Ухвала
іменем України
20 червня 2019 року
м. Київ
справа № 640/6847/15-к
провадження № 51-7949км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ( в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014220000001010 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Пакистану, який народився та проживає у АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2 та 3 ст. 307 КК України;
ОСОБА_9 , громадянина Іспанії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с.Шакрі Вакілан регіон Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2 та 3 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, із конфіскацією усього належного йому майна.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Продовжено ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26травня 2017 року.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.307 КК України та виправдано за ч.2 ст.307 КК України, судові рішення щодо якого не оскаржені.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він за обставин, детально наведених у вироку, незаконно придбав, перевіз та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великих розмірах з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб, а також збув його.
Так, 13 серпня 2014 року ОСОБА_11 прибув до України з метою налагодження підприємницької діяльності, пов`язаної з торгівлею меблями, для чого заздалегідь із Пакистану відправив кораблем « ОСОБА_12 » меблі до Одеського морського торгівельного порту.
Приблизно на початку вересня 2014 року ОСОБА_11 засобами мобільного зв`язку дізнався від невстановлених осіб про наявність схованок із особливо небезпечним наркотичним засобом діацетилморфіном (героїн) в особливо великих розмірах, розташованих у конструктивних деталях (внутрішніх перегородках трьох імпортованих ним комодах) та вступив у змову з групою невстановлених осіб щодо його незаконного придбання, перевезення, зберігання та збуту, за умови отримання винагороди.
Згодом, 15 жовтня 2014 року, ОСОБА_11 , діючи за вказівкою, наданою у телефонному режимі за допомогою засобів електронного спілкування з невстановленими особами, отримав після процедури митного контролю у зоні діяльності відділу митного оформлення митного посту «Іллічівськ» імпортований вантаж у вигляді меблевих виробів, серед яких були три комоди із особливо небезпечним наркотичним засобом діацетилморфіном (героїн) загальною масою 10 173,9092 грам у місцях-схованках, таким чином, незаконно придбав його, а доставивши вантажним автомобілем МАЗ 975830-3012, д.н.з. НОМЕР_1 , із причепом д.н.з. НОМЕР_2 , до міста Харкова, незаконно перевіз і незаконно зберігав з метою подальшого збуту у приміщенні орендованої ним квартири за адресою: АДРЕСА_3 .
Після цього, 14 листопада 2014 року приблизно о 12 годині ОСОБА_11 , маючи єдиний умисел, спрямований на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також його незаконний збут в особливо великих розмірах, відсипавши за зазначеним місцем свого тимчасового мешкання його у полімерний згорток, переміщуючи його при собі, прибув до приміщення кімнати №1 готелю «Містерія», розташованого за адресою: м. Харків пр-т Маршала Жукова, 39, де незаконно збув цей особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) шляхом безкоштовної передачі Хусейну Бі Західу для з`ясування якості товару.
Надалі, готуючись до скоєння незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, ОСОБА_11 16 листопада 2014року приблизно о 17 годині 30 хвилин із орендованої ним квартири за вказаною вище адресою автомобілем VOLKSWAGEN LT28, д.н.з. НОМЕР_3 , незаконно перевіз комод із особливо небезпечним наркотичним засобом - діацетилморфіном (героїном), до приміщення складу, розташованого у нежитловій будівлі літ. «АА-1» за адресою: місто Харків вул. Польова, 83.
У подальшому, 17 листопада 2014 року приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_11 , перебуваючи поруч із вказаним приміщенням складу, незаконно збув Хусейну Бі Західу особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), розміщений у схованках комоду, відвантаживши його із складу в автомобіль VOLKSWAGEN LT28, д.н.з. НОМЕР_3 . Того ж дня у період часу з 13години 40 хвилин до 14 години 40 хвилин під час огляду цього транспортного засобу вилучено зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) загальною масою 3 524,2216 грам, що є особливо великим розміром.
Крім того, 17 листопада 2014 року у період часу з 16 години 45 хвилин до 18 години 45 хвилин під час обшуку тимчасового житла ОСОБА_8 - орендованої ним квартири за адресою: АДРЕСА_3 , вилучено 24полімерні пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом - діацетилморфіном (героїном), загальною масою 6 649,57 грам, який за вказівкою невідомих осіб ОСОБА_11 продовжував незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 3 травня 2018 року вирок місцевого суду залишив без зміни та відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахував ОСОБА_10 і ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що при встановленні об`єктивної сторони злочину порушено принцип безпосередності, оскільки суд не дослідив речовий доказ особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), який є предметом злочину. До того ж, як зазначає захисник, цей речовий доказ, а також ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій, матеріали за результатами яких покладені в основу вироку, не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України. Вказує на недотримання вимог статей 105, 106 КПК України при оформленні протоколів слідчих дій та відсутність оригіналів технічних носіїв інформації, які долучені до цих протоколів, не дивлячись на що суд визнав такі докази допустимими та поклав їх в основу вироку. Зазначає, що героїн був вилучений з автомобіля без ухвали слідчого судді на обшук, що тягне за собою недопустимість доказу. Наведені порушення, як зазначає захисник, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, який безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 просила задовольнити касаційну скаргу з викладених в ній підстав.
