Єдиний державний реєстр судових рішень
копія
Провадження № 11-кп/792/235/17
Справа № 686/4267/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, Доповідач ОСОБА_2
ч. 2 ст. 194 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 грудня 2017 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 12014240010005406 за апеляційними скаргами процесуального керівника у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Хмельницької області, представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 січня 2017 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не одруженого, з педагогічною освітою, військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 на посаді розвідника-кулеметника, радиста-розвідника, раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України, і призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 194 КК України у виді 8 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 призначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_12 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено рахувати з 23 січня 2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання період його затримання та перебування під вартою з 11 листопада 2014 року по 22 січня 2017 року включно, відповідно до вимог ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_7 50000 грн. матеріальної шкоди, вартість відновлювального ремонту квартири в сумі 152799 грн., 500000 грн. моральної шкоди, витрати на поховання в сумі 5715 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_12 судові витрати в розмірі 442,73 грн., 442,73 грн., 1180,61 грн., 235,87 грн., 235,87 грн., 471,74 грн., 589,68 грн., 1000 грн., 23185,80 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_12 всупереч вимогам Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», в період часу з 30 травня 2014 року по 16 червня 2014 року, будучи військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства Оборони України, перебуваючи в зоні проведення антитерористичної операції на території Луганської області, при невставлених обставинах, умисно придбав набої: 322 одиниці калібру 5.45 мм та 8 одиниць калібру 9 мм, які згідно висновку експерта № 1505 від 17 11.2014 року є боєприпасами, придатними для стрільби.
16 червня 2014 року ОСОБА_12 із зони проведення антитерористичної операції незаконно перевіз та зберігав вказані набої, а також придбаний при невстановлених слідством обставинах пістолет марки «Rohm RG 88», НОМЕР_2 калібру 9 мм Р.А.К., в конструкцію якого умисно вніс зміни, шляхом переробки саморобним способом (видалення заглушки), зробивши його придатним для проведення пострілів пістолетними набоями, виготовленими саморобним способом, шляхом переробки холостого набою 9 мм, спорядженими кулею із свинцю діаметром 7,2 мм, який згідно висновку експерта 136-Б від 17.12.2014 року являється вогнепальною зброєю. Вказане було вилучено 11.11.2014 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 .
31 жовтня 2014 poкy, біля 23 год., ОСОБА_12 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , внаслідок раптово виниклих неприязних відносин, через домагання ОСОБА_13 , в кімнаті даної квартири, з метою вбивства, передпліччям лівої руки здійснив захват шиї ОСОБА_13 та почав душити, утримуючи потерпілого, поки той не втратив свідомість. Зрозумівши, що ОСОБА_13 подає ознаки життя, умисно сів на потерпілого зверху, який перебував у положенні лежачи на животі та здійснив захват шиї потерпілого аналогічним способом, та з прикладанням значної фізичної сили почав його душити, поки останній не перестав подавати ознаки життя. Після цього перевірив відсутність пульсу в ділянці шиї потерпілого, переконавшись, що останній мертвий. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_13 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 591 від 24.12.2014 року, спричинено тілесні ушкодження у вигляді вогнищевого крововиливу в адвентиційну оболонку трахеї (часткові ознаки швидко наступившої смерті, а саме повнокров`я органів), ступінь тяжкості яких встановити неможливо у зв`язку із вираженим обвугленням тіла, проте, враховуючи дані судово-гістологічного дослідження не виключено, що смерть ОСОБА_13 настала від механічної асфіксії.
Надалі ОСОБА_12 , переслідуючи корисний мотив, зняв з шиї потерпілого срібний ланцюжок 925 проби вагою 17,83 г, вартістю 882 грн. 58 коп. із срібною підвіскою 925 проби вагою 4,11 г, вартістю 203 грн. 44 коп., з руки - чоловічий годинник «Audi Chronograph Big Date» вартістю 4 633,3 грн., та з кишені джинсів викрав гроші в сумі 400 грн. В шафі відшукав та привласнив сумку, в якій знаходилось 50 000 грн., чоловічу сумку (барсетку) вартістю 34 грн., у якій знаходились ключі та технічний паспорт від автомобіля "RENAULT KANGOO», державний номерний знак НОМЕР_3 . Всього, обвинувачений заволодів майном та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 56 153,32 грн.
З метою приховання слідів кримінального правопорушення із автомобіля «RENAULT KANGOO», що знаходився неподалік під`їзду, ОСОБА_12 забрав та знищив відеореєстратор, який попередньо зафіксував розмови між ним та ОСОБА_13 впродовж 31.10.2014 року.
Після цього ОСОБА_12 повернувся до місця свого тимчасового проживання, що по АДРЕСА_2 , взяв поліетиленову пляшку, ємкістю 5 літрів, заповнену бензином, та близько 03 год. 01.11.2014 року повернувся до квартири, де вчинив вбивство ОСОБА_13 , облив бензином труп останнього, підлогу, стіни і меблі та підпалив, чим спричинив пожежу, в результаті якої квартира та речі у ній були повністю знищено. Такими діями ОСОБА_14 спричинив ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 204 674 грн., з яких вартість відновлювального ремонту квартири становить 152 799 грн., вартість меблів, побутової техніки та інших речей, що були у квартирі, - 51 875 грн.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 засудити за:
- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ч. 2 ст. 194 КК України на 8 років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор стверджує, що місцевий суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_12 кваліфікуючу ознаку, передбачену п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України вбивство з корисливих мотивів, необґрунтовано перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 115 КК України та зі ст. 187 на ст. 185 КК України. Крім того, суд при призначенні ОСОБА_12 покарання не врахував, що він вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, неодноразово змінював свої показання з метою уникнення кримінальної відповідальності. Не враховано судом і позиції потерпілої ОСОБА_7 , яка наполягала на призначенні ОСОБА_12 найсуворішої міри покарання у виді довічного позбавлення волі.
