під варти в залі суду.

Виключити з вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_5 на підставі ч.1 ст.70, ст.103 КК України.

Уважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_5 взяти під варту в залі суду у зв`язку з набранням вироком законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

Корсун О.М. Герасименко В.М. Рябішин А.О.

Джерело:ЄДРСР 102758735

Зачекайте, будь ласка. Генеруються посилання на нормативну базу...

Посилання згенеровані.

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Ухвала суду від 16.01.2022 по справі № 553/3289/17 Полтавський апеляційний суд

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Оновлення в Господарських договорах

Ви не авторизовані

Розділи системи

132 873 179

28 777

4 779

544 329

31 212 050

53 784 161

Унікальні можливості

Моніторинг

Календар засідань

Обране

Добірки прецедентів

Зв'яжіться з нами

Про нас

Комерційний відділ

Підтримка користувачів

Загальні контакти

Соціальні мережі

Ухвала суду від 16.01.2022 по справі № 553/3289/17 Полтавський апеляційний суд

Зберегти в обраному

Надіслати на вказаний адрес

Шановний користувач!