Захисник ОСОБА_7 підтримав вищезазначену касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що викладені у касаційній скарзі захисника аргументи не є підставою для скасування судових рішень. Зокрема, прокурор ОСОБА_5 зазначила, що причиною не відкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК України ухвал слідчого судді, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій, було невчасне їх розсекречення. Просила залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія суддів (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати. Також суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики (частини 4, 5).
Крім того, згідно з пунктом 7 Параграфу 3 Розділу 4 «Перехідні положення» Закону № 2147-VІІІ суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати) передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
Питання про передачу кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи (частина 1 статті 434-2 КПК України).
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 стверджує, що здобуті у кримінальному провадженні докази є недопустимими, оскільки стороні захисту при завершенні досудового розслідування не було відкрито в порядку ст.290 КПК України усіх матеріалів цього провадження, а саме процесуальних документів, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД).
Верховний Суд України у своїй постанові від 16 березня 2017 року, за наслідками розгляду питання про допустимість судом відомостей, що містяться у матеріалах кримінального провадження, як доказів (йшлося про постанови прокурора про проведення оперативної закупки та про проведення контролю за вчиненням злочину, що були в його розпорядженні), які в порядку статті 290 КПК України не були відкриті іншій стороні як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, проте були долучені апеляційним судом до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, досліджені ним та враховані при ухваленні свого судового рішення, сформулював такий висновок про застосування норми права: «Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, розглядаючи провадження № 51-3758км18, звернувся 5 липня 2018 року до Великої Палати Верховного Суду з огляду на необхідність відступити від зазначеного висновку Верховного Суду України. У зазначеному кримінальному провадженні, виходячи зі змісту судових рішень, стороні захисту під час досудового розслідування не були відкриті в порядку ст.290 КПК України ухвали слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення НСРД, а в подальшому суд відмовив у їх витребуванні. Необхідність відступу від раніше сформульованого правового висновку була обґрунтована, зокрема, тим, що ухвали слідчих суддів апеляційного суду, якими надано дозвіл на проведення НСРД, були засекречені станом на час завершення досудового розслідування, і на відміну від постанов прокурора, не перебували у розпорядженні останнього, через що власне не могли бути відкриті стороні захисту.
Надаючи правову оцінку таким обставинам, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що законодавець у ч.2 ст.290 КПК України встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54). У пункті 60постанови від 16 січня 2019 року зазначено, що прокурор зобов`язаний був під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення ухвал слідчих суддів одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування. У цій постанові Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від раніше висловленої позиції Верховного Суду України та сформулювала такий висновок про застосування норми права: «За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Не погоджуючись з таким висновком, судді Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 виклали письмово окрему думку, де зазначили, що цей висновок не охоплює всіх випадків, які мають місце у правозастосуванні та акцентували увагу на тому, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України, оскільки в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас вважали що, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції. Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість. Мотивуючи такі висновки, судді Великої Палати Верховного Суду в окремій думці проаналізували правову природу ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД; зазначили про те, що з урахуванням специфічної процедури розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду, твердження у постанові від 16 січня 2019 року про те, що «оскільки НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування», не може бути абсолютним; проаналізували умови дотримання принципу змагальності в аспекті надання ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД під час судового розгляду справи в суді першої інстанції.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виникли правовідносини, що мають певні спільні риси з правовідносинами, які розглядалися Верховним Судом України та Великою Палатою Верховного Суду. Разом з тим, на думку колегії суддів Верховного Суду, конкретні обставини цього кримінального провадження вказують на необхідність відступу від наведених вище загальних правових висновків про те, що невідкриття процесуальних документів стороні захисту у порядку ст.290 КПК України при завершенні досудового розслідування ставить перед судом безумовну заборону допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Так, мотивуючи висновок щодо застосування норми права Велика Палата Верховного Суду у постанові зазначила, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо НСРД.
