Єдиний державний реєстр судових рішень
ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/955/24 Справа № 199/5815/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2024 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
представника потерпілих ОСОБА_8
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10
психолога ОСОБА_11
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12023041630000375 відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Роздори, Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, вдівець, маючого на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , настоятель храму Святителя Іоанна Златоуста м. Дніпра, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2024 року ОСОБА_10 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 156 КК України позбавлення волі на строк 7 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 301-1 КК України - позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 301-1 КК України - позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді у позбавлення волі на строк 10 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Включено інформацію про ОСОБА_10 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили, залишено раніше обраний - у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, а саме: 05 квітня 2023 року, зараховано йому термін перебування під вартою, згідно положень ст. 72 КК України у строк відбуття покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_10 , з 31.12.2014 року - дня смерті своєї дружини ОСОБА_15 , спільно мешкає з доньками ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , та сином ОСОБА_16 , за адресою: АДРЕСА_1 . Так, в 2020 році, точний час та дату не встановлено, ОСОБА_10 перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , разом з малолітньою ОСОБА_9 , де в цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на вчинення відносно, потерпілої розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, що призводять до порушення нормального фізичного, психологічного та соціального розвитку останньої, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої ОСОБА_9 , в період часу з 2020 по 2023 роки, точну дату та час не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання, знаходячись у ванній кімнаті зазначеної квартири періодично, однак не менш 4 разів, кликав до себе в ванну кімнату малолітню ОСОБА_9 , та користуючись своїм авторитетом батька, усвідомлюючи неможливість відмовитися від виконання його вказівок, на його вимогу змушував ОСОБА_9 знімати свою спідню білизну, та сідати на пральну машинку, яка знаходилась в ванній кімнаті, при цьому змушував її розводити ноги в сторони, ОСОБА_10 , торкаючись її зовнішніх статевих органів, наносив дипиляційний крем на статеві органи останньої, під приводом видалення волосся, тим самим задовольняючи свої сексуальні потреби.
Окрім того, ОСОБА_10 , в 2020 році, точну дату та час не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання, кликав малолітню ОСОБА_9 до спальної кімнати, де ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_10 , торкалась своїми руками його зовнішніх статевих органів, тим самим останній задовольняв свої сексуальні потреби.
Далі, ОСОБА_10 , в період часу з 2020 по 2023 рік, точну дату та час не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання в зазначеній квартирі, систематично, підіймав одяг ОСОБА_9 , тим самим оголював груди малолітньої потерпілої, після чого ОСОБА_10 , обома руками торкався грудей та цілував, тим самим задовольняючи свої сексуальні потреби.
В подальшому, ОСОБА_10 , в період часу з 2020 по 2023 рік, точну дату та час не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання, користуючись своїм авторитетом батька, та усвідомлюючи неможливість відмовитися від виконання його вказівок, систематично, змушував малолітню ОСОБА_9 , оголювати свої статеві органи та одягати різноманітну відверту сексуальну білизну з явно вираженим еротичним характером, яка складалася лише з мережива, тим самим останній задовольняв свої сексуальні потреби.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_10 , 04 квітня 2023 року приблизно о 19.00 годині, за місцем свого мешкання, покликав малолітню ОСОБА_9 , до спальної кімнати, сидячи в кріслі, попросив підійти ближче до себе ОСОБА_9 , після чого, підняв футболку одягнену на останній, тим самим оголив її груди, при цьому почав їх торкатись обома руками, таким чином вчиняючи розпусні дії у відношенні малолітньої ОСОБА_9 , формуючи у малолітньої ОСОБА_9 , неправильне розуміння змісту та ставлення до статевих відносин, створюючи спотворений соціальний досвід, порушуючи нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток та статеву недоторканість.
