АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №12015100040000119 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного судум. Києва від 15 березня 2018 року,
за участю сторін у кримінальному провадженні:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частину невідбутого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 червня 2009 року, та остаточно призначено за цим вироком покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_5 у виді тримання під вартою - залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з 29 листопада 2016 року.
На підставі ч.5. ст.72 КК України, термін попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 29 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дна дні позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_5 кошти на користь держави за проведення експертиз.
Вирішено питання речових доказів.
На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України скасувати, провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину. В частині визнання його винуватим у вчиненні інших злочинів просить призначити більш м`яке покарання. Зарахувати в строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення.
Вказує на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого; невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, визначення міри покарання.
Вважає, що висновки суду в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовомурішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вказує на те, що суд залишив поза увагою його показання, зокрема, щодо відсутності у нього умислу на вчинення вказаних злочинів.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.
Як установив суд, 02 січня 2015 року близько 16 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину "Bershka", який розташований у ТРЦ "Sky Mall" по пр. Ватутіна, 2-Т в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшов до стелажу з товаром, звідки дістав чуже майно, що належить ТОВ "Бершка Україна", а саме: куртку артикул № 6481/200/806/04 вартістю 270 грн. 41 коп., після чого зайшов до приміщення гардеробу, де зірвав зі вказаної куртки сигнальний чип та з метою приховання своїх протиправних дій, одягнув її на себе. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений разом із зазначеним майном пройшов через касову зону торгівельної зали магазину "Bershka", при цьому не розрахувавшись за товар, таким чином виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, і спробував залишити приміщення магазину, але був затриманий працівниками служби охорони, у зв`язку з чим кримінальне правопорушення не було закінчене з обставин, що не залежали від його волі.
Крім того, 06 квітня 2016 року близько 16 год. 10 хв., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік магазину "АТБ", розташованого по вул. Сабурова, 3 в м. Києві, побачив раніше невідомого йому неповнолітнього ОСОБА_9 , який своєю правою рукою тримав велосипед "Ardis silver bike 500", належний потерпілому ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_9 та попросив дати йому на кілька хвилин проїхатись на зазначеному велосипеді, після чого ОСОБА_9 передав ОСОБА_5 вказаний велосипед. В подальшому, обвинувачений на даному велосипеді залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3600 грн.
Крім того, 09 липня 2016 року близько 18 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи на території ринку, розташованого неподалік будинку № 26 по пр. Маяковського в м. Києві, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшов впритул до неповнолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , при цьому діставши зі власного рюкзака предмет, схожий на пістолет, який він заздалегідь приготував з метою вчинення кримінального правопорушення, та тримаючи його руками, направив у бік неповнолітніх потерпілих, оголосивши їм вимогу віддати власні мобільні телефони, таким чином погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я неповнолітніх потерпілих. У цей час, задля відвернення шкідливих наслідків протиправних дій обвинуваченого, неповнолітні потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 дістали з кишені одягу власне майно та віддали його ОСОБА_5 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, заволодів вказаним майном, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2300 гри. та неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1050 грн.
19 листопада 2016 року, близько 21 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні гардеробної піцерії "Інеса", що розташована по вул. Закревського, 21 в м. Києві, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що поряд нікого немає, за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно з сумки потерпілої ОСОБА_13 належне їй майно, після чого з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2020 гривень.
20 листопада 2016 року, близько 19 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні салону краси "Яна", що знаходиться по пр. Маяковського, 77 в м. Києві, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що поряд нікого немає, за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав зі столику адміністратора чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_14 , після чого з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 5108 грн. 33 коп.
27 листопада 2016 року, близько 02 год. 10 хв., ОСОБА_15 , перебуваючи біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшов впритул до потерпілої ОСОБА_16 , після чого, шляхом прикладення зусиль, вихопив з її руки належне їй майно, таким чином повторно відкрито викравши його. Обвинувачений, ігноруючи вимоги потерпілої зупинитися та повернути зазначене майно, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 7000 грн.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає з таких підстав.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».
Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно довимог ст. 370 КПК Українивирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має грунтуватися на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.
Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України, а саме, у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна /крадіжці/, вчиненому повторно, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст. 187 КК України, а саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій,у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст. 185 КК України,а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, і у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2ст.186 КК України.
З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вважає, що судом правильно встановлено фактичні обставини справи, які підтверджено належними та допустимими доказами, які обґрунтовано покладено в основу вироку.
Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, суд, обґрунтовано послався на показання:
по епізоду грабежу відносно потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що зі слів його неповнолітнього сина, свідка ОСОБА_10 , його неповнолітній син разом з другом, неповнолітнім ОСОБА_9 06 квітня 2016 р. близько 16 год., знаходилися біля магазину «АТБ» по вул. Сабурова, 3, в м. Києві. Неповнолітній ОСОБА_10 пішов до магазину «АТБ», а неповнолітній ОСОБА_9 з належним ОСОБА_10 велосипедом "Ardis silver bike 500" залишився чекати на вулиці. Коли вийшов з магазину, то неповнолітній ОСОБА_9 повідомив йому, що невідомий хлопець попросив дати йому проїхатися на велосипеді, однак назад велосипед не повернув;
по епізоду грабежу відносно неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив, що точної дати та часу не пам`ятає, вони гуляли з товаришем - неповнолітнім ОСОБА_10 , який зайшов до магазину «АТБ» та залишив йому свій велосипед. В цей час до нього підійшов ОСОБА_5 та попросив подивитися велосипед, на що ОСОБА_9 погодився та добровільно передав обвинуваченому велосипед, належний ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_5 зник разом з велосипедом та назад не повернувся;
по епізоду розбою щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що на початку літа 2016 року, він разом з другом, неповнолітнім ОСОБА_12 перебували біля ринку «Фестивальний» по пр. Маяковського,26 в м. Києві. На зупинці до них підійшов чоловік та почав розмовляти в нецензурній формі, вимагаючи мобільні телефони, потім дістав з рюкзака пістолет, пригрозив їм та заховав знову у рюкзак, навівши рюкзаком на них. Зазначив, що вперше в житті бачив пістолет того разу. Злякався та поклав телефон до рюкзака. Особу обвинуваченого ОСОБА_5 упізнав за фотознімками. Упізнання проходило в райвідділі поліції в присутності батьків та понятих, тиску з боку працівників поліції при цьому не було;
по епізоду розбою щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , який зазначив, що на початку літа 2016 року близько 19.00 год вони з другом ОСОБА_17 перебували на ринку «Фестивальному»по пр. Маяковського, 26 в м. Києві. До них підійшов обвинувачений ОСОБА_5 , який дістав з рюкзака пістолет чорний з сріблястим глушителем, схожий на Макарова, направив на них та швидко знову сховав в рюкзак і направив рюкзак з пістолетом на них, при цьому сказав, щоб вони поклали телефони до його рюкзака. Неповнолітній ОСОБА_12 пояснив, що він боявся за своє життя та здоров`я, а тому і віддав телефон. Після чого, обвинувачений втік по підземному пішохідному переходу. Особу обвинуваченого упізнав за фотознімками. Упізнання проходило в райвідділі поліції в присутності батьків та понятих, тиску з боку працівників поліції при цьому не було. Обвинуваченого ОСОБА_5 упізнав по формі обличчя та зачісці;
по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 , яка пояснила, що 19 листопада 2016 року, перебуваючи на стажуванні в піцерії «Інесса», за адресоюпо вул. Закревського, 21 в м. Києві, в кінці робочого дня, близько 22.00 год., зайшла в роздягальню та побачила, що її сумка відкрита. З сумки викрадено гаманець, у якому знаходилось 20 грн. та мобільний телефон "ASUS Zenfone 5". В подальшому вона виявила свій мобільний телефон в ломбарді за адресою: м. Київ, пр. Маяковського та одразу ж викликала працівників поліції;
по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_14 , яка зазначила, що 20 листопада 2016 року близько 19.30 год., перебувала на своєму робочому місці у приміщенні салону краси "Яна", що знаходиться по пр. Маяковського, 77 в м. Києві. Відійшла з рецепції, на якій залишила три мобільних телефони"Nokia 200", "Lenovo" і "Nokia Lumia", для того, щоб записати клієнтку. В цей час почула звук відкривання дверей та коли вийшла в приймальню там нікого не було, через деякий час помітила відсутність телефонів;
по епізоду грабежу у потерпілої ОСОБА_16 , яка пояснила, що 27 листопада 2016 року близько 02.10 год. відкрила сестрі ОСОБА_18 вхідні двері квартири. Позаду сестри стояв обвинувачений ОСОБА_5 , при цьому, сестра повідомила, що цю особу вона не знає. І в цей момент обвинувачений вирвав у неї з рук мобільний телефон "Samsung" та побіг, після чого вона викликала працівників поліції;
по епізоду грабежу у потерпілої ОСОБА_16 свідка ОСОБА_18 , яка зазначила, що 27 листопада 2016 року вночі вона йшла додому. Обвинувачений ОСОБА_5 йшов позаду неї, також зайшов у під`їзд за нею. Вона подзвонила у двері квартири АДРЕСА_2 , сестра ОСОБА_16 відкрила двері і в цей момент обвинувачений вихопив з рук сестри мобільний телефон. Зазначила, що раніше з обвинуваченим знайома не була;
по епізоду розбою щодо неповнолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що на прохання ОСОБА_5 влітку 2016 року здавав до ломбарду «Скарбниця» по пр.Маяковського в м. Києві мобільний телефон;
по епізодах грабежу щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , розбою щодо неповнолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , крадіжок щодо потерпілої ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_20 , який зазначив, що він був присутнім як понятий при проведенні слідчого експерименту за участі ОСОБА_5 , де обвинувачений детально розповідав, як у малолітнього хлопця з погрозами забрав велосипед. Також по іншому епізоду детально розповідав, як у малолітніх хлопців з погрозою буцімто пістолетом викрав мобільний телефон та втік по підземному пішохідному переходу. Крім того, розповідав та показував, яким чином скоював крадіжку речей з жіночої сумки в піцерії та крадіжку мобільних телефонів з салону краси;
свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що був понятим при поверхневому обшуку ОСОБА_5 , у якого було вилучено викрадений мобільний телефон.
