Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 206/3388/21
Провадження № 1-кп/206/12/24
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.03.2024 м. Дніпро
Самарський районний суд міста Дніпропетровська в складі:
головуючої-судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
його захисника ОСОБА_12
обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
захисників обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021040000000030 від 19.01.2021 року відносно:
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Посад, Роменського району, Сумської область, із середньо-технічною освітою, українця, громадянина України, має на утриманні двох малолітніх дітей, доньок - ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4, офіційно не працевлаштований, місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимий за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2022 року та якому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненям від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.189, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 255-1 КК України;
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпрорудне, Запорізької області, із середньо-технічною освітою, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, місце реєстрації: АДРЕСА_3 , місце проживання: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.189, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 255-1 КК України;
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровськ, із середньо-технічною освітою, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, місце реєстрації та мешкання: АДРЕСА_5 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.189, ч. 2 ст. 189 КК України;
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_13 ОСОБА_15 та ОСОБА_14 обвинувачуються у наступному.
14 січня 2021 року близько 19:00 год. більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, у невстановленому в ході досудового слідства місці, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 спільно з ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не маючи законних джерел доходів, розробивши злочинний план, маючи злочинний умисел на вчинення особливо тяжких злочинів, керуючись корисливим мотивом, вступили в злочину змову та як об`єкт своїх злочинних посягань обрали потерпілого - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
При цьому ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що для скоєння зазначених злочинів їм необхідні співучасники, кожен з яких буде виконувати обумовлені функції, спрямовані на досягнення єдиного злочинного плану, прийняли рішення створити злочинну групу з кола своїх знайомих, з якими вони були тісно пов`язані дружніми та особистими зв`язками, об`єднати їх противоправні дії, детально розподілити між ними злочинні обов`язки, визначити способи виконання злочинного плану, відомого всім учасникам групи, і таким чином, забезпечити досягнення бажаного результату, а саме: заволодінням чужим майном шляхом вимагання. Таким чином до вчинення злочину були залучені двоє невстановлених в ході досудового слідства осіб, які виконували відведенні їм ролі у вимаганні грошових коштів у потерпілого ОСОБА_11 .
Так 12 січня 2021 року, приблизно о 14:00 год., більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів виконуючи відведену їм роль, рухаючись по дорозі, що розташована у м. Дніпро за перехрестям вул. Семафорна та вул. Лісопаркова на автомобілі «Фольксваген СС» білого кольору, номерні знаки в ході досудового розслідування не встановлені, за кермом якого був ОСОБА_14 , по зустрічній смузі, цілеспрямовано під`їхали до потерпілого, ОСОБА_11 , що знаходився за кермом свого автомобіля «Мерседес» днз. НОМЕР_1 , червоного кольору, 2019 року випуску, та через відкрите вікно свого автомобіля ОСОБА_14 в погрозливому тоні повідомив потерпілому, що необхідно поговорити.
Далі, 14 січня 2021 року приблизно о 19:00 год., більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_14 виконуючи відведену йому роль у вчиненні злочину, вів спостереження за потерпілим ОСОБА_11 , чекаючи слушного моменту для реалізації злочинного плану, під`їхав до потерпілого ОСОБА_11 який в той час знаходився на стоянці що розташована поряд з відділенням АДРЕСА_6 , та наказав останньому сісти до нього в автомобіль «Фольксваген СС» білого кольору, номерні знаки в ході досудового розслідування не встановлені. В свою чергу, потерпілий боячись за своє життя та здоров`я, сів до зазначеного автомобіля в якому ОСОБА_14 демонструючи предмет схожий на зброю, почав психологічно тиснути на потерпілого та встановлювати у останнього відомості відносно заробітку грошових коштів. Однак завершити злочинний план ОСОБА_14 , завадила особа, що знаходилась спільно з ОСОБА_11 ..
Далі 15.01.2021 приблизно об 11:00 годин більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів виконуючи відведену їм роль, забрали потерпілого ОСОБА_11 , та повезли на зустріч з ОСОБА_13 який спільно з невстановленими особами, чекали їх у ресторані « Відень », що розташований за адресою: АДРЕСА_7 .
Приїхавши у вищевказане місце, ОСОБА_13 , виконуючи йому відведену роль у вчиненні злочину, з корисливих мотивів, почав вимагати грошові кошти у потерпілого ОСОБА_11 , який розуміючи фізичну перевагу злочинців, боячись застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, зі сторони ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та інших невстановлених в ході досудового слідства осіб, надав свою згоду, віддати грошові кошти, що знаходились у нього дома, зазначеним особам.
З метою подальшої реалізації злочинного плану, ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_15 направились з потерпілим ОСОБА_11 до місця його мешкання, при цьому продовжуючи психологічно тиснути на останнього, який розуміючи фізичну перевагу злочинців, боячись застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, зі сторони ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , примусово віддав 50 тисяч доларів США.
ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інші невстановлені в ході досудового слідства особи, не зупиняючись на досягнутому продовжили свої злочинні дії, відносно потерпілого ОСОБА_11 , а саме вимагання грошових коштів останнього.
Так ОСОБА_14 , того ж дня, у невстановлений у ході досудового слідства час, переслідуючи корисливий умисел, під`їхав за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_11 , де продовжив вимагати у останнього грошові кошти у сумі 7 тисяч доларів США, на що потерпілий, розуміючи фізичну перевагу злочинців, боячись застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, зі сторони ОСОБА_14 , віддав останньому зазначену суму.
Після цього, ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_15 , виконуючи вказівки ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою групою осіб, того ж дня у вечірній час, більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, вислідили потерпілого ОСОБА_11 , продовжуючи психологічно тиснути на останнього, який розуміючи фізичну перевагу злочинців, боячись застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, зі сторони ОСОБА_14 та іншої невстановленої в ході досудового слідства особи, примусово віддав 23 тисячі доларів США, при цьому потерпілому повідомили, що наступного дня він повинен віддати ще 20 тисяч доларів США.
Так як потерпілий ОСОБА_11 , розумів фізичну перевагу злочинців, та боявся застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, 16.01.2021 близько 10:00 годин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись на території площадки магазину «Комфі», що розташований в м. Дніпро по вул. Січеславська Набережна, примусово віддав 20 тисяч доларів США.
Таким чином, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інші невстановлені в ході досудового слідства особи, діючи за попередньою змовою групою осіб в період часу з 15.01.2021 по 16.01.2021 заволоділи чужим майном, а саме - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , на загальну суму 100 тисяч доларів США, відповідно курсу Національного банку України в зазначений період часу вартість 1 долару США складала 28, 06 грн.
Таким чином, потерпілому ОСОБА_11 , кримінальним правопорушенням заподіяна матеріальна шкода на суму 2 806 000 грн., що на момент заволодіння чужим майном у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що завдало матеріальної шкоди потерпілому в особливо великих розмірах.
Наведені дії ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 кваліфіковані за ч. 4 ст. 189 КК України, що виразились у вимаганні передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обвинувачуються в наступному:
Згідно з положеннями статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» від 04.06.2020 № 671-ІХ внесено зміни в тому числі до Кримінального кодексу України з метою виключення впливу суб`єктів злочинної ієрархії на криміногенні, економічні та політичні процеси в державі; припинення злочинної діяльності спільнот та їх учасників; ліквідування ієрархії злочинного світу та його традицій.
Однак, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , достовірно знаючи про запровадження в Україні кримінальної відповідальності за вплив суб`єктів злочинної ієрархії на суспільні відносини, в тому числі криміногенні, набули статусу суб`єктів підвищеного злочинного впливу та у подальшому поширили вказаний злочинний вплив за наступних обставин.
Протягом 2020 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, протиставляючи себе нормам законності та бажаючи продовжувати свою діяльність в противагу загальновизнаним етичним правилам існування в правовому суспільстві, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, невстановлена в ході досудового слідства особа, яка в кримінальному світі є суб`єктом підвищеного злочинного впливу, надала ОСОБА_14 та ОСОБА_13 статусу суб`єктів підвищеного злочинного впливу на території Дніпропетровської області.
Одночасно з цим, отримавши статус суб`єкта підвищеного злочинного впливу, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 зобов`язувались дотримуватися чітко визначених правил особистої поведінки щодо взаємовідносин з іншими категоріями криміногенного світу та поширення свого злочинного впливу, серед яких:
- повне неприйняття зовнішніх загальноприйнятих норм і правил поведінки;
- поширення злочинного впливу на території Дніпропетровської області, шляхом вирішення за грошову винагороду спірних питань та конфліктних ситуацій які виникають між громадянами на підконтрольній даному суб`єкту злочинного впливу території (виступають в ролі третейського судді);
- підшукування підприємців та інших осіб, яких обкладають щомісячною даниною, яка в подальшому розподіляється на особисте збагачення, «воровський общак» та забезпечення «підігріву» осіб, що перебувають в місцях позбавлення волі;
Так, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 займаючи статус суб`єктів підвищеного злочинного впливу, отримували змогу контролювати надходження, витрати та розподіл грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, призначених для забезпечення існування та функціонування усіх ланок криміногенного суспільства на території Дніпропетровської області.
Таким чином, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 маючи відповідний злочинний статус, на початку 2021 року, більш точної дати не встановлено, з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, маючи реальний вплив на криміногенну обстановку в регіоні, визнали протиправну діяльність, як основне джерело свого матеріального збагачення, вчинили наступні злочинні дії.
ОСОБА_14 та ОСОБА_13 діючи з метою поширення свого злочинного впливу обрали об`єктом вчинення кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_11 , для обкладання щомісячною даниною, яка в подальшому розподіляється на особисте збагачення, «воровський общак» та забезпечення «підігріву» осіб, що перебувають в місцях позбавлення волі.