Представник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , та в доповненнях до неї просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити покарання за:
-п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України довічне позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;
-ч. 4 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі;
-ч. 2 ст. 194 КК України 8 років позбавлення волі;
-ч. 1 ст. 263 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_12 покарання у виді довічного позбавлення волі.
Оскаржуваний вирок представник потерпілої вважає незаконним, оскільки судом дано невірну оцінку доказам у кримінальному провадженні, безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_12 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України та з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а покарання, призначене обвинуваченому, не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі. Крім того, суд необгрунтовано виключив з обвинувачення за ч. 2 ст. 194 КК України таку кваліфікуючу ознаку, як спричинення тяжких наслідків, оскільки протиправними діями обвинуваченого знищене все помешкання включно із усім майном.
Також, представник потерпілої просить залишити без розгляду цивільний позов ОСОБА_7 , в звязку із спекулюванням стороною захисту сумами її цивільного позову, а також тому, що потерпіла не бажає отримувати від особи, яка позбавила життя її сина, будь-яких коштів.
Враховуючи вище викладене, вирок місцевого суду, на думку представника потерпілої, не може залишатись в силі.
Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у своїх апеляційних скаргах та доповненнях до них посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що призвело до ухвалення незаконно та необґрунтованого вироку.
Стверджують, що судом не встановлено причину смерті потерпілого, тому у вироку безпідставно зроблено висновок про його вбивство, не встановлено особу потерпілого, оскільки нічим не доведено, що труп особи, виявлений 01.11.2014 року в квартирі АДРЕСА_3 , належить саме ОСОБА_13 , як і не встановлено факту перебування 31.10.2014 року за цією адресою ОСОБА_12 . Судом не встановлено мотив убивства, а висновки суду з цього приводу ґрунтуються виключно на припущеннях. Істотна частина доказів, покладених в основу вироку, є недопустимими, а інші в своїй сукупності не доводять вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Крім того, обвинувачений та його захисники звертають увагу колегії суддів на грубі порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, зокрема на неодноразові порушення права на захист ОСОБА_12 , на порушення процедури визначення складу суду присяжних.
А тому, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 складу всіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідача, прокурора, потерпілу ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги, кожен свої зокрема, а останній апеляційні скарги захисту, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши частково судове слідство, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останне слово, колегія суддів вважає, що вони підлягають відхиленню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставин, за які його засуджено, ґрунтуються на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах.
Обвинувачений ОСОБА_12 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав, від дачі показань відмовився.
Європейський суд з прав людини у п .43 свого рішення від 14.02.2008року у справі «Кобець проти України» зазначив, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а отже при оцінці доказів слід керуватись критерієм доведення "поза розумним сумнівом".
Так, об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненому кримінальному правопорушенні «поза розумним сумнівом» підтверджується даними:
- протоколу огляду місця події від 01.11.2014 року з фототаблицями до нього, зокрема, огляду квартири АДРЕСА_3 , з якого вбачається, що замок дверей тамбуру до вказаної квартири не пошкоджено; на вхідних дверях до квартири видимі сліди горіння, замки знаходяться у відчиненому стані; у кімнаті № 3 знаходиться труп чоловічої статі, на спині, голова закинута назад, руки відведені в сторони, ноги зігнуті в колінах; всі кімнати пошкоджені від дії високих температур; під тілом виявлені шматки тканини сірого кольору (Т. 2, а.п. 38-43, 44-49);
- акту про пожежу від 01.11.2014 року, з якого вбачається що у АДРЕСА_4 , пожежею знищено меблі, речі домашнього вжитку, телевізор, холодильник; пошкоджено стіни, підлогу, перекриття, сходова клітина; виявлено загиблого ОСОБА_13 (Т. 2, а.п. 65);
- повідомлення начальника Хмельницького МРВ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області від 19 грудня 2014 року про те, що відповідно до технічного висновку дослідно-випробувальної лабораторії АРЗ СП ГУ ДСНС України у Хмельницькій області за № 81/81/11.11.2014 найбільш ймовірною причиною пожежі є «підпал» (Т. 2, а.п. 66);
- технічного висновку № 81/81/11.11.2014 по дослідженню причини пожежі, що виникла 1 листопада 2014 року у квартирі житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з якого вбачається, що з урахуванням показів свідків про те, що двері в тамбур та у саму квартиру АДРЕСА_5 були відкриті, з урахуванням розташування найбільш інтенсивного горіння, стану пошкодження конструктивних елементів у квартирі, одночасність горіння у різних місцях, наявних анатомічних пошкоджень тіла загиблого, труднощі з встановленням причин смерті загиблого, версія виникнення пожежі із занесенням стороннього джерела запалення з ознаками спеціальної підготовки події є найбільш ймовірною та відображає факт здійснення підпалу з метою укриття слідів злочину (Т. 2, а.п. 67-72);