Також, ОСОБА_10 , восени 2022 року, точний час та дати не встановлено, перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , разом з малолітньою ОСОБА_14 , де в цей час, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на вчинення відносно, потерпілої розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, що призводять до порушення нормального фізичного, психологічного та соціального розвитку останньої, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої ОСОБА_14 , реалізуючи який, в період часу з осені 2022 по квітень 2023 року, перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , систематично, кликав до своєї кімнати ОСОБА_14 , де підіймав одяг ОСОБА_14 , тим самим оголивши груди малолітньої потерпілої, після чого ОСОБА_10 , обома руками торкався грудей та сідниць, тим самим задовольняючи свої сексуальні потреби. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення відносно малолітньої потерпілої розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, що призводять до порушення нормального фізичного, психологічного та соціального розвитку останньої, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої ОСОБА_14 , ОСОБА_10 в період часу з осені 2022 по квітень 2023 року, користуючись своїм авторитетом батька, та усвідомлюючи неможливість відмовитися від виконання його вказівок, не менше 3 разів змушував малолітню ОСОБА_14 , оголювати свої статеві органи та одягати різноманітну відверту сексуальну білизну з явно вираженим еротичним характером, яка складалася лише з мережива, тим самим останній задовольняв свої сексуальні потреби, формуючи у малолітньої ОСОБА_14 неправильне розуміння змісту та ставлення до статевих відносин, створюючи спотворений соціальний досвід, порушуючи нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток та статеву недоторканість.
Крім того, у ОСОБА_10 , не пізніше 19 години 03 хвилин 11 лютого 2023 року виник злочинний умисел, направлений на умисне виготовлення дитячої порнографії, реалізуючи який, 11 лютого 2023 року у період часу з 19.00 години по 19.03 години, у невстановленому місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи на меті умисел на виготовлення зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, умисно, ігноруючи принципи моральності, духовного і культурного життя суспільства та принципи статевої моралі в суспільстві, всупереч ст. 1, 21 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року, ст. ст. 1, 2, 6, 7 Закону України «Про захист суспільної моралі», ст. ст. 2, 7, 8, 23, 19, 34, 36, 40 Конвенції про права дитини, яка ухвалена Резолюцією Генеральної асамблеї ООН 44/25 від 20.11.1989 і набула чинності 02.09.1990, ст. 20 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства від 25.10.2007, яка набула чинності 01.12.2012, ст. ст. 1, 2, 3 Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції дитячої порнографії, який ратифікований 03.04.2003, користуючись авторитетом батька, за участю своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_9 у невстановлений спосіб, із використанням свого мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 10 Pro (M2101K6G)», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , у слоті для сім-карти містяться: сім-картка з ідентифікатором НОМЕР_3 (номер НОМЕР_4 ), сім-картка з ідентифікатором НОМЕР_5 (номер НОМЕР_6 ), виготовив 23 графічні файли порнографічного характеру, на яких відображаються оголені частини тіла неповнолітньої ОСОБА_9 відвертого порнографічного змісту, тим самим умисно виготовив дитячу порнографію.
Також, у ОСОБА_10 , 11 лютого 2023 року о 19.03 годині, у невстановленому місці, виник злочинний умисел, направлений на умисне зберігання дитячої порнографії, без мети збуту чи розповсюдження, та цього ж дня, у період часу з 19.00 по 19.03 години, у невстановленому місці, ОСОБА_10 , у невстановлений спосіб, виготовив 23 графічних файли порнографічного характеру, на яких відображається оголені частини тіла, неповнолітньої ОСОБА_9 , відвертого порнографічного змісту, із використанням свого мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 10 Pro (M2101K6G)», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , у слоті для сім-карти містяться: сім-картка з ідентифікатором НОМЕР_3 (номер НОМЕР_4 ), сім-картка з ідентифікатором НОМЕР_5 (номер НОМЕР_6 ). Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне зберігання дитячої порнографії, без мети збуту чи розповсюдження, ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи на меті умисел на зберігання зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, умисно, ігноруючи принципи моральності, духовного і культурного життя суспільства та принципи статевої моралі в суспільстві, всупереч ст. 1, 21 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року, ст. ст. 1, 2, 6, 7 Закону України «Про захист суспільної моралі», 11 лютого 2023 року о 19.03 годині, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, почав умисно зберігати дитячу порнографію, без мети збуту чи розповсюдження, на власному мобільному телефоні «Xiaomi Redmi Note 10 Pro (M2101K6G)», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , у слоті для сім-карти містяться: сім-картка з ідентифікатором НОМЕР_3 (номер НОМЕР_4 ), сім-картка з ідентифікатором НОМЕР_5 (номер НОМЕР_6 ), а саме: 23 графічних файли порнографічного характеру, на яких відображаються оголені частини тіла, неповнолітньої ОСОБА_9 , відвертого порнографічного змісту.