Так під час особистої зустрічі із потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , перебуваючи у статусі суб`єктів підвищеного злочинного впливу, повідомили, що вони приймають на себе обов`язки із вирішення будь яких питань, які виникнуть у потерпілого, який у свою чергу за надання вказаних послуг винен йому грошові кошти на загальну суму 100 000 доларів США.
У свою чергу ОСОБА_11 , розуміючи фізичну перевагу злочинців, статус ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , та боячись застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, на виконання вимоги суб`єктів підвищеного злочинного впливу в період з 15.01.2021 по 16.01.2021 більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, віддав 100 тисяч доларів США особам, яких ОСОБА_13 уповноважив на отримання грошових коштів, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..
Далі 10.02.2021, приблизно о 12:00 годин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_8 , за вимогою ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 передав грошові кошти в сумі 4 700 доларів США, після чого співробітниками поліції було припинено вказані злочинні дії та останніх осіб затримано безпосередньо після вчинення злочину.
Вказаним кримінальним правопорушенням,потерпілому ОСОБА_11 , заподіяна матеріальна шкода на суму 129 908 грн., що завдало значної шкоди потерпілому.
Такі дії ОСОБА_14 та ОСОБА_13 кваліфіковані за ч. 1 ст. 255-1 КК України, а саме: умисне поширення в суспільстві злочинного впливу за відсутності ознак, зазначених у частині 5 статті 255 КК України.
27.01.2020 близько 15:00 годин, більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_14 спільно з невстановленою особою, рухаючись на автомобілі транспортного засобу KIA CERATO, днз. НОМЕР_2 , чорного кольору, 2007 року випуску, забрали потерпілого ОСОБА_11 та почали погрожувати останньому застосуванням насильства відносно нього та його близьких родичів, при цьому погрожували вбивством потерпілого ОСОБА_11 .
ОСОБА_14 спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою виконуючи відведену їм роль у вчиненні злочину, на протязі тривалого часу обмежуючи права та свободи потерпілого ОСОБА_11 , продовжували залякувати та психологічно тиснути на останнього, з метою забезпечити вигідну для співучасників злочину поведінку потерпілого.
В свою чергу потерпілий ОСОБА_11 усвідомлюючи реальність погроз зі сторони співучасників злочину, якщо він проігнорує вимогу ОСОБА_14 , погоджувався на всі дії.
Так ОСОБА_14 , досягнувши бажаного результату, що полягав у виконані пред`явлених ним вимог потерпілому ОСОБА_11 , приїхавши на територію Самарського району у м. Дніпро, більш точного місця в ході досудового слідства не встановлено, де спільно з ОСОБА_13 та іншими невстановленою в ході досудового слідства особою продовжували вимагати грошові кошти або передачі транспортного засобу «Мерседес» днз. НОМЕР_1 , червоного кольору, 2019 року випуску, що належить потерпілому в їх інтересах.
Потерпілий ОСОБА_11 , розуміючи фізичну перевагу злочинців, боячись застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, погодився відати їм грошові кошти.
Далі 10.02.2021, приблизно о 12:00 годин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_8 , за вимогою ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 передав грошові кошти в сумі 4 700 доларів США, після чого співробітниками поліції було припинено вказані злочинні дії та останніх осіб затримано безпосередньо після вчинення злочину.
Таким чином, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та інші невстановлені в ході досудового слідства особи, діючи за попередньою змовою групою осіб, 10.02.2021 заволоділи чужим майном, а саме - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , на загальну суму 4 700 доларів США, відповідно курсу Національного банку України в зазначений період часу вартість 1 долару США складала 27,64 грн.
В судовому засіданні ОСОБА_13 показав, що ні в чому не винний, ніяких грошей у потерпілого не вимагав. ОСОБА_15 знає, так як той друг племінника. З ОСОБА_14 познайомились на масиві на мийці. Останній позичив у нього 1000 чи 1500 дол. США. З ОСОБА_11 познайомились зимою і познайомив ОСОБА_14 . ОСОБА_14 розповів що є можливість підзаробити на іграх в онлайн казино і ОСОБА_11 на тому розуміється. Зустрічався з ОСОБА_11 в дворах на масиві Северному, аби той розповів як ця схема працює і розглядав можливість та пропонував «вкластись» в таку схему заробітку. ОСОБА_11 йому казав, що хоче продати автомобіль аби більше вкластись в заробіток, на що ОСОБА_13 сказав, що може дати сам грошей, якщо ця схема працює.
В судовому засіданні ОСОБА_14 показав, що вину не визнає, так як ніяких коштів ні у кого не вимагав, та й де у 20 річного потерпілого може взятись така нереальна сума коштів. Ні з ким не зустрічався, ні в кого нічого не вимагав і взагалі у нього є брат - близнюк . З ОСОБА_13 він дружить, познайомились на районі, А ОСОБА_15 іноді його підвозив коли була необхідність і машина була поламана. З ОСОБА_11 познайомився в 2020 році чи в 2021 на масиві Северний в м. Дніпро. Той сказав, що працює в сфері ІТ, та займається якимось іграми. Так як, ОСОБА_14 не розуміється на тому, запитав чи може він познайомити ОСОБА_31 зі своїми друзями, які на тому розуміються і якщо все вийде, то прибуток 50 на 50, на що ОСОБА_11 погодився. На протязі тижня вони зідзвонились, ОСОБА_11 сказав, що багато часу не має, але створить електронний гаманець, куди ОСОБА_14 буде кидати гроші і все пояснить що з тим робити. ОСОБА_14 так і не зрозумів як відбуваються ті ігри, але про все розповів ОСОБА_13 , який запропонував зустрітись з ОСОБА_11 , аби той більш детально розповів як заробляти на іграх в онлайн казино. За деякий час зустріч відбулась і знайомство. Про що розмовляли точно не пам`ятає, але він давав гроші ОСОБА_11 аби той клав їх на рахунок через телефон, через додаток. Ніяких грошей він в потерпілого не вимагав і не брав. 4 700 дол. США, це ті кошти які він виграв. ОСОБА_11 він не погрожував, розповідав, що має судимість, але бажає змінитись. Спілкується іноді із застосуванням лайки, і голос у нього такий. Чого ОСОБА_11 його боявся не знає, можливо не правильно зрозумів.
В судовому засіданні ОСОБА_15 провину у вказаному не визнав та пояснив, що нічого протиправного не вчиняв. Має на утриманні двох непрацездатних батьків, тож змушений підробляти на районі таксистом не офіційно. ОСОБА_14 інколи телефонував і просив відвезти в те чи інше місце, за що платив гроші. Це було можливо 2-3 рази та в день затримання. Возив його то по одяг, то поїсти, один раз в Мост Сіті . При затриманні саме він знаходився на місці водія, а ОСОБА_14 на пасажирському сидінні. З потерпілим не знайомий, не бачив як потерпілий передавав гроші ОСОБА_14 , оскільки ніколи не слухає про що розмовляють клієнти і не дивиться що вони роблять.
Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що в січні 2021 року, точної дати не пам`ятає, стояв у пробці, коли під`їхав білий автомобіль марки Фольксваген, опустивши скло, побачив там ОСОБА_14 , який йому сказав , аби той приїхав до них на район поговорити.
На слідуючий день він разом з другом мав їхати до магазину та чекав його на стоянці, коли підїхав ОСОБА_14 та сказав сісти до нього в машину, що той і зробив. ОСОБА_14 представився як ОСОБА_14 з банди арійців та сказав, що знає, що він грає в казино та займається криптовалютою. Сказав, що про нього знають, так як є знайомі в СБУ, показував бойовий пістолет в підлокітнику, сказав, що заряджений, був випивший. « ОСОБА_39 » на потерпілого, аж коли постукала теща, тож він мав іти, натомість ОСОБА_14 вимагав залишити номер телефону, аби зізвонитись пізніше, що потерпілий і зробив. Наступного дня ОСОБА_14 зателефонував і сказав вийти на вулицю, де стояв автомобіль Фольксваген, в якому, крім ОСОБА_14 , був ще чоловік, який назвався ОСОБА_15 . Вони всі разом поїхали до ресторану «Відень», коли туди зайшли там сиділо 4 чоловіки, йому сказали сісти біля ОСОБА_13 , там був також ОСОБА_14 , і невідомий йому чоловік на ім`я ОСОБА_41 . Потерпілий їм розказав, що влітку заробив 300 000 дол., однак всі їх програв та живе на заощадження ОСОБА_13 йому сказав, що він має внести кошти в общак, що має платити їм 30% від своїх доходів. Сказали, що є якась дівчина, яка теж мала платити, але вона звернулась в поліцію і їй було дуже «погано».
Він віддав їм 50 000 дол. Однак через деякий час ОСОБА_14 почав знову вимагати кошти, так як йому з тих 50 000 тис. дол. США дісталось 15 000, а потрібно було ще 7 000 аби купити квартиру, так як у нього була вагітна дружина. Потерпілий переживав за себе, тому віддав ОСОБА_14 ще 7 000 дол. США. Ввечері, коли потерпілий разом з другом були у Макдональдсі , підїхав ОСОБА_14 разом із ОСОБА_15 . ОСОБА_14 покликав його відійти та сказав,що переговорив з «головним» і вони готові за 100 000 доларів відстати. Потерпілий сказав ОСОБА_14 , що є трохи коштів налічкою і на кошильку крипто валюти, але вже пізно і обмінники не працюють, тож віддав налічкою 23 000 дол США ОСОБА_14 . Про все, що відбувалось розказав своєму другу і він порадив звернутись в поліцію. На слідуючий день ОСОБА_14 знову зателефонував аби віддати йому кошти,тож на парковці віддав йому ще 20 000 дол США. Також ОСОБА_14 вимагав віддати йому машину Мерседес, номерний знак НОМЕР_3 . В залог, але вона була в ремонті після дтп. ОСОБА_14 вів себе агресивно по відношенню до потерпілого, кричав, погрожував. Він купив ОСОБА_14 телефон, створив йому криптокошильок, показав як грати, поклав йому на рахунок зі своїх коштів.
