ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2022 року
м.Київ
справа № 686/19218/17
провадження № 51-3118км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 10 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240010005737, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванківці Хмельницького району Хмельницької області та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Постановлено стягнути із засудженого на користь потерпілої ОСОБА_8 5994,30 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди, 50 000 грн моральної.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із 17 серпня 2017року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він як особа, яка раніше вчинила розбій, 16 серпня 2017 року приблизно о 21:15, перебуваючи в ліфті першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, вчинив розбійний напад за таких обставин.
Побачивши ОСОБА_8 , яка в супроводі своїх дітей ОСОБА_9 та ОСОБА_10 йшла до вищевказаного під`їзду, прослідував за ними і зайшов у ліфт. Після закриття ліфтових дверей натиснув кнопку «Стоп», зупинивши таким чином його рух. Далі дістав предмет, схожий на револьвер, направив його на потерпілу і, погрожуючи позбавити її та дітей життя, якщо вона не виконає його вимог, шляхом ривка зірвав золотий ланцюжок. Потім направив предмет, схожий на револьвер, на дітей і висловив вимогу ОСОБА_8 віддати йому сережки. Потерпіла, побоюючись за життя своїх дітей, зняла їх і віддала ОСОБА_6 . У результаті вказаних дій засуджений завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 5994,30 грн.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 30 травня 2019 року залишив без змін вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 .
Верховний Суд постановою від 27 листопада 2019 року скасував вищевказану ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 31 серпня 2020 року скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, і вичерпаними можливостями їх отримати.
Верховний Суд постановою від 08 грудня 2020 року скасував вищезгадану ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідком нового розгляду Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 10 грудня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до вказівок на те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували винуватість його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Так, на переконання захисника, незаконним є затримання ОСОБА_6 з підстав того, що всупереч ч. 4 ст. 213 КПК Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області було повідомлено не відразу після затримання, а більш ніж через 7 годин.
Крім того, наголошує, що його підзахисному під час затримання не було роз`яснено права, передбачені ст. 42 КПК, зокрема на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту.
ОСОБА_7 вважає незаконним пред`явлення для впізнання за участю потерпілої та свідка ОСОБА_9 , оскільки слідчі дії було проведено до складання протоколу затримання, приїзду захисника, першого конфіденційного побачення затриманого із захисником, без роз`яснення ОСОБА_6 його прав та без пояснення, в якому статусі останній перебуває в зазначених слідчих діях, а тому відповідно до ст. 87 КПК є недопустимими докази, отримані в результаті їх проведення.
Стверджує, що з показань потерпілої, наданих в судовому засіданні 30 серпня 2021року, вбачається порушення ч. 1 ст. 228 КПК. Так, ОСОБА_8 вказала, що очікувала разом із дітьми в коридорі, бачила, як ОСОБА_6 заводили в приміщення, де було проведено пред`явлення для впізнання і тоді вони його упізнали.
Крім того, про порушення ч. 1 ст. 228 КПК свідчать і показання свідка ОСОБА_11 , дані нею в судовому засіданні 12 квітня 2021 року. Свідок указала, що, коли до неї 17серпня 2018 року прийшли працівники поліції, то під час спілкування показували їй фотографію ОСОБА_6 , а слідчу дію з нею було проведено через декілька днів.
Також указує, що всупереч ч. 2 ст. 228 КПК зі статистів, серед яких пред`являвся до впізнання ОСОБА_6 , двоє були старші за віком і мали сиве волосся, а третій мав зовсім іншу тілобудову, і жоден із них не мав проблем із поставою, у зв`язку з чим його підзахисний суттєво відрізнявся.
Звертає увагу і на порушення ч. 4 ст. 223 КПК, оскільки пред`явлення до впізнання з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було проведено після 23:00 без обґрунтування невідкладності проведення вказаних слідчих дій.
Наголошує захисник і на тому, що суди залишили поза увагою суперечності у показаннях потерпілої та свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , наданих ними під час досудового розслідування й судового розгляду.
Сторона захисту піддає сумніву і відеозапис камер спостереження, на якому ОСОБА_8 впізнала засудженого. За твердженням захисника, цей доказ суперечить іншим наявним у матеріалах справи доказам, зокрема, зважаючи на одяг ОСОБА_6 та відсутність порушень постави.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновків, що подана касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Аргументи захисника наведені з метою оспорювання встановлених за результатами судового розгляду обставин з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Зазначені обставини перевірив суд апеляційної інстанції.
