Правова позиція
Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
згідно з Постановою
від 05 лютого 2019 року
у справі № 607/11498/15-к
Кримінальна юрисдикція
Щодо відкриття матеріалів провадження стороні захисту як обов'язкової вимоги допустимості доказів
Фабула справи: за вироком міськрайонного суду ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 189 КК України. Вироком апеляційного суду вирок місцевого суду скасовано, ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України. За наслідками нового розгляду кримінального провадження після скасування судового рішення судом касаційної інстанції апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ухвалив свій вирок, яким визнав його винним за ч. 2 ст. 189 КК України.
Мотивація касаційної скарги: засуджений ОСОБА_1 просить вирок апеляційного суду скасувати і закрити кримінальне провадження в зв'язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину, а також недопустимість доказів по справі.
Правова позиція Верховного Суду: ст. 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України (надалі - ВСУ) та Великою Палатою Верховного Суду (надалі - ВП ВС) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, у п. 13 постанови ВСУ від 16 березня 2017 року у провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
А за висновком ВП ВС, викладеному у п. 63 постанови від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18: «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
ВП ВС у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18 вказала, що встановлена законодавцем у ст. 290 КПК України процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (п.54).
Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПК України обов'язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.
А тому, виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, визначеної у згаданих вище постановах ВСУ від 12 жовтня 2017 року та від 16 березня 2017 року, а також висновку ВП ВС щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що відомості, які містяться у відкритих таким чином процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення НСРД (постанові прокурора та ухвалі суду), як і у самих протоколах за результатами цих дій, можуть бути визнані допустимими доказами лише під час нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду та виконання завдань кримінального провадження.
У кримінальному провадженні вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, судами першої та апеляційної інстанцій не дотримано та не враховано правові висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Так, зі змісту вироку міськрайонного суду вбачається, що суд обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вимагання, тобто вимоги передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, та поклав в основу обвинувачення серед інших доказів відомості, що містились у протоколах за результатами проведення НСРД. Даючи оцінку доказам з точки зору їх допустимості, місцевий суд у вироку зазначив, що вважати протоколи за результатами проведення НСРД недопустимими доказами будь-яких підстав немає. Однак, цей висновок суду є передчасним, оскільки не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ухвала слідчого судді апеляційного суду, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідне доручення, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, стороні захисту не надавались.
У судовому засіданні місцевого суду під час дослідження протоколів, в яких зафіксовано хід та результати проведення НСРД, при обговоренні питання про можливість їх долучення до матеріалів кримінального провадження захисник заявив про недопустимість цих доказів, пославшись на те, що в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвала слідчого судді, постанова прокурора та доручення). Проте місцевий суд, визнаючи ОСОБА_1 винним у вимаганні, не звернув уваги на обґрунтовані сумніви сторони захисту у допустимості відомостей, що містились у протоколах за результатами проведення НСРД, як доказів та всупереч вимогам ст. 94 КПК не дав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В апеляційному суді прокурором було ініційовано розсекречення відповідних процесуальних рішень та до початку апеляційного розгляду доступ до цих матеріалів надано стороні захисту.
Ухвалений за наслідками зазначеного вище апеляційного розгляду вирок був скасований касаційним судом з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційний суд, провівши судове слідство, в ході якого дослідив письмові докази, скасував вирок місцевого суду та ухвалив свій вирок, яким визнав ОСОБА_1 винним за ч. 2 ст. 189 КК України.
При цьому апеляційний суд, пославшись на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження, зазначив, що в даному випадку неповнота судового розгляду, яка полягає у недосліджені дозволів на проведення НСРД, була допущена внаслідок процесуальної поведінки сторони захисту в суді першої інстанції.
Крім того, суд дійшов суперечливого висновку, що в суді першої інстанції сторона захисту не заперечувала щодо допустимості результатів НСРД (документів, аудіо-, відеозаписів), а тому підстав для перевірки прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень та дослідженні дозволів на проведення НСРД не було.
Викладені в апеляційних скаргах доводи обвинуваченого та захисника про недопустимість доказів, здобутих за результатами НСРД, та про неврахування з огляду на положення ст. 290 КПК процесуальних рішень про проведення цих дій, апеляційний суд визнав безпідставними, зазначивши, що саме ці рішення слідчого судді та прокурора стало підставою проведення НСРД, а також вказав, що відповідні процесуальні рішення про проведення НСРД доведено до відома сторони захисту до їх дослідження судом у зв'язку з чим у цьому випадку не було обмежено право ОСОБА_1 на захист.
Висновки: відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, бо за ч. 12 ст. 290 КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Ключові слова: порушення прав сторони захисту, доведення факту вчинення злочину, порядок проведення слідчих дій