ОСОБА_13 сказав йому, що він має наігрувати 5000 дол і віддавати їм, решту ж може залишати собі. Поки не віддасть усю суму боргу. Вони хотіли, аби навчив грати ОСОБА_41 по «кличці «ОСОБА_79». Всього віддав 104 700 дол. США. Обвинувачених затримали при передачі чергових 4 700 дол. США, які виграв в казино. ОСОБА_11 в судовому засіданні не зміг однозначно підтвердити, що саме ОСОБА_15 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вчиняли протиправну діяльність щодо нього.
Свідок ОСОБА_44 суду пояснив, що з потерпілим друзі. ОСОБА_11 зателефонував йому якогось дня в січні, коли точно не пам`ятає, та попросив приїхати. Коли приїхав на масив Северний , ОСОБА_11 сказав, що з ним хотять поговорити. До нього вийшов чоловік та представився ОСОБА_14 з банди арійців, прізвище якого дізнався пізніше - ОСОБА_14 і сказав йому, що той має працювати на них, не погрожував, не пропонував співпрацю, а в наказовій формі сказав працювати повинні. Він також займається криптовалютою. Чоловік схожий на ОСОБА_15 , був з предметом схожим на пістолет, якого тримав постійно на віду. Перебували в Макдональдсі , коли приїхав ОСОБА_14 і забрав кудись потерпілого десь на пів години. По дорозі в Макдональдс потерпілий розповів йому, що віддав уже 50 000 дол. Коли ОСОБА_11 повернувся то розповів, що у нього ОСОБА_14 забрав ще близько 10 000 дол. США на купівлю квартири щоб не псувати відносини, погрожував йому фізичною розправою, тож він порадив ОСОБА_11 звернутись до правоохоронних органів. Знає, що потерпілий на криптовалюті за рік заробив не менше ніж пів мільйона доларів, за день міг виграти 20-30 тис. дол. США.
Захисники в судовому засіданні вказували, що в даному кримінальному провадженні жоден із прокурорів в установленому законом порядку не набув повноважень прокурора, оскільки органом прокуратури, яким здійснювалося процесуальне керівництво, була Дніпропетровська обласна прокуратура. 29.04.2021 першим заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_49 було винесено постанову якою призначено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні до складу якої входить окрім інших, прокурор Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_50 , прокурор Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 ; прокурор Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_51 ,прокурор Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_3 ; прокурор Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_52 ; прокурор Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_53 ; прокурор Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_54 ; прокурор Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_4 .
Відповідно до ст. 37 ч.1 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Згідно з ч. 3 ст. 37 КПК України у виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
На думку захисників, наведене свідчить про відсутність у першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_49 повноважень на включення прокурорів будь-якої окружної прокуратури до складу групи прокурорів у кримінальних провадженнях, у яких відповідним органом прокуратури у розумінні ст. 37 ч.1 КПК є Дніпропетровська обласна прокуратура, тобто про перевищення ним наданих законом повноважень при визначенні складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12021040000000030.
Суд вважає, що твердження захисників є надуманими та не ґрунтуються на нормах закону зважаючи на таке.
Порядок призначення та заміни прокурорів регламентованийст. 37 КПК України.
У відповідності до ч. 2 та 3ст. 37 КПК України здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. ч. 4 та 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 цьогоКодексу, а також якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Аналізуючи положення ст. 110 КПК України, постанова про зміну групи прокурорів, якою надаються повноваження прокурору (групі прокурорів) є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі N 754/7062/15 від 19.04.2018 року.
З аналізу ч. 3ст. 37 КПК України вбачається, що виключно до компетенції керівника прокуратури належить вирішення питання про заміну групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні.
Згідно п. 9 ч. 1ст. 3 КПК України керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.
З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що спірна постанова винесена правомочною особою у законний спосіб.
Також сторона захисту вважає, що постанова заступника начальника ВП - начальника слідчого відділу відділення поліції № 6 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_56 від 29.04.2021 про призначення групи слідчих (т. 4, а.с. 4), винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства і з очевидним перевищенням наданих законом повноважень, так як на їх думку такими повноваженями наділений лише начальник, але аж ніяк не заступник.
Дана позиція не ґрунтується на нормах закону зважаючи на таке.
Процесуальне рішення про призначення групи слідчих, старшого слідчої групи, зміну групи слідчих чи об`єднання матеріалів досудових розслідувань не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
У випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки (провадження №51-4963кмо20).
Так, Верховний Суд неодноразово зазначав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу автоматично спричиняє визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанови від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к).
Також Суд зазначав, що, якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК України, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19).
Матеріали цього кримінального провадження містять постанову про призначення групи слідчих (т.4 а.с. 4), яка була винесеня за підписом заступника начальника- начальника СВ Відділення поліції №6 Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 29 квітня 2021 року майором поліції ОСОБА_56 якою визначено групу слідчих в кримінальному проваджені.
Дана постанова відповідає вимогам КПК щодо змісту та винесена правомочною особою, твердження захисників щодо незаконності вказаної постанови не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
Крім того, захисники в судовому засіданні також вказували на те що, 29.04.2021 першим заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_49 було прийняте процесуальне рішення про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування (т. 3, а.с. 216-217), а саме: СВ відділення поліції № 6 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області.
В обґрунтуванні такого раптового процесуального рішення прокурор в оскаржуваній постанові зазначив, що на той час слідчими не вжито заходів для виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення кола причетних до його вчинення осіб, а також відшукання та вилучення речей, які мають суттєве значення для встановлених важливих обставин у кримінальному провадженні. Досудове розслідування проводиться поверхнево, не в повному обсязі, не виконані необхідні слідчі (розшукові) дії, не вжито заходів направлених на отримання доказів. Виходячи з вищевикладеного, слідчим під час досудового розслідування не забезпечено виконання вимог ст.ст. 9, 91-93 КПК України щодо встановлення обставин, які підлягають доказуванню. Зазначене вказує на неефективність проведення досудового розслідування слідчими СУ ГУНП в Дніпропетровської області.
Зазначили, що спірна постанова не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, є не вмотивованою, без наявності приведення обґрунтованих пояснень щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, який є додатком до обвинувального акта, а також в матеріалах кримінального провадження відсутнє будь-яке документальне підтвердження наявності вказівок прокурора, начальника органу досудового розслідуванні на адресу слідчих СУ ГУНП в Дніпропетровської області щодо неефективності проведення досудового розслідування, які в перші дні після затримання підозрюваних осіб провели всі необхідні слідчі (розшукові) дії, обшуки житла та іншого володіння підозрюваних.
Окрім цього, як вбачається з обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування ці процесуальні документи складалися не слідчими групи слідчихСВ відділення поліції № 6 Дніпровського управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області, а слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровської області.
Відповідно до правової позиції викладеної в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917 кмо 20) у кожному конкретному випадку наявність підстав для зміни прокурором підслідності, має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення. Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 110 КПК України постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:
місце і час прийняття постанови;
прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову;
2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про:
зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови;
мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;
3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про:
зміст прийнятого процесуального рішення;
місце та час (строки) його виконання;
особу, якій належить виконати постанову;
можливість та порядок оскарження постанови.
Як слідує із постанови від 29 квітня 2021 року (т.3 а.с. 216-217) вказаним вимогам вона відповідає. Водночас в матеріалах наявні дві ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2021 року, яким задоволено скарги захисника ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_13 та ОСОБА_15 та скасовані повідомленя слідчого ВРОТЗ СУ ГУНП про підозру ОСОБА_13 та ОСОБА_15 та зобов`язано прокурора вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей про підозру останнім у кримінальному провадженні №12021040000000030 від 19 січня 2021 року через ряд недоліків в ході досудового слідства, зокрема зазначено, що з часу повідомлення про підозру, в порушення вимог ст. 28 КПК України, органом досудового слідства не було проведено жодної слідчої дії ні з ОСОБА_15 , ні з ОСОБА_13 .
В даному випадку є очевидним, що винесення 29 квітня 2021 року постанови про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування було виправданим за вказаних обставин.
За змістом ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частинами 2 і 3 цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.
З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).
Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.
З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання, а за даних конкретних обставин судом таких порушень встановлено не було.