Підстав для відступу від позиції щодо необхідності відкрити такі процесуальні документи для оцінки доказів колегія суддів Верховного Суду не має. Ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД повинні бути досліджені судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування змісту цих процесуальних документів неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті НСРД за критеріями, передбаченими п.1 ч.2 ст.87 КПК України. Потреба в розкритті таких матеріалів визнається Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) як один з найважливіших елементів права будь-якої особи на справедливий суд, що гарантується ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), незважаючи на те, що в цій статті немає очевидного посилання на нього. Позиція ЄСПЛ полягає в тому, що таке розкриття є важливим для дійсно змагального судового процесу, хоча іноді його також називають необхідним заходом для забезпечення рівноправності сторін.
Аспекти змагальності та рівності сторін кримінального провадження ЄСПЛ розглянув зокрема у справі «Леас проти Естонії» (№59577/08). ЄСПЛ нагадав, що право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість ознайомитись із матеріалами і прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною. Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого.
У чинному процесуальному законодавстві підстави та порядок такого розкриття передбачені положеннями статей 42, 221 та ст.290 КПК України. Проте важливо забезпечити належне застосування таких положень, у тому числі згідно з підходом, якого дотримується у своїй практиці ЄСПЛ.
Так, зі змісту ст. 290 КПК України слідує, що визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Після цього, з дотриманням встановленого у частинах 2-10 цієї статті порядку (зокрема, із здійсненням повідомлення про відкриття, забезпеченням доступу та можливості скопіювати або відобразити відповідним чином матеріалів, наданням достатнього часу для ознайомлення, підтвердженням факту надання доступу) прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема до будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Дотримання такого порядку відкриття є вкрай важливим, адже як передбачено частиною 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.
Повертаючись до обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , слід зазначити, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, спостереження за місцем, обстеження публічно недоступного місця. При дослідженні цих доказів в суді першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість. Відповідних клопотань щодо відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення цих слідчих дій, від сторін не надходило.
Уперше свої аргументи щодо недопустимості як доказів протоколів слідчих дій висловив захисник у доповненні до апеляційної скарги на вирок, а саме: констатував невідкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК України під час досудового розслідування відповідних ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД.
Щодо цих обставин прокурор під час апеляційного розгляду пояснив, що при завершенні досудового розслідування відповідних ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у своєму розпорядженні сторона обвинувачення не мала, перешкодою у їх отриманні стало те, що Апеляційний суд Харківської області у 2014-2015 роках відмовляв у розсекреченні таких процесуальних документів.
Наведені пояснення прокурора заслуговують на увагу. Дійсно, згідно з Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою 16 листопада 2012 року, вирішення питання щодо скасування грифів секретності з ухвал слідчого судді, які є процесуальними підставами для проведення НСРД, покладено не на розсуд прокурора, а вирішується за клопотанням керівника органу прокуратури спеціальною експертною комісією з питань таємниць в апеляційному суді. Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Лише після розсекречення таких ухвал слідчих суддів прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК порядку.
Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість розсекречення таких ухвал, які потенційно можуть завдати шкоди будь-якому конкретному державному інтересу, то відповідно їх відкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК України є неможливим.
Таким чином, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, тобто всього, що було зібране в ході досудового розслідування, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може статися так, що надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження інформації у таємниці.
Отже, у цьому випадку у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику репресій або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого. І у деяких випадках може бути необхідним приховати певні докази від захисту з метою забезпечення основних прав іншої особи або захисту важливих суспільних інтересів. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас проти Естонії» (№59577/08), «Якуба проти України» (№1452/09).
Водночас, ця ситуація не узгоджується з наведеною вище позицією Великої Палати Верховного Суду про те, що зняття грифу секретності залежить лише від активних дій прокурора, який має під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Виключна правова проблема застосування ст.290 КПК України у таких правовідносинах, з урахуванням викладених у постановах Верховного суду України та Великої Палати Верховного Суду загальних висновків, полягає у тому, що прокурор дотримався всіх вимог процесуального закону, своєчасно (заздалегідь) вжив заходів до розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, але в суді він позбавлений можливості використати протокол НСРД як доказ лише з тих підстав, що під час досудового розслідування було відмовлено у знятті грифу таємно з ухвали слідчого судді. Тим самим, така відмова у розсекреченні процесуальних документів на стадії досудового розслідування автоматично створює передумови для визнання доказів наперед недопустимими без надання їм об`єктивної правової оцінки в суді. При цьому прокурор позбавлений будь-якого процесуального засобу вплинути на цю ситуацію або змінити її. Виходячи із висловлених раніше загальних правових висновків наперед стає зрозумілим, що протоколи НСРД неминуче у цій ситуації мають бути визнані судом недопустимими доказами.