Після чого, ОСОБА_10 у період часу з 24 лютого 2023 року по 26 лютого 2023 року, вищезазначені графічні файли видалив зі свого мобільного телефону. Далі, 05 квітня 2023 року у період часу з 16.32 годин по 20.38 годин, старшим слідчим СВ ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_17 , за місцем мешкання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, проведено обшук, під час якого, було виявлено та вилучено мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 10 Pro (M2101K6G)», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 . У слоті для сім-карти містяться: сім-картка з ідентифікатором НОМЕР_3 (номер НОМЕР_4 ), сім-картка з ідентифікатором НОМЕР_5 (номер НОМЕР_6 ).
Також, 21.04.2023 року у період часу з 10.20 годин по 18.37 годин, старшим слідчим СВ ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_18 , проведено тимчасовий доступу до вищезазначеного мобільного телефону за допомогою програмного забезпечення «Cellebrite Physical Analyzer version 7.61.0.12» в ході якого, було встановлено 23 графічних файли порнографічного характеру, шлях зберігання вказаних зображень « ІНФОРМАЦІЯ_4 », тобто зберігаються в кеш-пам`яті додатку «Xiaomi Gallery», після видалення графічних файлів безпосередньо з додатку «Xiaomi Gallery». Також, 23 графічні файли порнографічного характеру, які були видалені ОСОБА_10 з мобільного телефону у період часу з 24 лютого 2023 року по 26 лютого 2023 року містять шлях зберігання « ІНФОРМАЦІЯ_5 », в кеш-пам`яті додатку «Google Photos».
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор всвоїй апеляційнійскарзі проситьвирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2024 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання: за ст. 156 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права обіймати, посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 2 роки; за ч.1 ст. 301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати, посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати, посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.
Додатково, в своїй апеляційній скарзі прокурор просить порушити перед Службою у справах дітей Дніпропетровської обласної державної адміністрації (проспект Олександра Поля, 83/1, м. Дніпро, 49054, еmail: ІНФОРМАЦІЯ_6 ) питання про необхідність влаштування або встановлення опіки над дітьми обвинуваченого ОСОБА_10 - донькою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та донькою ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які проживали з батьком за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що непризначення судом першої інстанції обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість.
Необхідність порушення питання про влаштування або встановлення опіки над дітьми обвинуваченого, прокурор мотивує вимогами ст. 358 КПК України та п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 року «Про практику винесення судами окремих ухвал (постанов) у кримінальних справах», відповідно до яких за наявності у засудженого до позбавлення волі неповнолітніх дітей, які залишилися без нагляду, суд зобов`язаний одночасно з ухваленням вироку порушити окремою ухвалою питання перед службою в справах дітей або відповідним органом опіки та піклування, органом соціального захисту населення про необхідність влаштування цих дітей у відповідну дитячу установу або встановлення над ними опіки чи піклування.
Захисник ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_10 в своїхапеляційних скаргахпросять вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2024 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого та проведення судового провадження фактично за відсутності належним чином вповноваженого на захист прав та інтересів ОСОБА_10 адвоката, зокрема, ОСОБА_12 зазначає, що відповідно до доручення її було призначено захищати права та інтереси особи із анкетними даними - ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , в той час, як обвинуваченим є зовсім інша особа, з іншими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що свідчить про здійснення судового провадження за відсутності належним чином призначеного захисника.