На підтвердження винуватості ОСОБА_14 ОСОБА_15 та ОСОБА_13 суду надані наступні докази, які були досліджені судом під час судового розгляду, а саме:
- заява ОСОБА_11 про те, що з 13 січня 2021 року ОСОБА_14, ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та інші особи, імена яких не знає вимагають у нього грошові кошти, при цьому заволоділи вже 100 000 дол. США (т. 1 а.с. 11, 12);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 січня 2021 року з якого слідує, що ОСОБА_11 впізнав особу, яка представлялась йому як ОСОБА_14 та спільно з іншими заволодів коштами у сумі 100 000 дол. США і продовжує вимагати кошти, під №3, на якій зображений ОСОБА_14 , що слідує з додатку до такого протоколу (т. 1 а.с. 22-24);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2021 року з якого слідує, що ОСОБА_11 впізнав особу, яка представлялась як головний від групіровки «арієць» на ім`я ОСОБА_13 , який спільно з іншими особами заволодів коштами у сумі 100 000 дол. США і продовжує вимагати кошти , під №3, на якій зображений ОСОБА_13 , що слідує з додатку до такого протоколу (Т. 1 а.с. 28-30);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 лютого 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , який впізнав особу на ім`я ОСОБА_15 , який був присутній під час вимагання грошових коштів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та безпосередньо був присутній при передачі грошових коштів перший раз та 10 лютого 2021 року за рисами обличчя на фото №2, де зображений ОСОБА_15 ( Т.1 а.с.100-102);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 лютого 2021 року за участю свідка ОСОБА_44 , який впізнав ОСОБА_15 як хлопця, що разом з чоловіком на ім`я ОСОБА_14 вимагали від його друга ОСОБА_11 грошові кошти за рисами обличчя, формою голови, носа, губ та за рисами обличчя у сукупності; (Т. 1 а.с. 112-114);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 лютого 2021 року за участю ОСОБА_44 , який на фото під номером 4, де зображений ОСОБА_14 впізнав його як чоловіка, який на початку січня біля Макдональдсу, що на проспекті ОСОБА_65 , представився як ОСОБА_14 , що входить до злочинної групи та вимагав відсоток від доходів ОСОБА_11 (Т. 1 а.с. 115-117);
При цьому, сторона захисту просила визнати не допустимими доказами вищевказані протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з тієї підстави, що слідчий не виконав свій обов`язок передбачений положеннями ч. 1 ст. 228 КПК України щодо попереднього з`ясування чи може потерпілий впізнати особу, якщо так за якими саме прикметами цієї особи чи зовнішньому вигляду, або за сукупністю яких саме потерпілий може впізнати особу, адже в протоколі в графі ознаки (чи їх сукупність) за якими потерпілий впізнав особу зазначено - за рисами обличчя, без конкретизації і зазначення яких саме рис обличчя чи інших істотних ознак впізнаної особи ( Т. 7 а.с. 147, 148-152, 157-159, Т .8 а.с.4-9, 14-19). Крім того вказують, що в протоколі пред`явлення для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_14 відсутній опис усіх осіб, які пред`являлися для впізнання за номерами від 1 до 4 та в графі «з протоколом ознайомлені» відсутній підпис потерпілого ОСОБА_11 . У вказаній графі не вказані прізвища, ініціали та підписи осіб, які приймали участь у даній слідчій дії. Не зазначено також слідчим причини, через які впізнання проводилось за світлинами, а не у присутності фізичної осіб.
Так, правила ст. 228 КПК установлюють вимоги до проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання, недотримання яких має наслідком визнання відповідного протоколу недопустимим доказом, тобто таким, що отриманий з порушенням порядку, встановленого КПК.
Як видно з досліджених судом протоколів, за виключенням тих, де участь брав свідок ОСОБА_44 та детально розписано ознаки, за якими він може впізнати особу, решта ж обмежились вказівкою на загальні риси.
Частиною 2 ст. 228 КПК передбачено, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.
Так, згідно ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Системний аналіз кримінального процесуального закону свідчить, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.В свою чергу єдиним критерієм, яким суд повинен керуватися при визнанні чи невизнанні доказу недопустимим на стадії судового розгляду, є критерій очевидності недопустимості, який полягає у відсутності сумніву в тому, що було порушено КПК України.
Приписами ч.6 ст.228 КПК визначено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.
Зокрема, перед пред`явленням особи для впізнання слідчий, прокурор повинен з`ясувати, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.
Пред`явлення особи для впізнання було проведено відповідно до вимог ст.228 КПК, особи на фотознімках бути тієї ж статі та не мали різких відмінностей у віці, зовнішності з особою, яка підлягала впізнанню. Саме по собі не зазначення в протоколах впізнання причин, через які впізнання здійснювалось по фотографіях не може бути підставою для визнання доказу недопустимим зважаючи на ту обставину, що КПК дозволяє проводити впізнання за фотознімками у разі необхідності. А також впізнання проводилось в період, коли відбувався контроль злочину (НСРД), а тому впізнання по фотознімках за вказаних обставин було виправданим.
Що стосується відсутності в деяких протоколах ознак, за якими особа може впізнати та узагальнене визначення за рисами обличчя, слід зазначити наступне.
В судовому засіданні, як потерпілий, так і свідок ОСОБА_44 підтвердили, що впізнали обвинувачених за рисами обличчя, за винятком, ОСОБА_11 не зміг однозначно підтвердити, що саме ОСОБА_15 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вчиняли протиправну діяльність щодо нього за вказаних обставин. ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердили, що були знайомі один з одним та раніше неодноразово зустрічались, тож зазначення в протоколах впізнання за загальними рисами обличчя не може слугувати підставою для визнання такого доказу недопустимим, адже впізнання фактично проводилось щодо осіб, яких ОСОБА_11 знав та особисто спілкувався неодноразово. Що стосується протоколів впізнання за участю свідка ОСОБА_44 , то там ознаки зазначені більш широко і не обмежено впізнання за загальними рисами.
В частині, що стосується протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 лютого 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , який впізнав особу на ім`я ОСОБА_15 , який був присутній під час вимагання грошових коштів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та безпосередньо був присутній при передачі грошових коштів перший раз та 10 лютого 2021 року за рисами обличчя на фото №2, де зображений ОСОБА_15 ( Т.1 а.с.100-102), суд, з урахуванням показів потерпілого в судовому засіданні, який не зміг однозначно підтвердити, що саме ОСОБА_15 був тією особою, яка разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вимагали у нього кошти чи був присутній при тому, суд вважає за необхідне даний доказ визнати недопустимим, адже стороною обвинувачення не надано доказів тому, що потерпілий та ОСОБА_15 були раніше знайомі до дати проведення впізнання. В протоколі впізнання не зазначено за якими ознаками потерпілий може впізнати особу, яка разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вимагала в нього кощти. Навіть під час судового засідання потерпілий однозначно не зміг відповісти чи є ОСОБА_15 тією особою, яка вимагала в нього кошти.
- протокол огляду від 10 лютого 2021 року, метою якого є вручення грошових купюр для проведення негласної слідчої дії за участю ОСОБА_11 . Заявникові було надано грошові кошти номіналом 100 дол. США у кількості 47 штук із переліченими серійними номерами. (Т. 1 а.с.77-78). Кошти були надані та належить ОСОБА_11 (Т.1 а.с. 76);
- протокол огляду та вручення ОСОБА_11 купюр номіналом 100 дол. у кількості 47 штук від 10 лютого 2021 року (Т. 1 а.с. 79-92).
При цьому, стороною захисту подано клопотання про визнання недопустимими вказаних доказів із посиланням на п.2.10 «Інструкціі про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС Україні №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. При цьому корінець платіжного доручення, від ВФРЕВ УМВС України Дніпропетровській області, який би свідчив про видачу працівникам СУ ГУМВС України у Дніпропетровській області витрат спеціального призначення в матеріалах цього кримінального провадження відсутній, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства ( Т. 7 а.с.160-162).
Так, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, кошти в сумі 4700 дол США належать та були надані потерпілим ОСОБА_11 , що пітверджується власноруч написаною заявою потерпілого. Вищевказана Інструкція не регулює вказані правовідносини, а отже відсутні підстави для визнання доказу недопустимим.
В цьому аспекті суд слідує позиції, висловленій у постановах ККС ВС від 29 листопада 2021 року справа № 654/3229/18 та від 16 лютого 2022 року справа № 613/1306/13-к, 23 вересня 2022 року справа №552/3066/17.
- протокол огляду мобільного телефону айфон 11, IMEI НОМЕР_4 та письмовою згодою ОСОБА_11 на огляд телефону, з якого слідує, що якщо зайти на сайт «ІНФОРМАЦІЯ_7» , та ввести ім`я користувача та пароль, відкривається сторінка «ІНФОРМАЦІЯ_8» та в розділі вивод среств відображається, що 25 серпня 2020 року здійснено транзакцію в криптовалюті, що по курсу складає 201 636 дол. США 84 центи (Т. 1 а.с.98-99);
Даний доказ, незважаючи на відсутність клопотання про визнання його недопустимим, не може бути прийнятим судом в якості допустимого зважаючи на таке. Як слідує із заяви ОСОБА_11 (Т. 1 а.с. 97) останній надав свою добровільну згоду на огляд мобільного телефону Iphone 11 pro max, IMEI не зазначено. Як слідує з протоколу огляду від 10 лютого 2021 року слідча СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_69 оглянула мобільний телефон Iphone 11. Огляд проводився у приміщенні без присутності інших осіб. Слідча ввела ім`я користувача та пароль, звідки дізналась не відомо, скріншот телефону з імей не робився, зайшла на сайт ІНФОРМАЦІЯ_7, після чого відображається головна сторінка ІНФОРМАЦІЯ_8, що це і кому належить також не відомо. В розділі транзакції, до речі без перекладу з англійської, було віднайдено код транзакції 25 серпня 2020 року на суму 201 636.84 дол. США. На цьому огляд закінчено. Знову ж таки, з чого робився знімок №2, яке має відношення до потерпілого, що то була за транзакція, без перекладу, і яке відношення має до потерпілого не зрозуміло, як та куди заходила слідча, і що оглядала, хто їй повідомив пароль, і коли.
-протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження від 11 лютого 2021 року, з якого слідує, що проводилась негласна слідча (розшукова дія) - візуальне спостереження за ОСОБА_13 . Так 4 лютого 2021 року зафіксовано пересування останнього на автомобілі по місту, зустрічі з невстановленими чоловіками. 10 лютого 2021 року з 09 год. 30 хв. також зафіксовано пересування ОСОБА_13 на автомобілі Тойота Камрі о 13 год 15 хв. у контакті з патрульно-постовою службою був переданий під затримання співробітникам УСБУ у Дніпропетровській області (Т.2 а.с. 246-249).
- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження від 11 лютого 2021 року, з якого слідує, що проводилась негласна слідча (розшукова дія) - візуальне спостереження за ОСОБА_14 , з якого слідує, що 26 січня 2021 року о 12-47 ОСОБА_11 та ОСОБА_14 зустрічались біля будинку АДРЕСА_8 , певний час сиділи в автомобілі КІА, їздили по місту на вказаному авто. 27 січня 2021 року ОСОБА_14 та ОСОБА_11 знову ж таки на автомобілі КІА іздили по м. Дніпро. 10 лютого 2021 року ОСОБА_14 на автомобілі КІА підїхав до будинку АДРЕСА_8 , де в салон підсів ОСОБА_11 , вони разом поїхали в напрямку станції «Нижньодніпровськ - Вузол», після чого повернулись до попередньої адреси, ОСОБА_11 на деякий час зайшов у свій під`їзд, через деякий час знову сів у авто до ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_14 та ще один чоловік були затримані (Т. 2 а.с. 250-253);
- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження за особою - ОСОБА_13 від 11 лютого 2021 року та долученого до нього відеозапису з якого слідує, що 27 січня 2021 року ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , а також особа на ім`я ОСОБА_41 спілкувались в автомобілі на предмет ігор та можливості заробляти кошти, граючи в ці ігри. ОСОБА_13 просить ОСОБА_11 навчити грати в ігри та заробляти на цьому, на що ОСОБА_11 розповідає в які ігри грає, як, та як виводить кошти. Далі спілкуються на предмет інвестування, заробітку на криптовалюті. ОСОБА_13 запитує в ОСОБА_31 про його авто, і чи потрібно йому авто після дорожньо-транспортної пригоди, каже, що відтепер друзі і у разі, якщо ОСОБА_31 хтось образить готові захистити ( Т. 2 а.с.254-267);
- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_14 від 11 лютого 2021 року та долученого до нього відеозапису, аудіозапису з якого слідує, що ОСОБА_14 26 січня 2021 року вимагав у ОСОБА_11 70 в обмін на те, що його «не чіпатимуть» (Т. 3 а.с.52). На відеозаписі 27 січня 2021 року зафіксована розмова ОСОБА_14 та ОСОБА_31 , де ОСОБА_14 говорить, що ОСОБА_11 мав заплатити 100, але чого не конкретизовано, але не заплатив (Т. 3, а.с. 62) . При цьому ОСОБА_14 розмовляє з ОСОБА_11 в грубій формі, кричить на нього, виражається нецензурною лексикою, б`є (Т. 3 а.с.88). На цьому ж таки аудіо записі зафіксовано, як ОСОБА_11 каже, що 100 штук заплатив, на що ОСОБА_14 відповідає, що нічого не заплатив і що в нього вже нічого не має (Т. 3 а.с. 64). Далі з розмови слідує, що ОСОБА_14 говорить ОСОБА_11 що кошти ним було інвестовано, куди і за що, і що в подальшому буде ОСОБА_11 обговорено (Т. 3 а.с.66). В подальшому ОСОБА_14 пропонує ОСОБА_11 замість коштів яких нема, віддати належний йому автомобіль (Т. 3 а.с.80), так як кошти потрібно віддати терміново. На аудіо записі за 27 січня 2021 року до розмови ОСОБА_31 та ОСОБА_14 приєднується чоловік на ім`я ОСОБА_13 (Т.3 а.с.113) який говорить ОСОБА_11 що залишилось ще 70, раніше дав 90. Розмовляли про те, що це фактично одноразова сума і ОСОБА_11 більше не доведеться платити щомісячно. І якщо хтось його образить то вони приїдуть, «обкатають».
Даний протокол приймається судом в якості належного доказу з виключенням аркушів з 13 по 23, оскільки суду не надано для дослідження аудіо- чи відео запису розмов для дослідження в судовому засіданні. На уточнене запитання суду, сторона обвинувачення повідомила що диск із записами було втрачено, тож надати суду для дослідження змоги не має.
- протокол про проведення негласної слідчої розшукової дії - візуальне спостереження від 15 березня 2021 року з якої слідує, що було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами та зняття інформації з каналів зв`язку, для фіксації змісту інформації, яка передається ОСОБА_14 із використанням засобів телекомунікації - кінцевого обладнання (мобільного терміналу) рухомого (мобільного) активованими у мережі оператора телекомунікаційних послуг Водафон абонентським номером НОМЕР_5 , яким постійно користуться ОСОБА_14 (Т.3 а.с. 143-152). З даного протоколу слідує, що ОСОБА_14 телефонував зокрема ОСОБА_11 5 лютого 2021 року на предмет суми виграшу та отримання коштів (Т.3 а.с.143-152).
Разом з тим, стороною захисту подане клопотання про визнання вказаних протоколів недопустимим доказом, оскільки, як вказує захисник, відповідно до вступної частини протоколу, негласну слідчу (розшукову) дію було проведено на підставі дозволу, наданого ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року, тобто на підставі ухвали суду, прийнятої майже за 3 місяці до дати внесення відомостей про дане кримінальне провадження до ЄРДР, що є порушенням ч.ч.2,3 ст. 214 КПК України. Крім того, ухвала слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 21 січня 2021 року, яка була долучена стороною обвинувачення до матеріалів справи, не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Зазначене самостійною підставою для визнання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11 лютого 2021 року недопустимим доказом згідно положень ч. 12 ст. 290 КПК України (Т. 8 а.с. 234-238, Т.8 а.с.229-233, Т. 9 а.с. 47-52, Т. 9 а.с.149-154, Т 9 а.с. 35-40).
Так, як слідує з ухвал слідчого судду Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_72 , якими було надано дозвіл на аудіо-, відео контроль, візуальне спостереження ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , датою винесення ухвал є 21 січня 2021 року, тобто в протоколі зазначення дати ухвали 29 жовтня 2020 року є очевидною опискою, що не є підставою для визнання доказу недопустимим, навіть якщо така описка не була виправлена в ході досудового слідства. Як слідує з листа Дніпровського апеляційного суду вищевказані ухвали слідчого судді були розсекречені 11 серпня 2021 року та в цей же день були спрямовані із реквізитом - розсекречено до Дніпропетровської обласної прокуратури (Т.7 а.с. 141-146).
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом «плодів отруєного дерева», тобто здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому для визнання доказу недопустимим за правилом плодів отруєного дерева суд має чітко встановити похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Аудіо-, відеоконтроль особи є одним з видів НСРД і полягає у втручанні в приватне спілкування з метою фіксації розмов, інших звуків, рухів, дій особи, що можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. Тоді як контроль за вчиненням злочину є іншою окремою самостійною негласною слідчою (розшуковою) дією, яка може реалізуватися у різних формах, в тому числі у формі оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та інших.
Як слідує з постанови ВП ВС від 16 жовтня 2019 року по справі №640/6847/15-к якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 21 січня 2021 року були відкриті стороні захисту під час судового розгляду, після їх розсекречення та вжиття стороною обвинувачення усіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора. Стороні захисту судом було надано достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності, а отже в такому випадку відсутні підстави для визнання доказу недопустимим через порушення ст. 290 КПК України.
Що стосується відсутності в матеріалах справи, в порушення вимог ст. 253 КПК України, письмового повідомлення прокурора або слідчого за його дорученням, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також його захисникам про тимчасове обмеження конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, то суд вказує наступне: закладений у ч. 2 ст. 253 КПК підхід до здійснення повідомлення про факт і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії відповідає практиці ЄСПЛ. Звертаючись до вирішення питання про те, чи існує практична можливість забезпечити у всіх випадках подальше повідомлення особи, за якою встановлювалося спостереження, про це після завершення проведення такого заходу, Суд вказує, що діяльність або небезпека, проти якої спрямовано певну низку заходів спостереження, можуть тривати протягом багатьох років, навіть десятиліть, після припинення таких заходів. Подальше повідомлення кожної особи, якої стосується припинений захід, цілком може поставити під загрозу довгострокову мету, яка початково була підставою для спостереження… На думку Суду, оскільки «втручання», здійснене на підставі оскаржуваного законодавства, у принципі виправдовується пунктом 2 статті 8, то факт відсутності повідомлення особи після припинення спостереження не може сам по собі бути несумісним з цим положенням, оскільки саме цей факт забезпечує ефективність «втручання». Рішення ЄСПЛ від 06.09.1978 р. у справі «Klass and Others v. Germany» § 58.
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту від 11 лютого 2021 року (Т.3 а.с. 137-138) з якого слідує, що в квартирі потерпілого ОСОБА_11 працівником УСБУ в Дніпропетровській області в присутностя понятих було здійснено огляд грошових коштів у валюті США у кількості 47 штук номіналом 100 дол. США та які було відкопійовано на копіювальному апараті, а також переписано серійні номера. Після огляду вказані кошти були передані ОСОБА_11 ;
Захисником ОСОБА_18 було подано клопотання про визнання вказаного доказу недопустимим з тієї підстави, що вказаний доказ отримано з суттєвим порушенням прав людини та основоположних свобод, а також з істотним порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку.
Відповідно до описової частини протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, проведеної оперуповноваженим 2 сектору 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБ України у Дніпропетровській області капітаном ОСОБА_73 , останнім 10.02.2021 (час не зазначено) в присутності потерпілого ОСОБА_11 та двох понятих було здійснено огляд грошових коштів національної валюти США у кількості 47 шт. на загальну суму 4 700 доларів США, які в подальшому були передані потерпілому ОСОБА_11 для проведення негласної слідчої дії у формі спеціального слідчого експерименту. При цьому, в протоколі не відображено обставин походження та відповідності (справжності) даних грошових коштів. Також, в описовій частині протоколу міститься інформація про те, що на копіювальному пристрої виготовлено 12 аркушів ксерокопій вказаних купюр, на яких проставлені підписи понятих. В той же час, в протоколі не зазначено мети виготовлення саме 12 аркушів ксерокопій цих купюр, при тому, що до зазначеного протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії не долучено жодного додатку, зокрема відсутня і ксерокопія банкнот, описаних в протоколі.
Окрім того, в описовій частині протоколу також міститься інформація про те, що близько 12-00 години 10.02.2021 потерпілий ОСОБА_11 сівши до салону автомобіля КІА «Cerato», державний номер НОМЕР_2 передав обвинуваченому ОСОБА_14 вищеописані грошові кошти у розмірі 4 700 доларів США, після чого останнього було затримано співробітниками УСБУ у Дніпропетровській області та розпочаті першочергові слідчі дії, після чого контроль за вчиненням злочину було припинено.