За цих же умов поза будь-якою увагою залишається і те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не може бути остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зростання важливості цих матеріалів при передачі справи проти обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор має здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами ч.11ст.290 КПК України.
Отже, суд має уважно вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту при завершенні досудового розслідування. За таких обставин, поряд з перевіркою дотримання суттєвих умов наданого дозволу на проведення НСРД, перед судом постає завдання надати виважену оцінки причинам, які перешкодили прокурору їх відкрити на більш ранній стадії, а крім того, надати стороні захисту у змагальному процесі адекватні процесуальні гарантії представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
Важливо розуміти і правову природу ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, яка сама по собі не є окремим доказом поряд з протоколами щодо результатів цих НСРД.
Так, відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Натомість, в ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні.
Не є процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або груп осіб.
Отже, ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується, хоча і повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості тих доказів, які отримані в результаті НСРД.
Таким чином, на етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290КПК України дійсно повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і саме суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.
Отже, на відміну від раніше висловлених у постановах від 16 березня 2017 року та від 16 січня 2019 року висновків, колегія суддів Верховного Суду вважає, що положення частини 12 статті 290 КПК України не можуть зводитись виключно до категоричної заборони суду допустити як докази будь-які відомості, що містяться у матеріалах, які не були відкриті сторонам при завершенні досудового розслідування. Адже таке трактування цих положень абсолютно не узгоджується з приписами частини 11 цієї статті, які зобов`язують сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Із системного аналізу положень статті 290 КПК України слідує, що частина 12 цієї статті орієнтує, крім необхідності відкриття всіх матеріалів, які є у розпорядженні сторін при завершенні досудового розслідування, також і на необхідність дотримання встановленого у частинах 2-10 статті 290 порядку цього відкриття, у тому числі при відкритті додаткових матеріалів під час судового розгляду відповідно до ч.11 ст.290 КПК України. Правозастосовче орієнтування на дотримання процедурних вимог при відкритті іншій стороні матеріалів насамперед направлене на забезпечення принципу змагальності.
Слід враховувати, що принцип змагальності є наскрізним і він не закінчується після реалізації положень ст. 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду саме суд у ході судового розгляду під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує дотримання цього принципу.
Так, суд має пересвідчитися і зробити обґрунтований висновок про те, чи в результаті розкриття матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, сторона захисту мала реальну можливість ефективно здійснювати захист і доводити під час судового розгляду у суді першої інстанції свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД. Вирішуючи це питання, суду належить виходити з того, чи були у сторони захисту час і реальні можливості доводити перед судом свою позицію щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД після відкриття процесуальних документів, які стали підставою для їх проведення, у суді першої інстанції.
Таким чином, не ставлячи під сумнів обов`язок сторони обвинувачення вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в тому числі і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК України під час досудового розслідування, колегія суддів вважає, що якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України, а суд у свою чергу має належним чином проаналізувати причини, які перешкодили стороні обвинувачення відкрити ці процесуальні документи стороні захисту до направлення обвинувального акту до суду. За умови забезпечення судом належного дотримання принципу змагальності при наданні таких документів, право на захист не може вважатись порушеним.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що на вирішення Великої Плати Верховного Суду доцільно поставити питання про відступ від наданих раніше загальних правових висновків щодо застосування ст. 290 КПК України, в частині того, що відкриття процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, можливе під час судового розгляду на підставі ч.11 ст. 290 КПК України з дотриманням встановленого у цій статті порядку їх відкриття за умови, що прокурор під час досудового розслідування своєчасно (заздалегідь) вжив належних заходів до розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, але йому було відмовлено у знятті грифу таємно. І це, за умов дотримання принципу змагальності, не може бути безумовною підставою для визнання фактичних даних, отриманих за результатами НСРД, недопустимими доказами.
На переконання колегії суддів Верховного Суду, правова проблема, пов`язана із застосуванням ст.290 КПК України у подібних правовідносинах, є виключною, адже вона наявна не лише в цій конкретній справі, а й в багатьох інших справах, які на даний час перебувають у провадженнях в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій. Відсутність сталої практики та невизначеність процесуального механізму вирішення наведеної вище ситуації, з якою зіштовхуються суди як при надходженні обвинувального акта, так і при поверненні справи на новий розгляд після скасування попередніх судових рішень, призводить до формування різної правозастосовчої практики та вкрай негативно впливає на реалізацію принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення.
На підставі викладеного і керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК України, пунктом 7 параграфу 3 Перехідний положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
п о с т а н о в и в:
Передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_17 ОСОБА_2 ОСОБА_3