Також, захисник ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в своїй апеляційних скаргах вказують на недопустимість та неналежність як доказу протоколу обшуку житла, оскільки вказана процесуальна дія була проведена в порушення вимог ст. 233 КПК України за відсутності обвинуваченого, за відсутності його добровільної згоди на проведення обшуку житла, як єдиного власника житла, за відсутності захисника обвинуваченого та без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку житла. Оскільки проведений обшук сторона захисту та обвинувачений вважають таким, що проведено і порушенням вимог КПК України, то зібрані в ході даної процесуальної дії співробітниками поліції докази, як похідні, захисник та обвинувачений, також вважають недопустимими.
Поміж цього, в своїх апеляційних скаргах захисник та обвинувачений вказують на недопустимість такого доказу як висновки експертів №№965, 963 від 08 червня 2023 року, оскільки потерпілих, які відмовлялись від проведення експертного дослідження, фактично, шляхом їх залякування, примусили до проведення судово-психологічної експертизи, що було підтверджено представником потерпілих ОСОБА_20 .
Також, захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах вказують на те, що жоден із допитаних судом першої інстанції свідків фактично не підтвердили, що вони бачили протиправні дії ОСОБА_10 по відношенню до потерпілих, натомість, свідки зазначити, що потерпілі схильні до перебільшення подій, часто брешуть, легко піддаються негативному сторонньому впливу.
Крім того, захисник та обвинувачений вказують на порушення судом першої інстанції встановленого та узгодженого із учасниками судового провадження на початку розгляду справи порядку дослідження доказів, зокрема, судом заздалегідь, без розгляду в судовому засіданні відповідного клопотання, за домовленістю із прокурором було підготовлено окремий зал для судових засідань, в якому проведено допит потерпілих. При цьому, в ході безпосереднього допиту потерпілих їх постійно підказували, які саме відповіді надавати на поставленні питання, тобто, фактично здійснювали тиск на потерпілих. Ще одним порушенням, на думку сторони захисту та обвинуваченого є те, що в ході допиту обидві потерпілі були присутні в залі судового засідання та мали змогу чути покази одна одної, а відтак і надавати узгоджені одна одній відповіді, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України.
Також, захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах не погоджуються із дослідженою в ході судового провадження, в якості речового доказу, вилученої білизни, а саме жіночих трусиків, в кількості 20 шт, зокрема, незрозумілим на думку апелянтів є те, за яким критерієм дана білизна була визначена органом досудового розслідування та судом, як еротична, в той час як в розумінні самих потерпілих така білизна є нормальною.
Окрім цього, в матеріалах кримінального провадження відсутня портретна експертиза, яка б підтвердила, що на дослідженому судом першої інстанції флеш носію з мобільного телефону, на якому містяться фотографії, зображена саме потерпіла.
Додатково, обвинувачений в своїй скарзі вказує на те, що в ході досудового розслідування взагалі недоведений факт того, що знімки були зроблені саме ним, як і не надано належної оцінки тому, що доступ до телефону мав будь хто, в тому числі і самі потерпілі, оскільки мобільний телефон використовувався як хатній, загального користування. При цьому, обвинувачений вказує на те, що відповідно до показів свідка ОСОБА_21 вбачається, що потерпіла повідомила їй про те, що сама себе фотографувала, потім нібито зазначила, що це робила сестра, а вже потім сказала, що це робив батько, тобто, постійно змінювала покази, при тому, що свідками підтверджено, що діти схильні часто казати неправду.
Захисник ОСОБА_13 в апеляційнійскарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2024 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України, зокрема захисник вказує на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що мобільний телефон перебував у загальному користуванні всієї сім`ї, до неї мали доступ не тільки потерпілі, а й свідок ОСОБА_22 , який майже кожного дня приходив до помешкання обвинуваченого, про що вказував сам свідок під час допиту. Захисник вказує, що суд у своєму рішенні не навів переконливих мотивів, з яких він прийняв до уваги покази потерпілої ОСОБА_14 , яка в свою чергу постійно їх змінювала і відповідно до показів інших свідків є складною дитиною, схильною до брехні, проти показів обвинуваченого, який від самого початку стверджував, що про існування таких фото на телефоні не знав, фото не робив та не має до цього жодного відношення.