- висновку судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів № 1104 від 19.11.2014 року, з якої вбачається, що на поверхні об`єктів, вилучених з місця пожежі 01.11.2014 року по АДРЕСА_4 , (пожежного сміття) виявлено сліди змінених світлих нафтопродуктів (бензину, гасу, дизельного палива), встановити конкретний вид яких не видалось можливим з причин їх фізико-хімічних змін, що відбувалися в результаті умов зберігання та транспортування (Т. 3, а.п. 91-94);
- висновку судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів № 1126 від 26.11.2014 року, з якої вбачається, що на вилученому фрагменті обгорілої тканини виявлено сліди змінених світлих нафтопродуктів (бензину, гасу, дизельного палива), встановити конкретний вид яких не видалось можливим з причин їх фізико-хімічних змін, що відбувалися в результаті умов зберігання та транспортування (Т. 3, а.п. 96-99);
- висновку судової пожежно-технічної експертизи № 2 (ПТ) від 29.01.2015 року, з якої вбачається, що причиною виникнення пожежі є внесення вогню до осередку пожежі з попередньо підготовленою подією; осередок пожежі знаходився в житловій кімнаті та коридорі житлової квартири АДРЕСА_5 ; пожежа тривала 35 хв.; за обставин, а саме: після розлиття бензину в житловій кімнаті, кухні, туалеті, коридорі та змочування ним носка з подальшим його запалюванням та внесенням у квартиру можливе виникнення пожежі (Т. 3, а.п. 102-113);
- заяви ОСОБА_12 до слідчого СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області від 11.11.2014 року, в якій останній надає добровільну згоду працівникам поліції на проведення огляду у його помешканні, а саме: в будинку АДРЕСА_6 , претензій та зауважень щодо огляду немає (Т. 2, а.с. 79);
- протоколу огляду місця події від 11.11.2014 року, а саме: помешкання ОСОБА_12 по АДРЕСА_6 , під час якого було вилучено 322 предмети, схожих на набої калібру 5,45 мм; 8 предметів, схожих на набої калібру 9 мм; предмет, схожий на пістолет та 19 набоїв; ключ від сейфу; матерчату сумку з ключами від авто та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу; зв`язка ключів; ланцюжок з хрестиком та годинник (Т. 2, а.п. 80, 81);
- висновку судово-балістичної експертизи № 1505 від 17.11.2014 року, з якої вбачається, що надані на експертизу 330 набоїв, виявлені та вилучені 11.11.2014 року в будинку АДРЕСА_6 , є боєприпасами, а саме: представлені на експертизу двісті п`ятдесят три набої є боєприпасами до нарізної вогнепальної стрілецької зброї 5,45 мм., проміжковими набоями з кулею із стальним сердечником, до автомата АКМ-74, ручного кулемета РКК-74, двісті двадцять три набоїв виробництва Луганського станкобудівного заводу м. Луганськ, Україна, 1981 р.в., тридцять набоїв виробництва Тульського патронного заводу м.Тула, Росія, 1988 р.в.; представлені на експертизу шістдесят набоїв є боєприпасами до нарізної вогнепальної стрілецької зброї 5,45 мм, проміжковими набоями з кулею збільшеної проживаючої дії, до автомата АКМ-74, ручного кулемета РКК-74, виробництва Луганського станкобудівного заводу м. Луганськ, Україна, 1994 р.в.; представлені на експертизу дев`ять набоїв є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 5,45 мм, проміжковими набоями з трасуючими кулями, до автомата АКМ-74, ручного кулемета РКК-74, виробництва Ульяновського машинобудівного заводу, м.Ульяновськ, Росія, 1981 р.в.; представлені на експертизу вісім набоїв є боєприпасами до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 9 мм набоями із кулями зі сталевим осередям до пістолета конструкції Макарова (ПМ) і автоматичного пістолета конструкції Стєчкіна (АПС) калібру 9 мм, п`ять набоїв виробництва Юрюзанського механічного заводу, м. Юрюзань, 1988, 1977 р.в., три набої виробництва Луганського станкобудівного заводу м. Луганськ, Україна, 2001 р.в. Надані на експертизу 330 набоїв придатні для стрільби (Т. 3, а.п. 139-151);
- висновку судово-балістичної експертизи № 136-Б від 17.12.2014 року, з якої вбачається, що наданий на дослідження пістолет «Rоhm RG 88» № НОМЕР_2 , калібру 9 мм Р.А.К. являється вогнепальною зброєю; є короткоствольним, гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки, саморобним способом (видалення заглушки) 9мм газового пістолету «Rоhm RG 88» № НОМЕР_2 калібру 9 мм Р.А.К.; придатний для проведення пострілів пістолетними набоями, виготовленими саморобним способом шляхом переробки холостого набою 9 мм, спорядженим кулею із свинцю діаметром 7,2 мм; надані на дослідження дев`ятнадцять набоїв з маркуванням «СОВА П 9 мм», є пістолетними набоями несмертельної дії, калібру 9мм Р.А., виробництва ТОВ «СоваОружейна», м. Миколаїв, Україна. Дані набої придатні для стрільби (Т. 3, а.п. 155-161);
- протоколу огляду речових доказів, а саме: чоловічого наручного годинника із шкіряним ремінцем чорного кольору; ланцюжка з металу сріблястого кольору у вигляді кілець, з`єднаних між собою; свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 на автомобіль НОМЕР_3 , рік випуску 2009, дата реєстрації 21.11.2013 року на ОСОБА_15 , жителя АДРЕСА_7 , який є власником; чоловічої сумочки (барсетки), яка виготовлена із тканини чорного кольору (Т. 2, а.п. 82-96);
- протоколу пред`явлення речей для впізнання від 20 лютого 2015 року та фототаблиць до нього, з якого вбачається, що мати потерпілого ОСОБА_7 впізнала в об`єкті № 4 сумочку (барсетку), якою користувався її син ОСОБА_13 . Вказана сумочка була вилучена під час огляду тимчасового помешкання ОСОБА_12 (Т. 3, а.п. 28-30, 31, 32);
- протоколу пред`явлення речей для впізнання від 19 лютого 2015 року та фототаблиць до нього, з яких вбачається, що свідок ОСОБА_15 , з яким товаришував потерпілий, впізнав в об`єкті № 3 сумочку, якою за життя користувався потерпілий, яка, натомість, була вилучена під час огляду помешкання ОСОБА_12 (Т. 3, а.п. 39-41, 42, 43);
- світлини потерпілого ОСОБА_13 , яку надав свідок ОСОБА_15 , якими підтверджується їх знайомство за життя (Т. 3, а.п. 33);