За результатами перевірки судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст.370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПКвказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зіст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Так, постановляючи вирок, суд першої інстанції врахував показання:
ОСОБА_8 (потерпілої), яка розповіла про обставини за яких ОСОБА_6 здійснив напад на неї, які співпадали з фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті;
свідків: ОСОБА_9 (доньки потерпілої), яка підтвердила, що саме ОСОБА_6 вчинив на них з матір`ю напад. Також вказала, що нападника побачила біля ліфту. Коли заходили до ліфту він одягнув окуляри, був середнього зросту, сутулий, в чорній футболці, синіх джинсах та білих туфлях. Крім того, зазначила, що запам`ятала його голос та ніс;
ОСОБА_11 (знайомої ОСОБА_6 ), яка пояснила, що 16 серпня 2017 року до неї на роботу приходив ОСОБА_6 і залишив за барною стійкою їй на зберігання зброю. Вказала, що того дня він був у світлих джинсах, на голові була кепка, на якій були окуляри.
Також суд узяв до уваги письмові докази:
протоколи складені за результатами слідчих дій, а саме:
пред`явлення особи для впізнання від 17 серпня 2017 року та відеозаписи до них, відповідно до яких, ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 серед представлених їм осіб впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка відносно потерпілої вчинила злочин;
огляду предмета від 22 серпня 2017 року, згідно з яким у приміщенні кабінету № 407 ХВП ГУНП в Хмельницькій області за участю потерпілої ОСОБА_8 було оглянуто оптичний диск, та при перегляді відеозапису потерпіла вказала, що на 21 год. 15 хв. 42 с. відеозапису з`являється особа, яка вчинила відносно неї напад (це вона зрозуміла з одягу, зовнішнього вигляду та характерної ходьби);
висновком комісійної судово-медичної експертизи № 49 від 30 серпня 2018 року, відповідно до якої ОСОБА_6 , маючи порушення постави, 16 серпня 2017 року міг пересуватися у положенні близькому до вертикального. Також зазначено, що даних про порушення функцій верхніх кінцівок у нього не було, а тому не виключається можливість здійснювати станом на 16 серпня 2017 року активні рухи руками, а саме хапати, зривати руками, тримати в руках предмети.
З`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у нападі з метою заволодіння майном потерпілої, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187КК.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, зокрема захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, наводив доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які по суті є аналогічними викладеним в його касаційній скарзі.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, повторно дослідивши докази в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, визнав висновки місцевого суду обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.
При цьому суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, дав на них достатні відповіді, серед іншого і щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме суперечностей у показаннях потерпілої, свідків, і даних зафіксованих на відеозаписі з камер спостереження, та, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, згідно з вимогами ст.419 КПК зазначив в ухвалі достатні підстави, на яких визнав її необґрунтованою.
Твердження захисника про порушення права ОСОБА_6 на захист при його затриманні та проведенні за його участі слідчих дій пред`явлення особи для впізнання, Верховний Суд вважає безпідставними.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.
Як убачаться з матеріалів справи, за рапортом старшого оперуповноваженого ПЗВП ХВП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 від 17 серпня 2017 року, в цей день приблизно о 17:40 він зі старшим ДОП ПЗВП ХВП старшим лейтенантом поліції ОСОБА_13 по вул. Курчатова, 5 у м. Хмельницькому помітив ОСОБА_6 , як особу, яка зовні була схожа на особу, що згідно опису потерпілої ОСОБА_8 16серпня 2017 року скоїла відносно неї розбійний напад. З метою з`ясування всіх обставин події, ОСОБА_6 було запрошено до ПЗВНП ХВП ГУНП в Хмельницькій області.
Надалі з ОСОБА_6 було проведено впізнання за участі ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , які вказали на нього, як на особу, яка здійснила на потерпілу розбійний напад, та 18 серпня 2017 року о 00:40 складено протокол затримання ОСОБА_6 .
Зважаючи на приписи ст. 209 КПК, Верховний Суд вважає, що ОСОБА_6 17 серпня 2017 року о 17:40 фактично був затриманий, в той час, як протокол про таке затримання був складений 18 серпня 2017 року о 00:40, згідно з яким орган уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги було повідомлено 17 серпня 2017 року о 23:44.
У поданій касаційній скарзі захисник вказує, що під час затримання ОСОБА_6 були порушені його права, оскільки Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області було повідомлено більш ніж через 7 годин і засудженому під час затримання не було роз`яснено права, передбачені ст. 42 КПК, зокрема на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту.
Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що такі порушення є істотними і такими, що суттєво позначились на реалізації стороною захисту прав визначених КПК.
Як зазначав Європейський суд з прав людини, невідкладний доступ до адвоката є частиною процесуальної гарантії, якій Суд надає особливого значення, коли досліджує, чи зруйнувала процедура саму суть привілеї проти самовикриття. Щоб право на справедливий судовий розгляд за статтею 6 § 1 залишалось «практичним і здійсненим», доступ до адвоката має, як правило, надаватися з першого допиту підозрюваного поліцією, якщо тільки не доведено, що з огляду на особливі обставини справи існували вагомі причини обмежити це право (справа Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, §§ 54-55, ECHR 2008). Затримана поліцією особа користується правом не викривати себе і зберігати мовчання та має право на допомогу захисника, як тільки їй ставлять питання, іншими словами, коли існує «кримінальне обвинувачення» проти неї. Інформування затриманої особи про право зберігати мовчання є настільки важливим, що, навіть коли особа добровільно погоджується дати свідчення поліції після того, як її поінформували, що її твердження можуть бути використані як докази проти неї, це не може вважатися цілком інформованим вибором, якщо вона не була ясно поінформована про її право зберігати мовчання та якщо її рішення було прийняте за відсутності допомоги з боку захисника (справа Stojkovic v. France and Belgium, no. 25303/08, § 54, 27 October 2011).
Суд касаційної інстанції вже зазначав, що саме фактичне затримання особи без участі захисника не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права на захист. Вимога присутності адвоката в ході затримання не передбачена положеннями КПК, Конституції України чи міжнародних договорів України. Зокрема приписи статей 207, 208 КПК не містять обов`язку забезпечити обов`язкову участь адвоката під час фактичного затримання (постанова Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 559/2530/19, провадження № 51-328км21).
Верховний Суд звертає увагу на те, що з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 до моменту складання таких документів за його участі було проведено такі слідчі дії, як пред`явлення його до впізнання за участю потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 .
Гарантоване КПК, Конституцією України та міжнародними договорами України право на захист забезпечується шляхом дотримання прав особи зберігати мовчання і не свідчити проти себе та залучення захисника на першу вимогу і можливість побачення з ним до першого допиту. Отже, ключовим аспектом у цій частині є можливість особи, до отримання від неї правоохоронними органами інформації, побачитись із захисником і мати з ним конфіденційне спілкування.
Разом з тим, не виключається можливість проведення з особою слідчих дій, які носять об`єктивний характер і не залежать від волі особи та не порушують право особи не свідчити проти себе і зберігати мовчання, без участі захисника.
Про те, що участь захисника не обов`язкова під час пред`явлення особи до впізнання Верховний Суд зазначав у постановах від 22 лютого 2022 року у справі №165/796/18, провадження № 51-610км19; від 14 вересня 2021 року № 164/154/20, провадження № 512529км21.
Таким чином, за обставин цієї справи, касаційний суд вважає, що проведення за участі ОСОБА_6 таких слідчих дій, як пред`явлення його до впізнання без участі захисника не є істотним порушенням вимог КПК, оскільки присутність чи відсутність захисника під час цих слідчих дій, жодним чином не змогла позначитись на її змісті.
Крім того, Суд звертає увагу на те, що згідно з відеозаписами до протоколів пред`явлення до впізнання, ОСОБА_6 не давав жодних показань і, відповідно не був джерелом інформації для правоохоронних органів у розумінні кримінального процесуального доказування, з огляду на мету проведення вказаних слідчих дій, тобто його право не свідчити проти себе не було порушено.
На цих підставах Верховний Суд відхиляє такі доводи захисту.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про порушення ст. 228 КПК при пред`явленні ОСОБА_6 до впізнання потерпілій.
Захисник зазначає, що згідно з наданими потерпілою в судовому засіданні показаннями вона бачила ОСОБА_6 у коридорі перед тим, як їй пред`явили його для впізнання в межах названої слідчої дії, а тому, на думку захисника, це свідчить про порушення ч. 1 ст. 228 КПК, що зумовлює недопустимість протоколу складеного за результатом зазначеної слідчої дії.
Верховний Суд не може погодитись із цими твердженнями захисника.
Загальна мета пред`явлення для впізнання полягає в отриманні доказів, які являють собою висновок одного з учасників процесу про результати проведеної ним ідентифікації тотожність, схожість або відмінність осіб чи речей, представлених для ознайомлення, з ознаками, що збереглися в його пам`яті.
Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Зі звукозапису судового засідання від 30 серпня 2021 року, вбачається, що в судовому засіданні ОСОБА_8 зазначила про те, що, будучи в коридорі, вона бачила, як ОСОБА_6 заводили до приміщення, де надалі проводилося впізнання.
Верховний Суд зважає на те, що ці показання потерпілої не свідчать, що працівники поліції попередньо, цілеспрямовано показували їй ОСОБА_6 , або зазначали, що він підлягає впізнанню, чи указували на нього, як на особу, що вчинила напад.
З огляду на викладене, Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що пред`явлення ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_8 для впізнання було з порушенням вимог ч. 1 ст. 228 КПК.
Що стосується посилань захисника про те, що вищевказані протоколи є недопустимими, з підстав порушення ч. 2 ст. 228 КПК, оскільки ОСОБА_6 суттєво відрізнявся від статистів, які з ним пред`являлися до впізнання, то Суд зазначає таке.
Частиною 2 ст. 228 КПК передбачено, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.
Як убачається з наявних у справі протоколів пред`явлення особи для впізнання від 17серпня 2017 року, перед впізнанням у потерпілої та свідка ОСОБА_9 було з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу, та поставлено їм питання про зовнішній вигляд та прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони її бачили. ОСОБА_8 та свідок повідомили, що можуть упізнати особу, яка здійснила напад на потерпілу. В протоколах зазначено ознаки, за якими вони упізнали особу, пред`явлену для впізнання, а саме за худорлявою тілобудовою, кольором волосся, яке було світлим, середнього зросту і по сукупності інших ознак. Згідно з додатком до протоколу під № 4 ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_9 під № 1 теж впізнала ОСОБА_6 . Слідчу дію проведено за участю понятих, які, як і потерпіла та свідок, підписали протокол без зауважень.
Колегія суддів не вважає відмінності між особами, пред`явленими для впізнання свідку та потерпілій, про які зазначає захисник, а саме незначну відмінність у віці, кольорі волосся та тілобудові, різкими. Судом не встановлено між цими особами таких ознак, що різко відрізняють їх між собою і суттєво впливають на впізнання. А тому доводи захисника в цій частині є безпідставними.
Той факт, що пред`явлення до впізнання розпочалось о 22:50 та закінчилось о 23:37, Верховний Суд, за обставин цієї справи, не вважає істотним порушенням вимог процесуального закону, а саме ч. 4 ст. 223 КПК.
Разом з тим доводи захисника щодо недопустимості такого доказу, як протокол пред`явлення ОСОБА_6 для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_11 від 18серпня 2017 року є обґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Частиною 6 ст. 228 КПК передбачено, що впізнання може провадитися за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. 1 і 2 цієї статті.
У касаційній скарзі захисник указує на те, що з наданих в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_11 слідує, що працівники поліції до проведення слідчої дії пред`явлення для впізнання за фотознімками, попередньо показували їй фотографію ОСОБА_6 , а саму слідчу дію з нею провели через декілька днів.
Дійсно зі звукозапису судового засідання від 12 квітня 2021 року вбачається, що в судовому засіданні свідок вказала, що наступного ранку (17 серпня 2017 року), коли працівники поліції приїхали до неї на роботу, під час спілкування з нею вони показували фотографію ОСОБА_6 .
За матеріалами цього провадження, 18 серпня 2017 року слідчий 1 відділення СВ Хмельницького ВП ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_14 провів упізнання ОСОБА_6 зі свідком ОСОБА_11 за фотознімками.
Таким чином, вказана слідча дія проведена з порушенням вимог частин 1, 6 ст.228КПК, оскільки фотознімок ОСОБА_6 був попередньо, до проведення впізнання за фотознімками, показаний свідку.
З огляду на зазначені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 86 КПК необхідно вказаний протокол визнати недопустимим доказом та виключити посилання на нього з оскаржуваних судових рішень.
При цьому колегія суддів дійшла висновку, що виключення протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з доказової бази не впливає на оцінку решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, виходячи зі змісту судових рішень судів попередніх інстанцій, інформація, що містилась у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з урахуванням відсутності інших порушень, не може вплинути на їх законність, обґрунтованість та вмотивованість в цілому, а тому виключення з них посилання на зазначений протокол не має наслідком їх скасування.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.
За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
ВирокХмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальних частин судових рішень посилання як на доказ винуватості на протокол пред`явлення ОСОБА_6 для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_11 від 18 серпня 2017 року.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, єостаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