Досліджені судом першої інстанції протокол обшуку, протокол тимчасового доступу до речей і документів, а також висновки судово-психіатричної експертизи, судово-психологічної експертизи та висновок судової мистецтвознавчої експертизи не підтверджують факт безпосереднього виготовлення знайдених в телефоні фото саме обвинуваченим.
Також, захисник не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, оскільки такі висновки ґрунтуються лише на показах потерпілих, інші свідки, допитані судом першої інстанції не були безпосередніми свідками вчинення розпусних дій обвинуваченого по відношенню до своїх доньок та надавали покази в суді зі слів потерпілих, що не є беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, наполягав на її задоволенні з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість, вважав вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України, доведеною достатньою кількістю досліджених судом першої інстанції письмових доказів.
Захисники та обвинувачений свої апеляційній скарги підтримали, наполягали на скасуванні вироку суду та закритті кримінального провадження, у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисники та обвинувачений заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційній скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. В свою чергу, ст. 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України посилався на дослідженні в ході судового провадження письмові докази, серед яких зокрема: висновок спеціаліста практичного психолога ОСОБА_11 , за результатами опитування ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; висновок спеціаліста практичного психолога ОСОБА_11 , за результатами опитування ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; висновок спеціаліста практичного психолога ОСОБА_11 , за результатами опитування ОСОБА_23 ; протокол затримання особи, ОСОБА_10 , відповідно до якого, останнього було затримано 05 квітня 2023 року, о 15:30 год., в АДРЕСА_1 ; протокол проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 ; протокол огляду речей, вилучених під час проведення обшуку 05 квітня 2023 року в АДРЕСА_1 , а саме: 20 жіночих трусів, які упаковано та опечатано в 4 паперові конверти; протокол тимчасового доступу до речей і документів, від 21 квітня 2023 року, які були виявлені та вилучені в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 ; висновок судової мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/104-23/15988-МЗ від 25 травня 2023 року; висновок судово-психіатричного експерта №286 від 18 травня 2023 року щодо психічного стану здоров`я ОСОБА_10 в період інкримінованого йому діяння і в теперішній час; висновок судово-психіатричного експерта №282 від 17 травня 2023 року щодо психічного стану здоров`я потерпілої ОСОБА_9 ; висновок судово-психіатричного експерта №283 від 17 травня 2023 року щодо психічного стану здоров`я потерпілої ОСОБА_14 ; висновок експерта №964 за результатами проведення судової психологічної експертизи відносно ОСОБА_14 , від 09 червня 2023 року; висновок експерта №963 за результатами проведення судової психологічної експертизи відносно ОСОБА_9 , від 08 червня 2023 року; висновок експерта №962 з результатами проведення судової психологічної експертизи від 30 травня 2023 року відносно ОСОБА_9 ; висновок експерта №965 з результатами проведення судової психологічної експертизи від 30 травня 2023 року ОСОБА_14 . Додатково, судом першої інстанції в ході судового провадження було досліджено ряд речових доказів, зібраних органом досудового розслідування та долучених до матеріалів кримінального провадження.
Також, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України посилався на отримані в ході судового провадження у відповідності до ст. 23 КПК України покази допитаних свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_35 та покази потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , представника потерпілих - ОСОБА_20 .
Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 під час допиту її судом першої інстанції, в присутності психолога та законного представника, показувала, що на момент вчинення цих дій їй було менше 16 років, все це відбувалося за адресою АДРЕСА_1 , батько, ОСОБА_10 наносив депіляційний крем на її статеві органи, також казав сідати на пральну машину і розводити ноги, пару разів він цілував її оголені груди, відверта білизна їй не подобалась, але батько змушував її надягати при ньому, психологічну експертизу їй проводили, її психічний стан перевірявся, все, що їй розповідала ОСОБА_36 відбувалося в період 2020-2023 років, Ксенії він пропонував одягати відверту білизну перед ним але особисто вона цього не бачила, щодо фотографування батьком Ксенії - вона їй нічого не казала, фотографії її оголеною, які робив ОСОБА_10 вона вважає порнографією, та вказує що саме батько їх робив, вона самостійно їх не робила. Вказує що про все це вона розповідала своїй подрузі, ОСОБА_23 та ОСОБА_37 .