- протоколу огляду місця події від 2 грудня 2014 року та фототаблиць до нього, з якого вбчається, що 1 листопада 2014 року ОСОБА_15 виявив у належному йому автомобілі, яким користувався з його згоди потерпілий, відсутність відеореєстратора, оскільки від нього залишились лише звисаючий в салон шнурок (Т.3, а.п. 34, 35, 36-38); вказане узгоджується з даними протоколу слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_12 пояснював, що після вбивства потерпілого з автомобіля, яким останній користувався, забрав відеореєстратор;
- протоколу огляду предмету від 5 січня 2015 року, зокрема CD-R диску, на якому міститься інформація щодо абонентських номерів НОМЕР_5 та НОМЕР_6 в період часу з 25.10.2014 року по 06.11.2014 року про всі телефонні з`єднання, в тому числі, смс та нульові з`єднання абонентів мережі мобільного зв`язку «Київстар» із зазначенням телефонних номерів, на яких були здійсненні вихідні (вхідні) дзвінки, яка роздрукована та долучена до протоколу на 7-ми аркушах. Натомість, з даної інформації вбачається, що з абонентського номеру НОМЕР_6 , належного ОСОБА_13 на абонентський номер НОМЕР_7 , належному ОСОБА_12 , було здійснено 25.10.2014 р. один дзвінок, 26.10.2014 р. 4 дзвінка, 27.10.2014 р. 1 дзвінок, 28.10.2014 р. 5 дзвінків, 29.10.2014 р. 2 дзвінки, 30.10.2014 р. 7 дзвінків, 31.10.2014 р. 2 дзвінки, останній об 11 год. 20 хв. Вказане підтверджує як знайомство обвинуваченого з потерпілим, так і їх часте спілкування між собою, в тому числі і в день вбивства (Т. 3, а.п. 48-55);
- протоколу огляду предмету від 5 січні 2015 року, зокрема, інформації щодо телефонних з`єднань абонента НОМЕР_7 , належного ОСОБА_12 , у період з 15.10.2014 р. по 12.11.2014 року, з якої вбачається, що обвинуваченим здійснено та отримано дзвінки від абонента НОМЕР_6 , який належав потерпілому, 15.10.2014року 3 вихідних та 5 вхідних дзвінків, у період з 16.10.2014 року по 30.10.14 року 4 вихідних та 3 вхідних дзвінка, 31.10.2014 року 1 вхідний, 1 вихідний об 11 год. 20 хв. останній. Вказане підтверджує як знайомство обвинуваченого з потерпілим, так і їх часте спілкування, в тому числі і в день вбивства (Т. 3, а.п. 62-72);
- протоколу проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року з фототаблицями до нього, проведеного за участю ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_16 , під час якого у присутності захисника обвинувачений, запевнивши, що відносно нього немає будь-якого тиску, і він хоче все показати добровільно, в деталях розповів та показав яким чином він вчинив кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_13 . Зокрема, ОСОБА_12 добровільно показав дорогу до будинку АДРЕСА_8 та до квартири АДРЕСА_5 в ньому; перед входом у квартиру детально розповів про розміщення кімнат у квартирі, що у подальшому відповіло дійсному такому розташуванню; на манекені показав, як потерпілий поклав руку на його статевий орган, він на такі дії останнього відреагував швидко та, перебуваючи в стані афекту зловив його лівою рукою за шию. У подальшому на манекені показав як передпліччям лівої руки захватив його за шию спереду, а правою руко взяв за голову ззаду, зробивши таким чином захват обома руками типу «замок». Надалі обвинувачений пояснив, що утримував так його біля 5-7хв., а ОСОБА_17 намагався забрати його руки із своєї шиї, але він стискав його шию ще сильніше і тримав допоки не побачив, що руки ОСОБА_17 опустились. Після цього перевернув манекена на живіт в положенні лежачи обличчям до низу. Пояснив, що коли побачив, що він живий знову зробив захват аналогічним чином шиї манекену ззаду, сидячи на ньому і знову утримував 5-6 хв. Побачивши, що він вже мертвий, перевернув його на спину, зняв з нього срібний ланцюг, наручний годинник, забрав з джинсів гроші в сумі 300-400 грн. Розповів, що у коридорі взяв барсетку з ключами від автомобіля та документами на авто, поклав туди часи та ланцюжок і вийшов. Із автомобіля забрав відеореєстратор та побіг до місця проживання на АДРЕСА_6 за каністрою з бензином. Повернувшись, переконався, що потерпілий мертвий та облив всі кімнати бензином, в тому числі і тулуб потерпілого, після чого запалив носок та кинув у кімнату, все підпаливши. У квартирі стався сильний вибух, вилетіли вікна. Дані протоколу проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року в тій частині, що після вбивства ОСОБА_12 залишив потерпілого на спині, узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 01.11.2014 року, з якого вбачається, що труп ОСОБА_13 було виявлено саме у вказаному положені, та з іншими сукупними доказами у провадженні (Т. 2, а.п. 108-113, 114 -124);
- протоколу огляду та прослуховування аудіозапису від 16 грудня 2014 року в період з 12.11.2014 року по 14.11.2014 року розмов ОСОБА_12 під час його перебування в ізоляторі тимчасового тримання Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, з яких вбачається, що дані, повідомлені останнім під час слідчого експерименту та дані, повідомлені останнім співрозмовнику, щодо події вбивства та підпалу, способу вбивства, раптово виниклого мотиву помста за прояв потерпілим відносно нього (чоловіка традиційної орієнтації, військовослужбовця, учасника АТО) нетрадиційної орієнтації, в деталях узгоджуються між собою (Т. 2, а.п. 131-135);