Показання зазначених потерпілих та свідків є послідовними, логічними, такими, що узгоджуються з іншими доказами, у тому числі письмовими, на які, зокрема, суд обґрунтовано послався у вироку на підтвердження встановлення судом обставин:
даними протоколу огляду місця події від 09 липня 2016 року, за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 26;
даними протоколу огляду місця події від 09 грудня 2016 року на 8 поверсі, біля квартири №555, буд.№5 по вул. Сабурова в м. Києві;
даними протоколу проведення слідчого експерименту від 17 січня 2017 року, біля будинку 77, по пр. Маяковського в м. Києві;
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 липня 2016;
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 липня 2016 року;
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 липня 2016 року;
даними довідки ПТ «Ай Ті Ломбард» від 07 грудня 2016 року;
даними висновку судової товарознавчої експертизи № 442тв;
даними висновку судової товарознавчої експертизи № 33тв;
даними висновку судової товарознавчої експертизи № 441тв;
даними висновку судової товарознавчої експертизи № 31тв;
даними висновку судово-психіатричного експерта №36 від 14 лютого 2017 року.
Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням норм КПК України в межах чинного законодавства та без порушення права на захист обвинуваченого.
Суд першої інстанції обгрунтовано врахував практику Європейського суду з прав людини пославшись на рішеннях «Ірландія проти проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, де зазначено, що при оцінці доказі, як правило, застосовується критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.
Враховуючи те, що до вчинення злочину потерпілі та свідки не були особисто знайомі з обвинуваченим, та під час допиту у суді першої інстанції у порядку ст.ст. 352, 353 КПК України попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що невизнання обвинуваченим вини у вчиненні розбійного нападу на неповнолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 суперечить зібраним в ході досудового слідства та дослідженим в суді доказам та свідчить про його намагання ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
За нормативним визначенням розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа вина особа майном потерпілого чи ні. Відтак, колегія суддів вважає правильним висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу на неповнолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України.
Доводи ОСОБА_5 про те, що він не мав умислу на вчинення грабежу, взяв у потерпілої ОСОБА_16 телефон, щоб вона не телефонувала в поліцію, після чого хотів телефон повернути, колегія суддів вважає нелогічними, необґрунтованими, оскільки вони спростовуються наведеними показаннями потерпілої ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_18 та іншими доказами, сумніватися в об`єктивності яких немає підстав.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником не наведено доводів, які б давали колегії суддів підстави вважати, що вказані потерпіла та свідокдавали показання у суді першої інстанції з метою обмови обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого щодо проведення допиту потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з порушенням вимог КПК України через позбавлення його права поставити їм запитання спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, журналом судового засідання від 17 травня 2017 року (т.1 а.п.139-143).
Колегія суддів критично оцінює показання свідка ОСОБА_19 , який під час судового розгляду зазначив, що знайомий з обвинуваченим три роки та проживав разом з ним, оскільки ОСОБА_5 є співмешканцем його племінниці, а тому є зацікавленою особою і в силу своїх можливостей намагається довести невинуватість обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він оговорив себе під час затримання щодо визнання ним вини у вчиненні злочину щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 через здійснення працівниками поліції тиску на його дівчину, яка перебувала у стані вагітності, не заслуговують на увагу, оскільки під час досудового розслідування та в суді від ОСОБА_5 не надходило будь-яких скарг щодо незаконних дій працівників органу досудового розслідування.
Порушень встановленого КПК України порядку проведення судом першої інстанції судового розгляду колегією суддів не встановлено.
Інших істотних порушень, передбачених ст.412 КПК України, за наявності яких судове рішення підлягає безумовному скасуванню, обвинуваченим апеляційній скарзі не зазначено і колегією суддів не встановлено.
Порушень вимогст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободв частині розгляду справи незалежним і безстороннім судом (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Хаушильд проти Данії»), колегією суддів не встановлено.
При призначенні ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції враховано положення ст. 65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх наслідки, особу винного, який раніше судимий, вказані злочини вчинив під час невідбутого покарання за попереднім вироком суду, однак є особою молодого віку, характеризується посередньо, викрадене майно не повернуто власникам.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом визнано рецидив злочину.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_5 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65, 71 КК України та призначено покарання, яке на думку колегії суддів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно дост.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування на підставі ч.5. ст.72 КК України, терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 29 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дна дні позбавлення волі.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_5 до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції при ухваленні вироку 15 березня 2018 року з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України прийнято рішення про зарахування засудженим періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це колегія суддів уважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а також істотних порушень, які є безумовною підставою для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.
Вирок суду відносно ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим, а тому колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Деснянського районного судум. Києва від 15 березня 2018 рокущодо ОСОБА_5 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