В свою чергу, допитана судом першої інстанції в присутності психолога та законного представника потерпіла ОСОБА_14 , показувала, що вона проживала разом із батьком, ОСОБА_10 та сестрою, ОСОБА_9 , у АДРЕСА_1 , та батьком вчинялися відносно мене наступні дії - він торкався за її груди, кола вона була одягнена, він міг оголювати груди і торкатися їх, у ванній кімнаті він голив її статеві органи, це було декілька разів, більше ніяких частин тіла він не торкався, вона розповіла про це сестрі та Саміру Атаєву, з ОСОБА_38 вони друзі, він часто бував в них дома, батько часто зловживав спиртними напоями, батько купував їй нижню білизну, були випадки, коли батько казав одягнути спідню білизну і показати йому, це було декілька разів, оголену він її не фотографував.
Допитана судом першої інстанції в ході судового провадження представник потерпілих ОСОБА_20 , показала, що потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , потрапили до служби у справах дітей,говорили вільно, та вказує що вона не може зробити висновок, що вони це вигадали, дії відносно потерпілих вчинялися у період з 2020 року до 2023, потерпіла ОСОБА_39 казала, що батько кликав її у ванну кімнату, казала, що вона слухалася, бо боялася батька, він змушував її розводити ноги та торкався її зовнішніх статевих органів та наносив депіляційний крем, також вона казала, що він кликав її у свою спальну кімнату і торкався її статевих органів, підіймав одяг, торкався обома руками грудей і цілував, батько змушував її надягати білизну з відвертого сексуального характеру. Нєвєдом Ксенія розповідала, що ОСОБА_10 , її батько голив її статеві органи, вона більше розповідала про те, що батько робив з ОСОБА_40 , при розмові з психологом також казали, що батько робив фото оголених грудей ОСОБА_41 .
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази у взаємосукупності із отриманими показами свідків, представника потерпілих та потерпілих, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов висновків про те, що ОСОБА_10 в період часу з 2020 по 2023 роки вчиняв розпусні дії щодо своїх доньок малолітньої ОСОБА_9 та неповнолітньої ОСОБА_14 , виготовляв дитячу порнографію, яку в подальшому зберігав, без мети збуту і розповсюдження, тобто, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України.
Водночас, під час апеляційного перегляду вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2024 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України до суду апеляційної інстанції від потерпілої ОСОБА_9 за вх.№11-9281 від 04 березня 2024 року надійшла заява, відповідно до змісту якої остання наполягала на повторному її допиті, вмотивованому тим, що обвинувальні покази проти свого батька ОСОБА_10 в суді першої інстанції потерпіла надавала під впливом та психологічним тиском сторонніх осіб.
Заява з аналогічним змістом надійшла до суду апеляційної інстанції і від потерпілої ОСОБА_14 - вх.№11-9282 від 04 березня 2024 року, вмотивована також тим, що в ході судового провадження обвинувальні покази відносно свого батька потерпіла давала під впливом та психологічним тиском сторонніх осіб.
В подальшому, під час судового засідання в суді апеляційної інстанції 20 березня 2024 року законний представник потерпілих ОСОБА_20 надала колегії суддів власноруч письмово складені пояснення потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , відповідно до змісту яких останні зазначили, що раніше подані ними заяви щодо їх повторного допиту судом першої інстанції за вх.№11-9281 та №11-9282 від 04 березня 2024 року були складені ними під тиском сторонніх осіб, які постійно телефонують потерпілим з невідомих номерів та наполягають на тому, що потерпілі повинні відмовитись від обвинувальних показів стосовно свого батька ОСОБА_10 .