- висновку судово-медичної експертизи № 644 від 24.12.2014 року, з якої вбачається, що у зв`язку із різким обгоранням тіла ОСОБА_13 встановити причину смерті не представляється можливим. Дія високої температури на тіло ОСОБА_13 відбувалася посмертно, що підтверджується даними токсикологічної експертизи трупної крові, при якій виявлено відсутність карбоксигемоглобіну, даними судово-гістологічної експертизи шматочків внутрішніх органів, при якій виявлені морфологічні зміни, характерні для посмертної дії високої температури та даними судово-медичної експертизи, при якій виявлено відсутність кіптяви в дихальних шляхах. При судово-гістологічній експертизі шматочків внутрішніх органів трахеї, часткові ознаки швидко наступившої смерті, а саме: повнокров`я досліджуваних органів. Крововилив міг утворитись безпосередньо перед настанням смерті внаслідок дії тупого твердого предмету, можливо при стисненні шиї, як показав ОСОБА_12 при проведенні слідчого експерименту. Ступінь тяжкості вище перерахованого крововиливу встановити не представляється можливим, у зв`язку з вираженим обвугленням тіла. Враховуючи обставини справи, дані протоколу слідчого експерименту, дані судової гістологічної експертизи шматочків внутрішніх органів, не виключено, що смерть ОСОБА_13 могла настати і від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї (Т. 3, а.п. 74-76);
- висновку судово-медичної експертизи № 1392 від 04.12.2014 року, з якої вбачається, що станом на 12.11.2014 року у ОСОБА_12 зовнішніх тілесних ушкоджень чи наслідків їх загоєння не виявлено; волосяний покрив в ділянці брів та гомілок обстежуваного має зовнішні зміни, характерні для високої температури (Т. 3, а.п. 89);
- даними довідки Західного казенного підприємства пробірного контролю Міністерства фінансів України про проведення пробірно-хімічних та інших аналізів по встановленню вмісту дорогоцінних металів у виробах підтверджується, що ланцюг та підвісок, зданий слідчим управління УМВС України в Хмельницькій області згідно квитанції № 35 від 09.12.2014 року, є срібними, 925 проби, з масою 17,83 грм та 4,11 грм відповідно (Т. 3, а.п. 124), їх вартість відповідно до даних товарнознавчої експертизи № 888т від 25.12.2014 року становить 882 грн. 58 коп. та 203 грн. 44 коп. відповідно (Т. 3, а.п. 128-132);
- даними довідки, виданої військовою частиною ПП НОМЕР_1 05.05.2015року, підтверджується, що ОСОБА_12 перебував на військовій службі 30.10.2014 року з 19 год. до 08.00 год. 31.10.2014 року, тобто у час вбивства потерпілого останній на службі не перебував (Т. 4, а.п. 85);
- висновку судової біологічної експертизи № 221 від 15.12.2016 року, з якої вбачається, що в результаті проведеного молекулярного-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (об`єкт 1) та зразків (блоків) із шматочками внутрішніх органів ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об`єкти 9,10,11,12), які наведені в таблицях результатів дослідження; порівняльним дослідженням встановлено, що генетичні ознаки зразків (блоків) із шматочками внутрішніх органів ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об`єкти 9,10,11,12) збігаються між собою; ДНК-профіль ОСОБА_13 (об`єкти 9,10,11,12) містить генетичні ознаки (алелі), які визначені в ДНК-профілі ОСОБА_7 . Між ОСОБА_7 та померлим ОСОБА_13 є біологічна споріденість. Ймовірність даної події складає 99,99994851% (в об`єкті 9) та 99,99928081% (в об`єктах 10,11,12) (Т. 7, а.п. 3-18).
Показаннями потерпілої ОСОБА_7 підтверджується те, що її син потерпілий ОСОБА_13 проживав у належній їй квартирі по АДРЕСА_4 . У ній зробив ремонт. Проживав один, товаришував із свідком ОСОБА_15 . Знає, що останні мали намір придбати земельну ділянку в учасника АТО та син зберігав у квартирі для цієї мети кошти. Декілька разів бачила ОСОБА_12 в якості пасажира в автомобілі, яким користувався її син. Оскільки ж вона проживає за іншою адресою із старшим сином, який зловживає спиртними напоями, свої грошові накопичення в розмірі 4000 доларів США також передала на зберігання меншому сину ОСОБА_13 . Ствердила, що кожного вечора зідзвонювались з сином. Однак, ввечері 31.10.2014 року син на дзвінки не відповідав.
Свідок ОСОБА_15 , будучи допитаний судом першої інстанції, пояснював, що товаришував з ОСОБА_13 з дитинства. За життя подарував йому срібний ланцюжок, якого не виявив на ньому після його вбивства під час того як відвідував місце події та займався його похоронами. Окрім того, впізнав барсетку, належну потерпілому, вилучену в обвинуваченого. Ствердив, що у ОСОБА_13 вдома зберігалось біля 6000 доларів США їх спільних коштів, за які вони хотіли придбати землю в учасника АТО, та 4000 доларів США, належних матері ОСОБА_13 . За життя потерпілий йому повідомляв, що вже знайшов одного учасника АТО, в якого в майбутньому можна буде придбати земельну ділянку. Памятає, що 31.10.2014 року в другій половині дня, можливо після 19 год. 00 хв. телефонував ОСОБА_13 , але телефон був вимкнений. Розповів, що потерпілий користувався належним йому автомобілем марки «Рено», в якому наступного дня після вбивства 01.11.2014 року виявив відсутність відеореєстратора, оскільки він був відірваний.
Показаннями свідка ОСОБА_18 , який разом працював у військовій частині із ОСОБА_12 , підтверджується, що ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_13 були знайомі, оскільки саме він їх познайомив близько за півроку до вищевказаної події. Від потерпілого чув, що той хоче придбати земельну ділянку у ОСОБА_12 . Добре запам`ятав, що після того як дізнався про смерть ОСОБА_19 , ОСОБА_12 прийшов на службу з поголеною головою та з постриженими ножицями, менше чим до 1 мм, бровами. На його запитання про причину таких дій, пояснив, що так захотів.
Свідок ОСОБА_20 у суді першої інстанції пояснював, що ОСОБА_13 знав давно. Останній носив срібний ланцюжок. Знає, що ОСОБА_13 хотів придбати в учасника АТО на імя ОСОБА_21 земельну ділянку.
Показаннями свідка ОСОБА_22 , товариша потерпілого з юності, підтверджується, що ОСОБА_13 носив срібний ланцюжок та хотів придбати земельну ділянку.
При цьому, суд першої інстанції правильно критично оцінив показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 про те, що вони цілий день 31.10.2014року та до ранку 01.11.2014 року перебували разом з ОСОБА_12 , оскільки разом відпочивали у м. Хмельницькому в парку в районі Раково. Окрім того, що вони спростовуються сукупністю всіх вищевказаних злочинів, з ними не узгоджуються, то вони також суперечать іншим наявним у справі доказам.
