Правова позиція
Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду
згідно з Постановою
від 16 вересня 2020 року
у справі № 826/13165/17
Адміністративна юрисдикція
Щодо електронного цифрового підпису банківської гарантії у складі тендерної пропозиції
Фабула справи: ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - ПАТ «НАК «Нафтогаз України») звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішенням окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою апеляційного адміністративного суду, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Мотивація касаційної скарги: ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вказує на необґрунтованість висновків судів про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала тендерній документації на час здійснення такої перевірки Замовником (17.08.2017). При цьому позивач також указує, що отримання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог Документації та підписаної електронним підписом, підтверджується листом ПАТ «Державний ощадний банк України».
Правова позиція Верховного Суду: відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
На підставі ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Додаток VI тендерної документації (надалі - Документація) містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
Відповідно до положень ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до п. 3 Додатку VI до тендерної документації «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної документації)», зміст банківської гарантії повинен містити, крім іншого, електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).
Висновки: при наданні оцінки тендерним пропозиціям учасників, замовник повинен пересвідчитись, зокрема, в наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії. Натомість, невчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може розцінюватися як надання певних переваг такому учаснику.
Відсутність оформленої належним чином банківської гарантії з підписанням електронним цифровим підписом у складі тендерної пропозиції, не є формальною (несуттєвою) опискою, і свідчить про її невідповідність вимогам тендерної документації.
Ключові слова: процедура розгляду тендерної пропозиції, наслідки порушення антимонопольного законодавства, перевірка цілісності електронного документа, вимоги до електронних документів