В дане судове засідання, яке відбувалось 20 березня 2024 року потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_14 не з`явились, у зв`язку із перебуванням їх на лікуванні в інфекційному відділенні для дітей КНП МКЛ №6 ДМР підрозділу №3, на підтвердження чого представником потерпілих ОСОБА_20 було надано відповідну медичну довідку, складену, підписану та завірено печаткою в.о. завідувача відділення ОСОБА_42 , яка в установленому законом порядку долучена колегією суддів до матеріалів справи.
На підставі встановлених колегією суддів обставин з приводу можливого здійснення психологічного тиску з боку сторонніх осіб на потерпілих, з метою спонукання ОСОБА_9 та ОСОБА_14 відмовитись від наданих в ході судового провадження суду першої інстанції обвинувальних показів стосовно розпусних дій свого батька ОСОБА_10 , судом апеляційної інстанції керівнику Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_43 було скеровано повідомлення щодо необхідності проведення перевірки за фактом тиску на потерпілих в кримінальному провадженні №12023041630000375 відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України.
08 квітня 2024 року, в ході судового засідання в суді апеляційної інстанції, проведеного колегією суддів в присутності законного представника потерпілих ОСОБА_20 та дитячого психолога ОСОБА_11 , потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_14 під звукозапис повідомили, що відмовляються від раніше наданих обвинувальних показів стосовно свого батька обвинуваченого ОСОБА_10 . При цьому, потерпілі пояснили суду першої інстанції, що в ході досудового розслідування та судового провадження в суді першої інстанції омовили свого батька, оскільки були ображені на нього за його суворе виховання та змушування потерпілих до сумлінного навчання в школі.
Також, в ході даного судового засідання, 08 квітня 2024 року, колегією суддів було постановлено ряд запитань психологу ОСОБА_11 щодо такої зміни показів неповнолітньою ОСОБА_14 та малолітньою ОСОБА_9 , яка була залучена органом досудового розслідування в ході допиту потерпілих, складала відповідні психологічні висновки з приводу добровільності надання потерпілими показів щодо обставин вчинення їх батьком ОСОБА_10 стосовно дітей розпусних дій, була присутня в суді першої інстанції під час допиту судом потерпілих. На запитання колегії суддів психолог ОСОБА_11 надала відповіді, згідно яких вона як спеціаліст пояснила, що в попередніх судових засіданнях, в суді першої інстанції, нею не було зафіксовано будь-яких ознак психологічного тиску на дівчат під час дачі ними обвинувальних показів стосовно свого батька, проте на момент проведення апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, психолог спостерігає явні ознаки стривоження дівчат та вважає, що психологічних тиск на потерпілих здійснюється саме зараз, спрямований на спонукання останніх відмовитись від раніше наданих показів, що вбачається з розгубленості дівчат і орієнтуванні відповідей Ксенії на відповідях Дарії.
На підставі наданих колегії суддів психологом ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснень з приводу психологічного стану потерпілих та із врахуванням раніше надісланого до Дніпропетровської обласної прокуратури повідомлення щодо необхідності проведення перевірки з приводу психологічного тиску на потерпілих в кримінальному провадженні №12023041630000375 відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України, судом апеляційної інстанції було оголошено перерву із визначенням достатнього часу для отримання відповіді з Дніпропетровської обласної прокуратури щодо результатів проведеної перевірки.
09 травня 2024 року за вх.№19760 від Лівобережної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури надійшла відповідь за результатами проведеної перевірки з приводу психологічного тиску на потерпілих, спрямованого на відмову ОСОБА_14 та ОСОБА_9 від раніше наданих обвинувальних показів стосовно ОСОБА_10 . Згідно відповіді, прокуратурою до ЄРДР за №42024042010000085 було внесено відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України, оскільки в ході перевірки прокуратурою було встановлено, що невідомі особи дійсно здійснюють тиск на малолітню ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою примушування їх до відмови від давання показів, а також, до давання завідомо неправдивих показі у кримінальному провадженні №12023041630000375, де вони є потерпілими. Зокрема, такі обставини прокуратурою було встановлені за результатом проведених органом досудового розслідування допитів, які зафіксований в установленому законом порядку відповідними протоколами допиту Малолітньої (неповнолітньої) ОСОБА_9 та ОСОБА_14 від 15 квітня 2024 року, відповідно до змісту яких останні повідомили ім`я особи, яка їм телефонувала та спонукала відмовитись від обвинувальних показів стосовно їх батька, та номери мобільних телефонів, за якими відбувались вхідні дзвінки до потерпілих.