Так, свідок ОСОБА_24 пояснював, що зустрівся із ОСОБА_12 31.10.2014 року після обіду та відпочивав разом з ним до ранку 01.11.2014 року в районі Раково на наступний день чи через один день після виписки з госпіталя, в якому лікувався. Нітомість, як вбачається з даних виписного епікризу медичної карти стаціонарного хворого № 3773 та довідки з військової частини від 06.05.2016 року № 2493 (Т. 6, а.п. 161, 162) свідок ОСОБА_24 лікувався в госпіталі з 24 жовтня 2014 року по 3 листопада 2014 року включно. Отже, з урахуванням наданих ним показань, він відпочивав з обвинуваченим цілий день 04.11.2014 року або 05.11.2014 року, а не 31.10.2014 року.
Вказане стосується і показань свідка ОСОБА_23 , який пояснював, що відпочивали разом із ОСОБА_12 після виписки його брата ОСОБА_24 з госпіталя. При цьому, добре запам`ятав, що незалжно від того, що вони палили багаття, жодин із відпочиваючих не обпікався та не обпалювався.
Беручи до уваги усе вищевикладене, колегія суддів вважає, що усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 1 ст.115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 194, ч.1 ст. 263 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині; таємне викрадення чужого майна (крадіжка); умисне знищення або пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу загальнонебезпечним способом; незаконне придбання, зберігання, носіння бойових припасів та виготовлення вогнепальної зброї.
Перед викладенням перевірених доводів апеляційних скарг апеляційний суд звертає увагу на те, що вирок перевіряється відповідно до вимог ст.404КПК України лише в межах доводів апеляційних скарг.
Посилання прокурора на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_12 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України є необгрунтованими з наступних підстав.
Як правильно зазначено судом першої інстанції, з посиланням на роз`яснення постанови пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003року, стороною обвинувачення не доведено наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_12 до умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому. Натомість, обізнаність обвинуваченого про наявність у ОСОБА_13 коштів, що доводиться сукупністю зібраних доказів, не підтверджує корисливий мотив вбивства, оскільки як свідчать наявні у провадженні об`єктивні докази, зокрема, дані протоколу проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року, протоколу огляду та прослуховування аудіозапису від 16 грудня 2014 року в період з 12.11.2014 року по 14.11.2014 року розмов ОСОБА_12 під час його перебування в ізоляторі тимчасового тримання Хмельницького МВ УМВС України мета викрадення у потерпілого, належних йому речей та коштів виникла після його вбивста.
Твердження прокурора про неправильність перекваліфікації судом дій ОСОБА_12 з ч. 4 ст. 187 на ч. 1 ст. 185 КК України також не знайшло свого підтвердження під час перевірки доводів його апеляційної скарги. Так, як роз`яснив пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини протии власності», на яку звернув увагу суд першої інстанції, під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психологічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Сукупність зібраних у провадженні стороною обвинувачення доказів не доводить вказаного. Натомість, вищевказаними доказами підтверджується, що умисел у ОСОБА_12 на вбивство потерпілого виник раптово у зв`язку з тим, що йому не сподобались дії ОСОБА_13 по домаганню до нього як до чоловіка. Отже, до вбивства в обвинуваченого не було мотиву негайного вилучення належного потерпілому майна. За таких обставин, дії ОСОБА_12 були правильно перекваліфіковані судом першої інстанції з ч. 4 ст. 187 КК УКраїни на ч. 1 ст.185 КК України.
З цих же підстав підлягають відхиленню доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_8 , поданої в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , щодо перекваліфікації дій ОСОБА_12 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України та з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Що стосується тверджень апелянта про неправильність виключення судом першої інстанції з обвинувачення ОСОБА_12 за ч.2 ст. 194 КК України такої кваліфікуючої ознаки як тяжкі наслідки, як такої, що не знайшла підтвердження під час розгляду справи, то колегія суддів вважає за необхіне зазначити наступне.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом та більше особам, залишення людей без житла або засобів до існування, виведення з ладу повністю або на тривалий час важливих споруд, техніки, тривале припинення або дезорганізацію роботи підприємства, установи, організації тощо.
Як вбачається з сукупності вищевказаних доказів, жоден з таких наслідків стороною обвинувачення не доведено. Натомість, з пояснень потерпілої ОСОБА_7 вбачається, що квартира, яка була знищена та пошкоджена ОСОБА_12 , не була її житлом, лише їй належить. В ній проживав потерпілий. Вона ж постійно проживає за іншою адресою із старшим сином.
Що ж стосується заяви представника ОСОБА_8 , поданої в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , про залишення позову без розгляду, то така задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільно процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Оскільки КПК України не врегульовані відносини щодо заяви цивільного позивача, поданої до апеляційного суду, про залишення позову без розгляду, то слід керуватись ЦПК України, оскільки це не суперечить загальним засадам кримінального провадження, передбаченим у ст. 7 КПК України, в тому числі, таким як верховенства права та законності.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 207 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду якщо позивач подав заяву про залишення позову без розгляду.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 310 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду з підстав, визначених статтею 207 цього Кодексу.
Тобто апеляційним судом може бути скасований вирок в частині цивільного позову з залишенням його без розгляду, однак лише якщо така заява, яка була подана до суду першої інстанції, не була вирішена судом відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст.207ЦПК України, оскільки справа в апеляційному суді хоча й розглядається за правилами, встановленими для розгляду справ судом першої інстанції, проте цей порядок має свої винятки і доповнення, встановлені розділом 5 главою 1 ЦПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження заява про залишення цивільного позову без розгляду до суду першої інстанції не подавалась, такий був розглянутий по суті. Отже, апеляційний суд не має підстав для скасування в цій частині вироку та залишення без розгляду розглянутого позову.