Таким чином, контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням.
У відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Проте, в порушення вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, оперуповноваженим 2 сектору 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБ України у Дніпропетровській області капітаном ОСОБА_73 не було складено на місці проведення контролю за вчиненням злочину протокол про результати слідчої дії, в присутності обвинувачених ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .
Натомість, в порушення вимог ч. 1 ст. 106, ч. 3 ст. 252 КПК України оперуповноваженим ОСОБА_73 був складений протокол про негласні слідчі (розшукові) дії лише наступного дня після завершення проведення вищезазначеної негласної слідчої дії, а саме 11.02.2021, у невстановленому місці та у невстановлений час, та без присутності будь-яких осіб (учасників провадження).
В матеріалах справи наявний окремо складений оперуповноваженим 2 сектору 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБ України у Дніпропетровській області капітаном ОСОБА_73 протокол огляду та вручення потерпілому ОСОБА_11 грошових коштів від 10.02.2021, а саме банкнот національної валюти США у кількості 47 шт. на загальну суму 4 700 доларів США, який не був засекречений, що суперечить вимогам законодавства щодо проведення НСРД.
Окрім того, до проведення негласної слідчої (розшукової) дії було залучено особу, яка не отримувала доступ до державної таємниці, зокрема потерпілого ОСОБА_11 ..
Між тим, в істотне порушення вимог ст. 246 ч. 6 КПК України прокурором не відкривалося стороні захисту та не надавалося суду відповідного процесуального рішення про залучення вказаної особи до проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту.
Наведене свідчить про те, що негласна слідча (розшукова) дія також була проведена неуповноваженою особою - ОСОБА_11 .
Протокол про проведення НСРД не підписаний особами, які брали участь у слідчій дії, зокрема - потерпілим ОСОБА_11 та понятими ОСОБА_74 і ОСОБА_75 ..
Між тим, згідно практики Верховного Суду, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій (постанова Верховного Суду від 28.03.2019 у справі 533/323/17). Що стосується процесуальних документів, що мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих НСРД і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування (постанова Верховного Суду від 27.03.2019 у справі 750/10813/15к).
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права в порядку ст. 442 ч.4 КПК України, викладеним у постанові від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к (п.63), за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази (Т. 8 а.с. 239-244).
Як слідує з протоколу огляду та вручення грошових коштів від 10 лютого 2021 року (Т.1 а.с. 79-92) , протоколу огляду від 10 лютого 2021 року (т. 1 а.с. 77-78), які фактично всі стосуються походження та опису коштів в сумі 4700 дол. США, вказані протоколи підписані понятими та самим ОСОБА_11 , вказано, що кошти належать потерпілому, тож твердження сторони захисту щодо необхідності підпису понятих на протоколі від 11 лютого 2021 року не ґрунтуються на нормах Закону.
Відповідно до п.п.5.1, 5.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.
Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності.
Виходячи із змісту протоколу від 11 лютого 2021 року та положень Інструкції в даному випадку не вимагалось засекречування вказаного протоколу, а отже твердження захисника є безпідставні.
Не зазначеня часу складання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту та його датування 11 лютим 2021 року не впливає на зафіксовані в ньому обставини та не має наслідком визнання його недопустимим доказом.
В протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту від 11 лютого 2021 року фактично відображені ті ж самі відомості, що і в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 10 лютого 2021 року , протоколі огляду від 10 лютого 2021 року, та інформація, яка в ньому зазначена не має жодного значення в контексті обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, адже надання цих коштів підтверджено протоколом від 10 лютого 2021 року. Тай необхідність допуску потерпілого до державної таємниці при проведенні даної дії не ґрунтується на нормах Закону та не має наслідком визнання доказу недопустимим.
- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_14 від 12 лютого 2021 року (Т. 3 а.с. 139-142). На відео присутні особи ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та особа на ім`я ОСОБА_15 . На записі ОСОБА_11 повідомляє, що виграв і замовив 5, а через комісію видали 4700, які ОСОБА_14 повідомив, що забере і сказав, аби потерпілий записував з тих 70 коли і скільки віддає, після чого всі були затримані працівниками правоохоронних органів та аудіо і відео контроль припинено.
Разом з тим стороною захисту подане клопотання про визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, оскільки, як вказує захисник, відповідно до вступної частини протоколу, негласну слідчу (розшукову) дію було проведено на підставі дозволу, наданого ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року, тобто на підставі ухвали суду, прийнятої майже за 3 місяці до дати внесення відомостей про дане кримінальне провадження до ЄРДР, що є порушенням ч.ч.2,3 ст. 214 КПК України. Крім того, ухвала слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 21 січня 2021 року, яка була долучена стороною обвинувачення до матеріалів справи, не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Зазначене самостійною підставою для визнання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11 лютого 2021 року недопустимим доказом згідно положень ч. 12 ст. 290 КПК України (Т. 9 а.с. 41-46). Також казують, що в протоколі про результати проведення негласної слідчої ( розшукової)дії не зазначено які технічні засоби застосовувались під час проведення НСРД, що беззаперечною підставою для визнання вказаного доказу недопустимим. Крім того, зазначають, що в порушення вимог ч. 6 ст. 246 КПК України прокурором не відкривалось стороні захисту та не надавалось суду відповідного процесуального рішення про залучення потерпілого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також, що ОСОБА_11 не отримав доступ до державної таємниці, так як ним проводилась аудіо та відео фіксація.Вказаний протокол не підписаний ОСОБА_11 .
Як встановлено судом, в даті винесення ухвали слідчим суддею в протоколі описка та стороною обвинувачення вжито всіх заходів щодо якнайшвидшого розсекречення матеріалів та відкриття їх стороні захисту. Неповідомлення ОСОБА_14 щодо обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих ( розшукових) дій було виправданим у вказаній ситуації та саме цей факт забезпечує ефективність «втручання». Що стосується не зазначення, які технічні засоби застосовувались під час проведення НСРД слід вказати таке.
Відсутність у протоколі НСРД відомостей про те, за допомогою якої саме апаратури було проведено зняття інформації та на який саме носій інформації не тягне недопустимості його як доказу.
Доводи захисника в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.
Застосований у кожній справі порядок прийняття рішень має відповідати вимогам змагального судового процесу та рівності сторін, що передбачає належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого.
Посилання захисника на те, що DVD -R диск із файлами аудіо- а відеозаписів за результатами проведення НСРД є копіями, а не оригіналами не має жодного правового значення зважаючи на таке.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який велася аудіофіксація, відео фіксація розмов не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу протоколу НСРД та DVD -R -диску додатку до нього, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, із належного процесуального джерела, належним суб`єктом; у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.
Зважаючи на зміст статей 22, 104, 105, 252, 290, 412 КПК у їх системному взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в цьому провадженні було би невідкриття стороні захисту протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи та додатку до нього з електронними документами, що могло потягнути за собою визнання їх недопустимими доказами на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу, а не окремих відомостей із зазначеного протоколу щодо спеціальних технічних засобів, використаних оперативним підрозділом.
Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін к кримінальному провадженні є встановлені ст. 266 КПК вимоги, що технічні засоби, застосовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. За наявності відповідних підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не зверталась до суду з клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинних носіїв отриманої інформації за результатами фіксації в ході НСРД розмов з метою порівняння змісту електронних документів з таких носіїв з тими, що зберігаються на наданому суду DVD-R-диску як додатку до протоколу від 12 лютого 2021 року.
- протокол огляду мобільного телефону від 14 квітня 2021 року марки Apple Iphone11 Pro, IMEI НОМЕР_6 . В телефоні знаходиться SIM картка мобільного оператора Vodafone з номером НОМЕР_5 . Під час огляду телефонної книги виявлено контакт з підписом ОСОБА_13 - брат, з номером мобільного терміналу НОМЕР_7 , а під час огляду вихідних дзвінків виявлено контакт з підписом ОСОБА_11 малой айтишник з номером мобільного терміналу НОМЕР_8 (Т. 3 а.с. 207-208);
-протокол огляду від 2 липня 2021 року мобільного телефону марки Iphone11 , IMEI НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_11 , зокрема месенджера Telegram. Серед оглянутих чатів наявний чат ОСОБА_11 з користувачем під назвою ОСОБА_14 , номер телефону до якого прив`язаний акаунт НОМЕР_9 . Однак будь-якого спілкування в чаті не відображено (Т.4 а.с.206-208);
- висновок експерта від 30 липня 2021 року №СЕ-19/117-21/8593-В3 відповідно до яких, мовлення зафіксоване у фонограмі файлу «2021.01.27_2_5» на диску для лазерних систем зчитування DVD -R диск, обл. №55/8062 т від 19 січня 2021 року (нетаємний), марки VIDEX належить ОСОБА_13 ; мовлення зафіксоване у фонограмі файлу «2021.01.27_2_5» на диску для лазерних систем зчитування DVD -R диск, обл. №55/8062 т від 19 січня 2021 року (нетаємний), марки VIDEX належить ОСОБА_14 ; мовлення зафіксоване у фонограмі файлу «2021.01.26_1_1» на диску для лазерних систем зчитування DVD -R диск, обл. №55/8052Т від 18 січня 2021 (нетаємний), марки Verbatim належить ОСОБА_14 . (Т. 4 а.с. 222-231);
Стороною захисту подано клопотання про визнання вказаного доказу недопустимим, оскільки він отриманий з істотним порушенням перебаченого кримінальним процесуальним законом порядку. Так, об`єктом дослідження експерта був диск, який є додатком до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19 січня 2021 року.