Незважаючи на результати проведеної перевірки прокуратурою та надані потерпілими прокурору покази в ході їх допиту дізнавачем СВ ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області з приводу психологічного тиску на них з боку сторонніх осіб, спрямованого на спонукання дівчат відмовитись від обвинувальних показів стосовно їх батька ОСОБА_10 , 13 травня 2024 року та 29 травня 2024 року потерпілі під звукозапис, в присутності прокурорів, захисників та їх законного представника повністю відмовились від раніше наданих показів в кримінальному провадженні №12023041630000375 відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України та наполягали на тому, що давали на досудового розслідуванні та в суді першої інстанції неправдиві покази.
Додатково зазначили, що іншим особам, допитаним судом першої інстанції в якості свідків, потерпілі також повідомляли неправдиву інформацію щодо розпусних дій свого батька ОСОБА_10 , зокрема, своїм друзям ОСОБА_35 та ОСОБА_22 , покази яких судом першої інстанції теж були покладені в мотивувальну частину обвинувального вироку.
Окрім цього, потерпілі повідомили колегії суддів, що дійсно були дуже ображені на свого батька обвинуваченого ОСОБА_10 , який привчав їх до дисципліни і змушував сумлінно навчатись в школі, а тому в такий спосіб вирішили йому помститися, різноманітні фото, еротичного характеру, які були знайдені в телефоні батька, вилученого органом досудового розслідування та визнаного речовим доказом, потерпілі робили самі, почергово фотографувавши одна одну та маючи вільних доступ до телефону свого батька ОСОБА_10 .
Таким чином, на підставі отриманої від потерпілих відмови від раніше наданих ними обвинувальних показів стосовно свого батька ОСОБА_10 , на яких ґрунтувалась більшість досліджених судом першої інстанції письмових доказів, покладених в мотивувальну частину обвинувального вироку, зокрема, ряду висновків проведених судових експертиз та опитувань дитячим психологом, а також, на яких ґрунтувались покази інших свідків кримінального провадження, допитаних судом першої інстанції яким про обставини вчинення розпусних дій ОСОБА_10 стало відомо безпосередньо зі слів потерпілих, зважаючи на покази допитаних судом свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_21 , які вказували на схильність дівчат до перебільшення та легке піддавання їх негативному впливу оточуючих, зважаючи на позиції обвинуваченого та його захисників щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу інкримінованих йому злочинів, колегія суддів, у відповідності до ст. 410 КПК України, приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вбачається необхідність у дослідженні наведених нових обставин, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Водночас, колегія суддів, в силу ст. ст. 403, 404 КПК України, позбавлена процесуальної можливості надати самостійну оцінку новим встановленим обставинам в даному кримінальному провадженні, зокрема, повній відмові потерпілих він раніше наданих ними обвинувальних показів у сукупності та взаємозв`язку із іншими наявними в матеріалах справи письмовими доказами в кримінальному провадженні №12023041630000375 відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України, оскільки вони не були предметом дослідження судом першої інстанції, проте, вочевидь можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Щодо обраного в кримінальному провадженні за №12023041630000375 відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою, то зважаючи на висновки суду апеляційної інстанції про необхідність проведення нового судового розгляду із перевіркою вище встановлених обставин справи, колегія суддів, з метою запобігання можливих ризиків, передбачених ст. ст. 177, 178 КПК України, в тому числі щодо тиску на потерпілих, вважає за необхідне продовжити ОСОБА_10 раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 177, 178, 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, захисника ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровськогорайонного судум.Дніпропетровська від10січня 2024року відносно ОСОБА_10 ,за ч.2ст.156,ч.1ст.301-1,ч.3ст.301-1КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб, а саме, строком до 27 липня 2024 року, включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