Що стосується посилання сторони захисту на те, що судом не встановлено причини смерті потерпілого ОСОБА_13 , то такі є необґрунтованими. Так, даними висновку судово-медичної експертизи № 644 від 24.12.2014 року (Т. 3, а.п. 74-76) у сукупності з іншими об`єктивними доказами (даними протоколу проведення слідчого експерименту від 12листопада 2014 року (Т. 2, а.п. 108-113, 114-124) підтверджується, що смерть потепілого наступила внаслідок механічної асфіксії через стиснення шиї.
Доводи апелянтів захисту про те, що не встановлено особу загиблого спростовуються даними висновку судової біологічної експертизи № 221 від 15.12.2016 року, з якої вбачається, що в результаті проведеного молекулярного-генетичного дослідження ДНК-профіль ОСОБА_13 (обєкти 9,10,11,12) містить генетичні ознаки (алелі), які визначені в ДНК-профілі ОСОБА_7 . Між ОСОБА_7 та померлим ОСОБА_13 є біологічна споріденість. Ймовірність даної події складає 99,99994851% (в обєкті 9) та 99,99928081% (в обєктах 10,11,12) (Т. 7, а.п. 3-18).
Окрім того, особа потерпілого (загиблого) також підтверджується даними як об`єктивних, так і суб`єктивних доказів. Зокрема, даними протоколу проведення за участі обвинуваченого та захисника слідчого експерименту від 12листопада 2014 року (Т. 2, а.п. 108-113, 114-124), підтверджується, що обвинувачений вбив саме ОСОБА_13 , а не іншу особу. Даними показів вищевказаних свідків підтверджується, що саме до ОСОБА_13 31.10.2014року вони вже не могли додзвонитись, хоча перед вказаним днем він завжди брав слухавку. Натомість, показаннями свідка ОСОБА_15 , який займався похоронами потерпілого, підтверджується особа загиблого.
Посилання сторони захисту на те, що судом не встановлено мотиву вбивства, а висновки суду з цього приводу ґрунтуються виключно на припущеннях, також є безпідставними. Так, судом першої інстанції, як вбачається з вироку, встановлено, що внаслідок раптово виниклих неприязних відносин, через домагання ОСОБА_13 , ОСОБА_12 з метою вбивства останнього, задушив його. Вказаний висновок суду ґрунтується не на припущеннях, а на об`єктивних вищевказаних доказах, в тому числі, на даних протоколу проведення за участі обвинуваченого та захисника слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року та даних протоколу огляду та прослуховування аудіозапису від 16 грудня 2014 року в період з 12.11.2014 року по 14.11.2014 року розмов ОСОБА_12 під час його перебування в ізоляторі тимчасового тримання Хмельницького МВ УМВС України.
Що стосується протоколу огляду місця події від 11.11.2014 року, а саме: помешкання ОСОБА_12 по АДРЕСА_6 , під час якого було вилучено 322 предмети, схожих на набої калібру 5,45 мм; 8 предметів, схожих на набої калібру 9 мм; предмет, схожий на пістолет та 19 набоїв; ключ від сейфу; матерчату сумку з ключами від авто та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу; зв`язка ключів; ланцюжок з хрестиком та годинник (Т. 2., а.п.80, 81), який сторона захисту просила визнати недопустим, то суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні даного клопотання, виходячи з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних сводод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист. Згідно з ч. 1 вказаної норми недопустими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких нада Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як вбачається з поясненень свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_25 , батьків обвинуваченого, останній тимчасово, в тому числі і 11.11.2014 року, винаймав житло та проживав у частині житлового будинку по АДРЕСА_6 .
11.11.2014 року ОСОБА_12 згідно письмової заяви, адресованої до слідчого СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення огляду у його помешканні, а саме: в будинку АДРЕСА_6 , претензій та зауважень щодо огляду не мав (Т. 2, а.с. 79).
Цієї ж дати, працівниками поліції був проведений огляд вказаного помешкання, який розпочався о 18 год. 20 хв. та закінчився о 19 год. 50 хв. Під час вказаного огляду в останнього були вилучені набої, пістолет, срібний ланцюжок, наручний годинник, сумочка (барсетка), документи на автомобіль та зв`язка ключів, належні потерпілому. Вказана слідча дія була записана на відео, яке оглянуто як судом першої інстанції, так і апеляційном судом.
Після проведення огляду ОСОБА_12 підписав протокол даної слідчої дії, не заперечуючи проти такого ні до її початку, ні після вилучення речей.
Разом з тим, цього ж дня о 22 год. 30 хв. був складений протокол про затримання особи, підозрюваної у вчинення злочину (Т. 2, а.п. 94-96), в якому зазначено, що під час проведення огляду місця події в будинку АДРЕСА_6 ОСОБА_12 о 18 год. 10 хв. був затриманий.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Пунктом 3 ч. 3 вказаної норми передбачено, що підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Як вбачається з переглянутого відеозапису огляду помешкання ОСОБА_12 останній не заперечував проти проведення вказаної слідчої дії, в тому числі без захисника, натомість, вимоги про забезпечення його таким не висував. Погододився із всіма діями працівників поліції, підписавши протокол огляду.
Що стосується фактичного допиту ОСОБА_12 у процесі огляду його помешкання, під час якого він дав зізнавальні показання, що вбачається із відеозапису, то такі не були покладенні ні в основу обвинувачення, ні в основу вироку. Такий ґрунтується на сукупності інших, здобутих законним шляхом доказах.
З урахуванням зазначеного, дані, зазначені у протоколі огляду помешкання обвинуваченого, здобуті під час вказаної дії, не можуть бути визнані недопустими доказами.
Що стосується клопотання слідчого від 12 листопада 2014 року (Т. 2, а.п.91, 92), ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 12 листопада 2014року (Т. 2, а.п. 93), та як наслідок постанови про призначення судової балістичної експертизи від 1 грудня 2014 року (Т. 3, а.п. 152) та висновку судово-балістичної експертизи № 136-Б від 17.12.2014 року (Т. 3, а.п. 155-161), то як вбачається з їх змісту, в них була допущена технічна помилка щодо адреси проживання ОСОБА_12 . Натомість, замість будинку АДРЕСА_6 , в них була зазначена інша адреса проживання обвинуваченого: АДРЕСА_2 .