Оригінал диску не відкривався стороні захисту та не досліджувався в ході судового розгляду. В істотне порушення вимог ст.266 ч. 3 КПК України стороною обвинувачення не надано експерту для дослідження технічні засоби, що застосовувались під час проведення аудіо, відео контролю ОСОБА_13 та оригіналу носія інформації. Оскільки висновки експерта були зроблені за результатами дослідження копії носія інформації, то це є окремою підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом. Також сторона захисту просила застосувати доктрину плодів отруєного дерева, та оскільки протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) від 19 лютого 2021 року, а диск, який був предметом дослідження експертизи є додатком до вищевказаного протоколу і є недопустимим доказом, тож якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою будуть такими ж.
Суд не може погодитись з вищевказаними твердженнями, адже протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) від 19 лютого 2021 року не був визнаний судом неналежним доказом, а тому відсутні підстави для застосування доктрини плодів отруєного дерева щодо диску, який був предметом дослідження експертизи.
Відповідно до ч. 3 ст. 266 КПК України носії інформації, на яких зафіксовані відомості, отримані в результаті проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Твердження захисника щодо необхідності надання експерту для дослідження технічних засобів, що застосовувались під час проведення аудіо, відео контролю ОСОБА_13 та оригіналу носія інформації не ґрунтуються на нормах кримінально-процесуального закону, а отже відсутні підстави для визнання доказу недопустимим.
При цьому, захисник ОСОБА_16 вказував, що йому не було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, чим порушено його права та права його клієнтів ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , адже в протоколах про надання доступу відсутні його підписи.
Як слідує з повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 липня 2021 року (Т. 4 а.с. 264) ОСОБА_16 слідчим ГУНП в Дніпропетровській області було надіслано на електронну адресу та поштову адресу повідомлення щодо права на доступ до матеріалів досудового розслідування. ОСОБА_16 таким правом не скористався, хоча був обізнаний про таку можливість спілкуючись зі своїми підзахисними та колегами, які таким правом скористались, і очевидно отримавши повідомлення. Враховуючи, що у ОСОБА_13 та ОСОБА_15 кілька захисників, які скористались правом на ознайомлення, про що свідчать їх підписи (Т. 4 а.с. 277-283), за таких обставин суд не вбачає порушень прав ОСОБА_13 та ОСОБА_15 за цих обставин та з цих підстав, як і захисника ОСОБА_16 , який за час судового слідства не заявляв клопотань щодо ознайомлення з матеріалами, хоча подав до суду спільно з адвокатом ОСОБА_18 понад десяток клопотань про визнання доказів недопустимими.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Сторона обвинувачення, вважаючи вину обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 повністю доведеною за ч.ч.2, 4 ст.189, ч. 1 ст. 255-1 КК України, посилалась на вищевказані докази, та вважала їх достатніми для підтвердження провини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинах.
Проте із такою позицією обвинувачення суд погодитись не може, виходячи із такого.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК Україниу кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
За правилами ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно дост. 9 КПК України.
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у Рішенні по справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії № 10590/83 від 6 грудня 1988 р. та § 39 Рішення Страсбурзького суду "Капо проти Бельгії" (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Відповідно д ост. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленомуКПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Докази отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того,чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.(Рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йойкало проти України»).
В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Так, орган досудового слідства при наданні до суду доказів винуватості обмежився фактично матеріалами НСРД в частині обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України. В частині, що стосується обвинувачення за ч. 4 ст. 189 КК України та ч. 1 ст. 255-1 КК України обвинувачення голослівне та не ґрунтується на доказах. Так, сторона обвинувачення вказує, що в період з 15 по 16 січня 2021 року ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вимагали у потерпілого кошти з погрозою насильства над ним, за попередньою змовою групою осіб, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах. При цьому, дані обставини в судовому засіданні підтвердив лише сам потерпілий та свідок ОСОБА_44 , який безпосередньо не був свідком вимагання та передачі коштів, а відомості відомі йому зі слів ОСОБА_11 , інших доказів по даному епізоду суду не надано.
Жоден із вищевказаних доказів не підтверджує тих обставин, що ОСОБА_11 будучи на той час 19-річним молодим чоловіком володів коштами в такому розмірі. Заяву потерпілим про вчинення злочину було подано 19 січня 2021 року та фактично після цієї дати вже було зібрані докази по справі, що стосується подій 16-17 січня 2021 року обвинувачення ґрунтується на показах лише самого потерпілого.
Крім того, що стосується обвинувачення за ч. 4 ст. 189 КК України та ч. 1 ст. 255-1 КК України слід вказати наступне.
Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст. 337 КПК України, суд зобов`язаний проводити судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.
Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини, ст. 62 Конституції України, ст.17 КПК України кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винним в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєнні конкретного злочину повністю доведена.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до вимог п. 2 ч.1ст. 373 КПК України- виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Частиною 1 ст. 255-1 КК України передбачена відповідальність за умисне встановлення або поширення в суспільстві злочинного впливу за відсутності ознак, зазначених участині п`ятій статті 255 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 255 КК України під злочинним впливом у цій статті та статтях 255-1,255-3 цього Кодексу слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності.
Об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 255-1 КК України, є встановлення в суспільстві злочинного впливу яке може виражатися у будь-яких діях спрямованих на: сприяння злочинної діяльності; спонукання до злочинної діяльності; координування злочинної діяльності, здійсненні іншого впливу на злочинну діяльність, а також виражається в організації розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності та здійсненні розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності.
Таким чином, відповідальність настає не за будь-які дії, а за дії спрямовані на сприяння, спонукання, координування та здійснення іншого впливу саме на злочинну діяльність, а також за організацію або безпосереднє здійснення розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення саме злочинної діяльності, а не будь-якої іншої діяльності.
Міжнародне співтовариство ставить доволі високі вимоги до якості законів, ясності їхнього формулювання, правильного тлумачення та коректного застосування. Венеціанська комісія у своїй доповіді від 04 квітня 2011 року "Верховенство права" вказала, щоправова визначеність є елементом верховенства права та є істотно важливою для питання довіри до судової системи. Аби досягти цієї довіри,держава повинна зробити текст закону легко доступним, закон має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку. Як вказав Європейський Суд у рішенні по справі «Ольссон проти Швеції», норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, щонаціональне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).
Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення усправах «Вєренцовпроти України», «Кантоні проти Франції»).
Згідно з усталеною судовою практикою, під словосполученням «злочинна діяльність» розуміється, не будь-яка протиправна діяльність, за яку особу може бути притягнуто до іншої, а не кримінальної відповідальності, а діяльність за яку особу може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення відповідних злочинів чи готуванням до їх вчинення.
Як зазначено в примітці ст. 255 КК України, під злочинним впливом слід розуміти, зокрема, організацію або розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності.
Так, органом досудового слідства не надано жодного доказу в підтвердження наділення ОСОБА_14 та ОСОБА_13 спеціальним статусом в злочинному світі, існування та стосунку останніх до «воровського общака», надходження та розподілу кощтів з нього, а також забезпечення «підігріву» осіб, що перебувають в місцях позбавлення волі.
Аналіз сукупності вищезазначених доказів, наданих стороною обвинувачення дозволяє суду зробити висновок про те, що зазначені докази, не містять сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, які б доводили винуватість ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255-1 КК України, у зв`язку з чим суд приходить до висновку про необхідність визнання невинуватими ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих злочинів з підстав недоведеності вчинення обвинуваченими інкримінованих кримінальних правопорушень, зокрема за ч. 4 ст. 189 КК України, ч. 1 ст. 255-1 КК України та про необхідність, у зв`язку з цим ухвалення виправдувального вироку.
Разом з тим, суд знаходить доведеним обвинувачення ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України. При цьому, враховуючи, що кваліфікація дій вимагача залежить і від того, яку суму йому реально передає потерпілий - дії обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.189 КК України. При цьому, суд вважає за необхідне виключити з обвинувачення посилання на таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, адже вина ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 189 КК України не знайшла свого підтвердження.
Вина ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України підтверджується зібраними та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показами потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_44 , які в судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_14 вимагав аби вони працювали на нього в сфері онлайн ігор та крипто валюти. Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив знайомство з ОСОБА_13 , а також, що той вимагав у нього кошти. Як потерпілий, так і свідок ОСОБА_44, відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 лютого 2021 року, впізнали як ОСОБА_14 так і ОСОБА_13 , які вимагали кошти в потерпілого. Вказані обставини також підтверджуються протоколами :про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 11.02.2021; про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_13 від 11.02.2021 року ; про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуального спостереження за особою від 11.02.2021 року; про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_14 від 11.02.2021 року; про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_14 від 12.02.2021 року; про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуального спостереження за особою від 11.02.2021 року; про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (контролю за телефонними розмовами та зняття інформації з каналів зв`язку для фіксації змісту інформації, яка передається ОСОБА_14 ) від 15.03.2021 року, на яких зафіксовано обставини вимагання коштів ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а також отримання цих коштів та затримання осіб при отриманні коштів.Крім того, висновком експерта від 30 липня 2021 року підтверджено належність мовлення, зафіксованого на фонограмах від 26 та 27 січня 2021 року ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Дослідивши під час судового розгляду всі обставини кримінального провадження, оцінивши відповідно дост. 94 КПК України кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ухвалення обвинувального вироку), суд дійшов висновку про доведення у ході судового розгляду винуватості обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вимаганні передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства, що завдало значної шкоди потерпілому, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а ОСОБА_15 слід виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України за недоведеністю, зважаючи на ту обставину, що вищевказані докази жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, навпаки спростовують, адже в жодному із наданих суду доказів не зафіксовано хоч якусь вимогу ОСОБА_15 до потерпілого. Навпаки, підтверджуються покази ОСОБА_15 про те, що він лише виконував функції таксиста знаходячись постійно за кермом. На час же розмов ОСОБА_14 та ОСОБА_31 , ОСОБА_15 залишався поза межами авто та не чув розмов, або ж його просили сходити в магазин, чи за пивом, поки ОСОБА_14 розмовляв з потерпілим, по закінченню йому давали вказівку сідати до авто. На жодному з відеоконтролів особи ОСОБА_15 не зафіксовано, експертиза його голосу за матеріалами досудового слідства не проводилась, якщо і згадувалась особа на ім`я ОСОБА_41 , то його особа не була персонізована органом досудового слідства. Покази свідка ОСОБА_44 , який впізнав ОСОБА_15 як хлопця, що разом з чоловіком на ім`я ОСОБА_14 вимагали від його друга ОСОБА_11 грошові кошти не можуть бути покладені в основу обвинувачення, без підтвердження іншими доказами, тим більше, що такі покази фактично надані як показання з чужих слів - ОСОБА_11 , який, будучи допитаним в судовому засіданні безпосередньо, не міг однозначно та ствердно відповісти на запитання чи є ОСОБА_15 одним з тих осіб, які вимагали та отримали від нього кошти. Затримання ОСОБА_15 разом з ОСОБА_14 під час передачі коштів не свідчить про обізнаність планів та намірів ОСОБА_14 .