Разом з тим, те, що огляд помешкання проводився саме за адресою АДРЕСА_6 підтверджуться як даними протоколу огляду місця події від 11.11.2014 року, так і заявою ОСОБА_12 , в якій він надав добровільну згаду на таку слідчу дію. Окрім того, факт його проживання саме за вказаною адресо, а не за іншою, підтверджується даними показань вищевказаних свідків батьків. Отже, технічна помилка у зазначених документах не спростовує факту проведення огляду саме за зазначеною у протоколі адресою та вилучення саме за вказаною адресою речових доказів.
Доводи апеляційної скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про прорушення права ОСОБА_12 на захист, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Як вбчається з матеріалів кримінального провадження, 5 грудня 2014 року між адвокатом ОСОБА_11 та ОСОБА_25 (батьком обвинуваченого) був укладений договір № 10 про захист прав, свобод і представництво законних інтересів ОСОБА_12 (Т. 1 а.с. 34, Т. 2 а.с. 141, Т. 4 а.с. 221-226).
20 липня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області у вказаному кримінальному провадженні ухвалено вирок (Т. 4, а.с. 165-171). Даний вирок було оскаржено в апеляційному порядку.
23 вересня та 6 жовтня 2015 року між адвокатами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_25 були укладені угода та договір про правову допомогу, шляхом захисту ОСОБА_12 в Апеляційному суді Хмельницької області (Т.5 а.с. 75, 76).
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 5 листопада 2015 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2015року стосовно ОСОБА_12 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (Т. 5, а.с. 120-124).
У зв`язку з цим, 23 листопада 2015 року між адвокатами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_25 були укладені договори про правову допомогу, шляхом захисту ОСОБА_12 в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області (Т.5 а.с.156).
Під час нового розгляду у суді першої інстанції даного кримінального провадження, після укладення договорів про правовому допомогу з адвокатами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_12 жодного разу не заявив клопотання та не виявив бажання про необхідність участі у судових засідання для його захисту адвоката ОСОБА_11 . Не ставили про це питання і захисники обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які здійснювали його захист під час нового розгляду у суді першої інстанції.
А тому, доводи про порушення права ОСОБА_12 на захист є безпідставними.
Що стосується формування суду присяжних, то колегія суддів не вбачає будь-яких порушень вказаного процесу.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 385 КПК України після призначення судового розгляду судом присяжних головуючий дає секретарю розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа осіб, які внесені до списку присяжних.
Як вбачається з протоколу попереднього відбору присяжних (Т. 7, а.п.172) були визначені такі присяжні: ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 . Саме вказані присяжні були викликані у судове засідання на 23 грудня 2015 року (Т.7, а.п. 173).
У даному судовому засіданні у порядку ст. 387 КПК України був здійснений відбір присяжних. Зокрема, ухвалою суду були задоволені самовідводи присяжних ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_32 .
Згідно з ч. 7 ст. 387 якщо в результаті дій, зазначених у частині п`ятій цієї статті, присяжних залишилося мешне необхідної для участі в судовому розгляді кількості, секретар судового засідання за вказівкою головуючого викликає присяжних додатково.
Згідно протоколу попереднього відбору присяжних від 23.12.2015 року були, окрім вказаних присяжних, відібрані присяжні: ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 (Т. 7, а.п. 193). У зв`язку з чим, останні були викликані у судове засідання на 5 січня 2016 року (Т. 7, а.п. 195).
Однак, до вказаного засідання Наказом від 29 грудня 2015 року Хмельницького міськрайонного суду присяжна ОСОБА_37 від виконання обов`язків згідно заяви була звільнена з 30.12.2015 року.
У подальшому відповідно до протоколу автоматичного визначення присяжних, на виконання ч. 8 ст. 387 КПК України були визначені основні присяжні: ОСОБА_26 , ОСОБА_33 , ОСОБА_36 та запасні присяжні: ОСОБА_27 та ОСОБА_34 , за участі яких і була розглянута справа та винесений вирок (Т. 7, а.п. 53-56).
Отже, колегія суддів вважає, що вимоги ст. 387 КПК України щодо відбору присяжних порушені не були, оскільки такі були відібрані автоматизованою системою розподілу.
Що стосується доводів сторони захисту про проведення 7 грудня 2015року суддею ОСОБА_1 судового засідання не складом суду, а одноособово, то вказані не знайшли свого підтвердження. Так, з наявного звукозапису судового засідання за вказану дату вбачається, що воно здійснювалось колегією суддів у складі: головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_38 та ОСОБА_39 .
Твердження захисників ОСОБА_12 про невідкриття захисту та ненадання суду оригіналу аудіозаписів негласних (слідчих) розшукових дій спростовуються наявністю оригіналу флеш карти-мікро на 1 Gb з даними аудіозаписами, яка міститься в запечатаному конверті, скріпленому печаткою № 8 УМВС Хмельницької області та підписом слідчого СВ СУ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_40 (Т. 1, а.п. 105).
Інші доводи апеляційних скарг не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_12 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого.
Зокрема, судом взято до уваги те, що ОСОБА_12 визнаний винним у вчиненні середньої тяжкості, тяжких злочинів та особливого тяжкого злочину, його підвищену суспільну небезпечність, спосіб та механізм їх вчинення.
За таких обставин, беручи до уваги суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем тимчасового проживання характеризується посередньо, за місцем проживання та проходження служби позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, враховуючи, що що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару і виправлення засуджених, а й запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі у межах, визначених судом першої інстанції, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23січня 2017 року в кримінальному провадженні № 12014240010005406 від 1листопада 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України залишити без зміни, а апеляційні скарги процесуального керівника у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Хмельницької області, представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, яким тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуюча: /підпис/
Судді: /підписи/
З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2