Таким чином, ОСОБА_15 слід виправдати у вчиненні інкримінованих злочинів з підстав недоведеності вчинення обвинуваченим інкримінованих кримінальних правопорушень та про необхідність, у зв`язку з цим ухвалення виправдувального вироку щодо нього.
Обвинувачений ОСОБА_14 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, будь-яким психічним захворюванням чи тимчасовим розладом психічної діяльності на той час не страждав, не страждає на такі і в теперішній час, поводиться адекватно. Тому суд визнає його осудним та відповідальним за скоєне.
При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_14 суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення , яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів.
Обставин, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого не встановлено.
Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання не встановлено.
Суд враховує поведінку обвинуваченого і під час судового розгляду з періодичними випадами агресії в сторону потерпілого .
Відповідно до вимогст. 65 КК Українищодо законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, п. 2Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7(із змінами) «Про практику застосування судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання менш суворе особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Приймаючи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, з урахуванням особи винного, позиції прокурора та потерпілого щодо призначення покарання, суд приходить до висновку призначити ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 189 КК України.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_14 слід залишити у вигляді тримання під вартою.
Обвинувачений ОСОБА_13 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, будь-яким психічним захворюванням чи тимчасовим розладом психічної діяльності на той час не страждав, не страждає на такі і в теперішній час, поводиться адекватно. Тому суд визнає його осудним та відповідальним за скоєне.
При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_13 суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення , яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів.
Обставин, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого не встановлено.
Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання не встановлено.
Суд враховує поведінку обвинуваченого і під час судового розгляду , який з`являвся у всі призначені судові засідання та покладені на нього обов`язки, відповідно до умов запобіжного заходу у вигляді застави, не порушував.
Відповідно до вимогст. 65 КК України щодо законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, п. 2Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7(із змінами) «Про практику застосування судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання менш суворе особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Приймаючи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, з урахуванням особи винного, позиції прокурора та потерпілого щодо призначення покарання, суд приходить до висновку призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 189 КК України.
При цьому, зважаючи на роль ОСОБА_13 у вчиненому кримінальному правопорушені, його поведінку по відношенню до потерпілого, знаходження на утриманні двох малолітніх дітей, суд приходить до висновку про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства і знаходить необхідним звільнити ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням згідност. 75 КК України, поклавши на нього обов`язки відповідно дост. 76 КК України. При цьому, суд вважає, що в умовах військової агресії російської федерації по відношенні до України, фізично здоровий, молодого віку ОСОБА_13 може принести більше користі для суспільства в умовах значної потреби Збройних Сил України у військовослужбовцях.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_13 згідно вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2022 року визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненям від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. Датою вчиненя кримінального правопорушення є 12 вересня 2015 року. У цьому провадженні інкриміноване ОСОБА_13 кримінальне правопорушення було ним вчинене 10 лютого 2021 року, тобто до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.07.2022 року.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.
Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження , ОСОБА_13 згідно вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2022 року визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненям від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. Датою вчиненя кримінального правопорушення є 12 вересня 2015 року. У цьому провадженні інкриміноване ОСОБА_13 кримінальне правопорушення було ним вчинене 10 лютого 2021 року, тобто до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.07.2022 року, а тому після призначення покарання за даним вироком належить призначити покарання відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
До вступу вироку в законну силу продовжити ОСОБА_13 строк дії обов`язків, визначених ч. 4 ст. 194 КПК України, а саме:
прибувати до суду у кримінальному провадженні №1202104000000030 на кожний виклик;
не відлучатися з м. Дніпро без дозволу суду;
утриматись від спілкування з іншими обвинуваченими, свідками та потерпілим по справі;
здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Згідно зіст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цьогоКодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цьогоКодексуза цей злочин.
На думку суду, враховуючи фактичні обставини справи, не має підстав призначити покарання обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цьогоКодексу.
Відповідно до вимог чинного законодавства, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Таких обставин по відношенню до ОСОБА_14 та ОСОБА_13 не встановлено.
Також ОСОБА_11 подав до суду цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення про стягнення солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на свою користь 2 935 908 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідачі діючи за попередньою змовою заволоділи в період часу з 15 січня 2021 року по 16 січня 2021 року грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 100 000 дол. США, що еквівалентно по курсу НБУ 2 806 000 грн. Крім того, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інші невстановлені в ході досудового слідства особи, повторно, діючи за попередньою змовою групою осіб 10 лютого 2021 року заволоділи чужим майном, які позивач просить стягнути з відповідачів на свою користь.
Відповідно до ч.ч.1. 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною 1 ст. 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Суду не надано належних та допустимих доказів тому, що цивільні відповідачі заволоділи коштами у вказаному розмірі та які належали ОСОБА_11 4700 дол. США, які згідно матеріалів справи належать цивільному позивачу не вибули у власність відповідачів, є об`єктом злочину, на них накладений арешт та у відповідності до ст.. 100 КПК України мають бути повернуті власнику, а отже відсутні підстави для їх стягнення з цивільних відповідачів. Що стосується решту суми в розмірі 100 000 дол. США, що еквівалентно по курсу НБУ 2 806 000 грн., дані кошти не були об`єктом злочину, їх передача не була зафіксована за матеріалами НСРД, або ж у інший спосіб, передбачений Законом, що б давало підстави для визнання такого доказу належним та допустимим, а отже в задоволенні позову ОСОБА_11 слід відмовити за недоведеністю позовних вимог.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно дост.100 КПК України.
Також, згідно з вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на користь держави підлягають стягненню документально підтвердженні витрати за проведення судової експертизи.
Керуючись ст.ст. 368-370,373-374 КПК України, суд-,
УХВАЛИВ:
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати невинуватим, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.4 ст.189 та ч.1 ст. 255-1 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПКУкраїни, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_14 кримінальних правопорушень.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк покарання ОСОБА_14 обчислювати з дня затримання особи - 12 год. 40 хв. 10 лютого 2021 року .
Зарахувати ОСОБА_14 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 год. 40 хв. 10 лютого 2021 року до дня вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_14 до вступу вироку в законну силу залишити у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.4 ст.189 та ч.1 ст. 255-1 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПКУкраїни, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_13 кримінальних правопорушень.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2022 року призначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_13 обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До вступу вироку в законну силу продовжити ОСОБА_13 строк дії обов`язків, визначених ч. 4 ст. 194 КПК України, а саме:
прибувати до суду у кримінальному провадженні №1202104000000030 на кожний виклик;
не відлучатися з м. Дніпро без дозволу суду;
утриматись від спілкування з іншими обвинуваченими, свідками та потерпілим по справі;
здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
ОСОБА_15 визнати невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.189 та ч.2 ст. 189 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України,у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_15 кримінальних правопорушень.
Стягнути з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи відео-, звукозапису №СЕ-19/117-21/8593-В3 у розмірі по 1716 грн. 20 коп. з кожного.
Скасувати арешт, накладений ухвалою Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 лютого 2021 року на:
грошові кошти в сумі 6400 грн., карту Приватбанку, мобільний телефон марки «Айфон 11», чорного кольору, який належить ОСОБА_15 ; мобільний телефон марки «Айфон 11 Макс про», який належить ОСОБА_14 .
Речові докази:
грошові кошти в гривні в розмірі 3918 грн. повернути ОСОБА_14 ;
мобільний телефон марки «Айфон 11», чорного кольору, який належить ОСОБА_15 повернути йому ж;
мобільний телефон марки «Айфон 11 Макс про», який належить ОСОБА_14 повернути йому ж;
грошові кошти в розмірі 4 700 дол. США, купюрами по 100 дол. США, які належать ОСОБА_11 та які отримані від нього для проведення контролю за вчиненням злочину відповідно до власноруч написаної заяви від 10 лютого 2021 року, які є його власністю повернути йому ж.
6400 грн., картку Приват Банку , водійське посвідчення ОСОБА_13 - повернути ОСОБА_13 ;
Повернути заставодавцю ОСОБА_78 заставу у розмірі 227 000 (двісті двадцять сім тисяч) грн., сплачених згідно квитанції № 0.0.2015048174.1від 15.02.2021 року (код квитанції 9223-7334-3014-2079), банк отримувача: Держказначейська служба України м. Київ; отримувач: ТУ ДСА в Дніпропетровській області; код отримувача 26239738; розрахунковий рахунок отримувача: UA158201720355229002000017442, призначення платежу - « ОСОБА_13 , справа № 203/382/21, провадження № 1-кс/0203/169/2021», визначену ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 12.02.2021 р.
В задоволені цивільного позову ОСОБА_11 до ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про стягнення коштів - відмовити.
Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 (тридцяти) діб з моменту його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.
Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Суддя ОСОБА_1
